CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56239 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL19547-2017 Radicación n.° 56239 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JAIRO ENRIQUE PADILLA CABARCAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

No se acepta la sucesión procesal solicitada por COLPENSIONES a folios 36 a 37, por cuanto el presente proceso no interviene el ISS en condición de asegurador, sino de empleador. I.

ANTECEDENTES JAIRO ENRIQUE PADILLA CABARCAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a fin de obtener condena al pago de horas extras, dominicales, festivos, compensatorios, reajuste de prestaciones sociales, como primas de servicios, de vacaciones, legal y extralegal, vacaciones, dotaciones y « demás derechos legales y convencionales dejadas de pagar debidamente indexadas», causados entre el 1º de septiembre de 1974 y el 26 de junio de 2003; indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949; lo que se demuestre ultra y extrapetita y las costas del proceso (f.° 1 a 6, cuaderno del Juzgado).

En respaldo de sus pretensiones, afirmó que en calidad de trabajador oficial estuvo vinculado con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 1º de septiembre de 1974 hasta el 26 de junio de 2003, en el cargo de auxiliar de servicios administrativos grado 12 para la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega; que a 26 de junio de 2003 la empleadora le adeudaba los conceptos pretendidos por los años 2001, 2002 y 2003, al igual que el reajuste de prestaciones sociales legales y convencionales.

Sostuvo que presentó reclamación administrativa el 23 de mayo de 2004 y solicitó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales plurimencionadas; que mediante comunicación del 11 de junio de ese año, le informó la demandada que tales sumas se le reconocería previa revisión y certificación que expidiera la Unidad Hospitalaria Clínica Enrique de la Vega; que por Resolución n.º 4673 del 19 de septiembre de 2005, la entidad reconoció y ordenó el pago de los conceptos reclamados por la suma de $3.369.792 (según núm. 16 de los considerandos) y negó los reajustes salariales; que en el mismo Acto Administrativo el accionado reconoció adeudarle la suma de $11.531.126, por concepto de reajustes salariales, la cual quedó pendiente de cancelar.

Agregó que, según lo dispuesto en los actos administrativos n.º 2362, n.° 3184 de 2003 y n.° 2412 de 2005, el reconocimiento y pago de acreencias laborales causadas con anterioridad al 26 de junio de 2003, estaría a cargo de la Vicepresidencia Administrativa del ISS y establecieron que las nuevas ESE debían certificar los conceptos adeudados a cada trabajador, lo que ocurrió el 27 de julio de 2005, por la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega, conforme la Resolución n.º 4673 del 19 de septiembre de 2005.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena el 21 octubre de 2008 dio por no contestada la demanda (f.° 546 cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 22 de mayo de 2009, (f.° 511 a 520 cuaderno del Juzgado) resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO SEGURO SOCIAL a cancelar al demandante JAIRO ENRIQUE PADILLA CABARCAS la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO VEINTISEIS PESOS M/CTE ($11.531.126) por concepto de reajustes de las prestaciones para los años 2001 y 2002, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a cancelar al demandante JAIRO ENRIQUE PADILLA CABARCAS la suma de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($31.696) diarios desde el 24 de noviembre de 2003 hasta que la entidad demandada cancele el valor total de lo condenado en el numeral segundo se esta sentencia, por concepto de SANCIÓN MORATORIA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (sic).

CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL de las demás pretensiones de la demanda conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: COSTAS a cargo de la entidad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Instituto demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia del 30 de noviembre de 2011, (f.° 35 a 42, cuaderno Tribunal) resolvió, PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por la señora Juez Quinto Laboral del Circuito de Cartagena el 22 de mayo de 2009, y que en la parte resolutiva de la misma aparece como "TERCERO", dentro del proceso Ordinario Laboral de JAIRO ENRIQUE PADILLA CABARCAS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para en su lugar condenar a la demandada a pagar la indexación correspondiente sobre la suma ordenada a pagar en el numeral primero de dicha sentencia, hasta el momento en que se verifique el pago de la misma.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, precisó que la materia de inconformidad en cuanto a la condena de la sanción moratoria que impuso el a quo, cuya revocatoria solicita el apelante, « la misma sí está llamada a ser revocada, toda vez que los argumentos esgrimidos por la recurrente son de total recibo».

