Radicación n.° 55916 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL19550-2017 Radicación n.° 55916 Acta n.° 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI - CONCESIÓN DE SALINAS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE DE JESÚS AVELLANEDA contra la entidad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en calidad de llamado en garantía. En cuanto al memorial obrante a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES Jorge de Jesús Avellaneda promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que prestó sus servicios por más de 20 años al Instituto de Fomento Industrial –IFI-; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión plena de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, solicita que se condene a la accionada a reliquidar el monto de su pensión « aplicándole la diferencia del 75% del salario base de liquidación »; la indexación de las sumas adeudadas, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, señaló que laboró al servicio del IFI entre el 5 de enero de 1972 y el 31 de octubre de 1993, esto es, más de 20 años; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años, que lo hacía beneficiario del régimen de transición; que en virtud de acuerdo conciliatorio celebrado con el empleador se acogió al plan de retiro voluntario, con ocasión del cual le fue reconocida pensión de jubilación vitalicia, en cuantía de $259.846.11, a partir del 1 de noviembre de 1993, reconocimiento que se hizo efectivo mediante la Resolución 1101 del 5 de noviembre de 1993, con base en el 61.113% del salario promedio devengado durante el último año de servicios.

Adujo que el 22 de junio de 2006, presentó reclamación administrativa con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión plena de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del salario base de liquidación, dado que ya había cumplido 55 años de edad; petición que le fue resuelta de manera desfavorable. Al dar respuesta a la demanda, el apoderado especial del Instituto de Fomento Industrial -IFI se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con el vínculo laboral y el reconocimiento pensional; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa adujo que la pensión de jubilación reconocida al actor fue de naturaleza extralegal y compartible y que, en todo caso, se seguirían efectuando aportes a pensiones a fin de que pudiera acceder al reconocimiento de la pensión legal por parte del ISS. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, cosa juzgada y buena fe.

En virtud del llamamiento en garantía decretado por el ad quem (f.º 59), el Instituto de Seguros Sociales se opuso igualmente a la totalidad de las pretensiones de la demanda, concretamente, a la compartibilidad pensional, precisando que el propósito de la Ley 100 de 1993 es que sea uno solo el sistema de seguridad al cual deben acogerse todos los habitantes del territorio nacional, por lo que no es de recibo que « existan algunos privilegiados que gocen de dos pensiones con el argumento que éstas son compatibles» (f.º 64).

En cuanto a los hechos, dijo no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni indexación o reajuste alguno, buena fe y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de junio de 2010, absolvió al Instituto de Fomento Industrial –IFI- de las pretensiones invocadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.

No hizo pronunciamiento alguno en relación con el llamado en garantía. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2012, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, ordenó al Instituto de Fomento Industrial –IFI- el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, a partir del 4 de enero de 2005, con el 75% de lo devengado durante los últimos diez años y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico en establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

Al respecto explicó que mediante la Resolución 1101 del 5 de noviembre de 1993, el Instituto de Fomento Industrial –IFI- le reconoció al actor pensión anticipada de jubilación, por tener más de 20 años de servicios, a partir del 1 de noviembre de 1993, en cuantía de $259.8460,11. Explicó que, además de ser beneficiario del régimen de transición, el actor reunía los requisitos para acceder a la pensión solicitada, razón por la cual la empleadora debía asumir el pago de dicha prestación a partir del 4 de enero de 2005, fecha en la que cumplió 55 años de edad, con base en el 75% de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Aclaró, sin embargo, que en caso de que la demandada se encontrara cotizando a una entidad de seguridad social, será ésta última quien asuma el pago de la pensión y aquella solo estaría obligada a asumir el mayor valor, si lo hubiere. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo de primer grado. Subsidiariamente solicita que se case parcialmente la decisión, en consecuencia, se condene al ISS al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por el llamado en garantía. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 21, 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 ».

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes desaciertos fácticos: No dar por demostrado estándolo que el demandante durante la vigencia de su contrato de trabajo permaneció afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones. No dar por demostrado estándolo que mi representada pagó ante el Instituto de Seguros Sociales a nombre del demandante aportes en pensiones a partir de 1972 en los periodos en que a ello hubo lugar.