Consideró el juez de apelaciones que estaba justificada la mora por parte de la demandada en el pago de los reajustes prestacionales del demandante, porque, […] el ISS, luego de que se presentara la escisión de la Vicepresidencia de Salud de dicha Entidad, se encontraba a la espera de que por parte de la Clínica Henrique de la Vega le fuesen enviadas las certificaciones de tiempo de servicio del demandante en dicha institución, para con base en ellas dictar la resolución pertinente, como en efecto sucedió. Certificaciones que fueron recibidas en el mes de agosto de 2005, según lo afirma la apelante —fl.522- para luego expedir la resolución 4673 en septiembre siguiente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 43 al 48, cuaderno del Tribunal). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica y a continuación se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 (f.° 9, cuaderno de la Corte). Indica que los quebrantos normativos denunciados, se originaron en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la mora por parte de la demandada para el pago de los reajustes prestacionales al demandante estaba justificada por estar en espera del certificado de tiempo de servicios del demandante en la Clínica Henrique de la Vega. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la mora por parte de la demandada para el pago de los reajustes prestacionales al demandante no estaba justificada en la espera del certificado de tiempo de servicios del demandante en la Clínica Henrique de la Vega. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado, al dejar de pagar el reajuste prestacional de los años 2001 y 2002, expresamente reconocido y ordenado en el numeral 11 de la resolución 4673 del 19 de septiembre de 2005 actuó de buena fe. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandado, al dejar de pagar el reajuste prestacional de los años 2001 y 2002, expresamente reconocido y ordenado en el numeral 11 de la resolución 4673 del 19 de septiembre de 2005 actuó de mala fe.

Los supuestos yerros, se produjeron por efectuar una apreciación errónea de la siguiente prueba calificada: · Resolución n.° 4673 del 19 de septiembre de 2005 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (f.° 11 a 17 del cuaderno del Juzgado). Y en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: · Comunicación del ISS, de fecha 11 de junio de 2004 (f.° 102 a 104 íbidem). · Comunicación general de trabajadores del 23 de mayo de 2004 (f.° 18 a 22 íbidem). · Certificación expedida por funcionarios de la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega y la ESE José Prudencio Padilla sobre los valores adeudados al demandante (f.° 141 y 142 ibídem). · Resoluciones n.° 3184 y 2362 de 2003, y 2412 de 2005 (f.° 105 a 110 ibídem).

En la demostración del cargo, reproduce el fragmento de la sentencia confutada, en donde considera establecida la buena fe por parte de la demandada, porque encontró la «justificación en la espera de una certificación sobre el tiempo de servicios del demandante que debía expedir la Clínica Enrique de la Vega», para así absolverla de la indemnización moratoria impuesta por el a quo.

Siguiendo lo expuesto, afirma que un trámite administrativo cumplido a cabalidad, con anterioridad a la expedición de la Resolución n.° 4673 del 19 de septiembre de 2005, en la cual se reconoce la existencia de una deuda a favor del demandante, no puede servir de excusa o justificación para posteriormente dejar de cancelar el valor expresamente reconocido como adeudado, porque debió el Instituto accionado «proceder a pagar inmediatamente los valores adeudados, y no someter a espera mayor alguna al demandante, ni mucho menos obligarle a lidiar un proceso judicial para obtener su pago».