No dar por demostrado estándolo que incluso con posterioridad a la finalización del vínculo contractual con mi representada esta continuó pagando aportes en pensiones a nombre del demandante ante el Instituto de Seguros Sociales. No dar por demostrado estándolo que entre enero de 1972 y febrero de 2010 mi representada cotizó ante el Instituto de Seguros Sociales a nombre del demandante más de 1862 semanas en pensiones.

Estima que las anteriores equivocaciones se dieron por la falta de apreciación del reporte de semanas cotizadas a nombre del demandante entre 1972 y 2010, emitido por el ISS (f.º 121 a 126). Para fundamentar el cargo, señala que el desacierto del Tribunal fue no haber apreciado el material probatorio aportado al proceso, el cual demuestra que el demandante permaneció afiliado al Instituto de Seguros Sociales, tanto en vigencia de su contrato de trabajo como a la terminación del mismo y cotizó más de 1800 semanas, razón por la cual, si el ad quem consideraba que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debió proceder a condenar a la respectiva caja de previsión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de dicha ley « sin que hubiera entonces lugar a emitir condena alguna en contra de mi representada» (f.º 8).

Bajo ese entendido, agrega, el riesgo de pensión de origen legal debió ser asumido por el Instituto de Seguros Sociales, al haberse subrogado mediante el pago de aportes en pensiones a nombre del demandante desde el año 1972. Además, aduce que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación a que pudiera llegar a tener derecho el demandante, deberá establecerse con el promedio de las cotizaciones efectuadas al ISS y no sobre el valor de los salarios que pagó el empleador, como equivocadamente lo afirmó el Tribunal « al partir del supuesto de que dicha pensión estaba a cargo de mi representada» (f.º 8).

RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales afirma que la entidad no se encuentra obligada a asumir la pensión solicitada por el demandante, teniendo en cuenta que su actuación en el proceso fue simplemente en condición de llamado en garantía, por lo que ninguna condena se puede proferir en su contra. Teniendo en cuenta esa condición, indica que, la oportunidad procesal para solicitar una condena en su contra, debió haber sido a través del uso oportuno del mecanismo procesal consagrado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, es decir, solicitando en sentencia complementaria, un pronunciamiento en relación con el llamado en garantía. El no haberlo hecho, aduce, es una razón suficiente para desestimar el cargo, ya que el recurso de casación no es el mecanismo adecuado para remediar defectos de las partes en su defensa.

Por otra parte, sostiene que el ISS no está obligado a asumir la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, pues su competencia se limita al reconocimiento de la pensión de vejez a la luz de sus reglamentos internos. Entonces, como el demandante nació el 4 de enero de 1950, se tiene que « cuando se trabó la relación jurídica procesal con la demandada y llamada en garantía, en su orden, el 12 de febrero de 2009 (folio 29) y 21 de mayo de ese mismo año (folio 61), no había cumplido los 60 años de edad» (f.º 30) y, por ende, no tenía causado el derecho a esa prestación, situación que tampoco varía dada su condición de beneficiario del régimen de transición. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe decirse que, aunque el cargo fue planteado por la vía indirecta, no son objeto de cuestionamiento, al haber sido admitidos por el Tribunal y no ser cuestionados por las partes, los siguientes hechos: (i) Jorge de Jesús Avellaneda nació el 4 de enero de 1950; es beneficiario del régimen de transición y para el momento de presentación de la demanda -21 de noviembre de 2008- contaba con más de 55 años de edad (f.º 21);

(ii) según el reporte expedido por el ISS, el demandante cuenta con 1862,71 semanas cotizadas, entre el 1 de mayo de 1972 y el 1 de enero de 2010 (f.º 125 y 126); y (iii) mediante la Resolución No. 1101 del 5 de noviembre de 1993, la directora del Instituto de Fomento Industrial Concesión de Salinas reconoció, acorde con el plan de retiro voluntario, una pensión mensual de jubilación, a partir del 1 de noviembre de 1993, en cuantía de $259.846,11.

Ahora, debe hacerse la siguiente precisión: en la demanda inicial, el pensionado solicitó el reajuste del monto de la pensión de jubilación voluntaria que le fue reconocida por el IFI, pues, a su juicio, en virtud de la Ley 33 de 1985, tenía derecho al 75% del ingreso base de liquidación. El Tribunal, sin consideración a esa prestación asumida por el empleador, ordenó en su favor el pago de la pensión de jubilación con fundamento en la referida normativa, a partir del 4 de enero de 2005, con base en el 75% de lo devengado durante los últimos diez años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al considerar que cumplía con las exigencias legales para su obtención, dado el tiempo de servicios prestados y que, a la fecha de su solicitud, tenía más de 55 años de edad.

Sobre esta pensión legal, entonces, se limita la discusión planteada en el presente recurso. Ahora, el ad quem entendió que el obligado al pago de esa prestación era el empleador, precisando que podría subrogarse en el riesgo si había cotizado a una entidad de seguridad social, quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiera (f.º 21). La entidad recurrente considera que no es responsable de ese reconocimiento, pues durante la relación laboral y con posterioridad a ella, efectuó las cotizaciones a pensiones ante el Instituto de Seguros Sociales, quien, en virtud del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es la obligada a su pago.

En esa circunstancia que, aduce, fue desconocida por el Tribunal, soporta los cuatro yerros fácticos denunciados en este caso. Al respecto, la Sala debe decir que son equivocadas las apreciaciones de la entidad recurrente, pues en el caso de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1995, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo primero de dicha normativa, debe ser reconocida y pagada, en principio, por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Lo anterior, entre otras razones, porque, contrario a la naturaleza que pretende darle el recurrente al Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia ha insistido en que no es una entidad de previsión social para los fines de la Ley 33 de 1985. Sobre este tema, en sentencia SL 4735-2014, 9 abr. 2014, rad. 51538, la Corte explicó: III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

De modo que, al margen de que el trabajador se encontrara afiliado al ISS, en este caso el pago de la pensión de jubilación corresponde, en principio, al empleador oficial, como acertadamente lo concluyó el Tribunal. Ello, sin perjuicio de que, como aquél efectuó los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, éste último deba otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento estará a cargo del empleador oficial el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y el monto de la pagada por el seguro social (CSJ SL12231-2014).

En efecto, en los eventos de los servidores públicos a quienes la transición les permite el derecho a pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, si también se presentó afiliación al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez del instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere (CSJ SL 7657-2017).

En ese entendido, resulta inane que la prueba denunciada por la entidad accionante registre las cotizaciones efectuadas por el empleador al Instituto de Seguros Sociales, durante el vínculo laboral y con posterioridad al reconocimiento pensional, pues dicha circunstancia sólo tendrá incidencia en la eventual compartibilidad que se alegue para efectos del pago de esa prestación, pero no para determinar a cargo de quién está radicado el deber de dicho reconocimiento, que es, en esencia, lo que se discute mediante este recurso.

Por ende, se descarta el supuesto error en la valoración de tal elemento de prueba. Además, debe recordarse que tratándose de trabajadores oficiales, no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí ocurrió para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS.

Por consiguiente, la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad oficial obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez, fue una decisión acertada que desvirtúa los yerros denunciados (CSJ SL 16835-2017). En sentencia CSJ SL12231-2014, la Corte indicó: […] Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere […].

Por último, la entidad recurrente discute que el Tribunal hubiese establecido que el IBL de la pensión de jubilación del actor se fijaría con base en el valor de los salarios y no con el promedio de las cotizaciones, como legalmente corresponde. Sin embargo, la Corte advierte que el ad quem estableció que el ingreso base de liquidación se determinaría, teniendo en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece que el IBL se determinará con base en el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, por lo que no se observa en qué habría consistido el yerro denunciado.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7´000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE DE JESÚS AVELLANEDA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI - CONCESIÓN DE SALINAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES llamado en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00