Recalca que en el numeral 11 de la Resolución n.° 4673 del 19 de septiembre de 2005, establece el trámite interno administrativo referido, en el que se sostiene que la suma que se adeuda al actor, «no se reconocerá hasta tanto se haga efectivo el pago de las acreencias reconocidas en el presente Acto Administrativo, ya que se hace necesario realizar los descuentos de retención en la fuente, parafiscales, seguridad social y los demás que ordena la ley», razón que alegó el ISS para dejar de cancelar los reajustes prestacionales de los años 2001 y 2002, por lo que « en ningún caso emana la buena fe de la demandada, sino todo lo contrario».

Además, refiere que en la comunicación del 11 de junio de 2004, suscrita por el Jefe del Departamento de Compensaciones y Beneficios del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se dijo que la demora en el pago de las acreencias laborales reclamadas se debió a inconsistencias que se presentaron en el cumplimiento de unos trámites entre el ISS y la ESE José Prudencio Padilla, relativos a la obtención de unos certificados, lo que tampoco constituye razón suficiente para desconocer derechos laborales de los trabajadores, «cuando precisamente por mandato constitucional, todo trámite administrativo debe ser puesto al servicio del reconocimiento y garantía de los derechos sustantivos de las personas, y, en este caso, de los trabajadores».

Así las cosas, resalta que el juez de segundo grado incurrió en la apreciación errónea de la Resolución n.° 4673 del 19 de septiembre de 2005, y en la falta de valoración de la comunicación antes mencionada, porque de ellas no se desprende, que el accionado haya actuado de buena fe, sino todo lo contrario, pues, el actor reconoció que presentaba una deuda a favor del actor, y a pesar de ello decidió no pagar.

Argumenta que obran otras pruebas documentales de las cuales se desprende que el demandado conocía que presentaba una deuda a favor del demandante, que omitió pagar, como lo son: i) el certificado expedido por el director y el coordinador de nómina de la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega, mediante el cual relacionan los valores adeudados al actor por concepto de horas extras, dominicales y reajustes prestacionales de los años 2001 y 2002 (f.° 141 a 142, cuaderno Juzgado); ii) la comunicación general de unos trabajadores del 23 de mayo de 2004, en la que presentaron reclamación al presidente del ISS y solicitaron información urgente sobre las razones por las cuales no se ha cancelado las deudas pendientes que tiene el Seguro con los trabajadores de la Unidad Médica Clínica Enrique de la Vega (f.° 18 a 22, cuaderno Juzgado) y; iii) las Resoluciones n.° 2362 y n.° 3184 de 2003, y 2412 de 2005, del Instituto accionado, (f.° 105 a 110, cuaderno Juzgado) de las cuales se desprende que « luego de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales tenía claro que era su obligación responder por los derechos laborales de sus trabajadores, y sin embargo no lo hizo o lo hizo de forma incompleta», por lo que el accionado obró de mala fe.

Finalmente asegura que el ad quem incurrió en apreciación errónea de las pruebas documentales mencionadas, por cuanto de ellas no se desprende que la demandada haya actuado de buena fe al dejar de pagar los reajustes prestacionales de los años 2001 y 2002, cuando incluso reconoció adeudarlos y los liquidó en las resoluciones indicadas en el cargo y expedidas por el mismo demandado, por lo que no se justifica que no haya procedido al pago.

VII. RÉPLICA Destaca el opositor que el recurrente no alegó el verdadero precepto legal sustantivo aplicado por el ad quem, el cual no refirió y que no está probado en el juicio el hecho de haber terminado el contrato de trabajo con el demandante, por lo que no fue enunciado en la demanda como tampoco en la Resolución n.° 4673 de 2005. Ello porque el demandante en virtud de la escisión del Instituto operada por el Decreto 1750 de 2003, pasó a la E.S.E José Prudencio Padilla sin solución de continuidad, y a partir del 26 de junio de ese año tuvo la calidad de empleado público.

VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal erró al concluir sobre la existencia de la buena fe del demandado para eximirlo de la indemnización moratoria. Se duele el recurrente de haber apreciado erróneamente, el ad quem, la Resolución n.° 4673 del 19 de septiembre de 2005 del Instituto de Seguros Sociales, (f.° 11 a 17 del cuaderno del Juzgado) y, como dejadas de apreciar, denunció la comunicación del ISS, de fecha 11 de junio de 2004 (f.° 102 a 104, ibídem), la comunicación general de trabajadores del 23 de mayo de 2004 (f.° 18 a 22, ibídem), la certificación expedida por funcionarios de la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega y la ESE José Prudencio Padilla sobre los valores adeudados al demandante (f.° 141 y 142, ibídem) y las Resoluciones n.° 3184, n.° 2362 de 2003, y n.° 2412 de 2005 (f.° 105 a 110, ibídem), porque consideró que de haberle dado una interpretación adecuada, hubiera impuesto la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en razón a que el proceder de la demandada no estuvo acompañado de la buena fe.

En lo que respecta a la sanción moratoria adujo el sentenciador a quem, que: […] sí está justificada la mora por parte de su representada en el pago de los reajustes prestacionales del demandante, debido a que el ISS, luego de que se presentara la escisión de la Vicepresidencia de Salud de dicha Entidad, se encontraba a la espera de que por parte de la Clínica Henrique de la Vega le fuesen enviadas las certificaciones de tiempo de servicio del demandante en dicha institución, para con base en ellas dictar la resolución pertinente, como en efecto sucedió. Certificaciones que fueron recibidas en el mes de agosto de 2005, según lo afirma la apelante —fl.522- para luego expedir la resolución 4673 en septiembre siguiente.

Por su parte, el recurrente pretende derribar esa inferencia y la correlativa absolución a la condena por sanción moratoria, bajo el argumento de que el actuar del ISS no estuvo precedido de la buena fe, en cuanto entendió que las obligaciones pendientes de pago estaban aceptadas y reconocidas, tal cual –afirmó- lo consignó en la resolución de reconocimiento.

El Tribunal efectivamente cometió un error fáctico, al deducir que dentro del juicio estaba acreditada la conducta recta y razonable que desestima al ISS demandado de la sanción moratoria, pues como bien lo adujo el juez de primera instancia, al no existir en el plenario prueba alguna que acredite que la conducta morosa de la empleadora, no estuvo revestida de razones atendibles que la justificara.

No obstante lo anterior, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues al acometer el estudio de instancia, la Corte encontraría que, como el demandante desde el 26 de junio de 2003, se incorporó automáticamente a la planta de personal de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales en los términos del Decreto 1750 de 2003, que a partir de esa fecha, el régimen salarial y prestacional que le debe ser aplicado, es el propio de los empleados públicos, lo cual difiere de las garantías de estabilidad laboral otorgadas a las personas que pasaron a las Empresas Sociales del Estado que se crearon, y en tales condiciones no es posible imponer la indemnización moratoria que se persigue como si el accionante continuara siendo «trabajador oficial», pues se acredita a folio 347 del cuaderno del Juzgado, esto es, de la liquidación definitiva de las cesantías, como fecha de retiro del demandante el 4 de septiembre de 2006.

Al respecto, se itera que esta Sala de la Corte ha manifestado, en repetidas oportunidades, que los servidores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCUALES, incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos. Ahora la indemnización moratoria contemplada en el Decreto 797 de 1949, Art. 1°, no es procedente, por cuanto la escisión del ISS se produjo el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de ese año, que comenzó a regir a partir de su publicación, en el Diario Oficial n.° 45203 de esa misma fecha, de forma que el actor pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público, y en estas condiciones por ministerio de la ley, la prestación del servicio continuó, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.

Efectivamente, ha precisado la Sala en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013 y CSJ SL2051-2017, que no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción moratoria, porque ella está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, allí dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Por todo lo dicho, aun cuando el cargo es fundado no puede prosperar, por los motivos indicados en este proveído. No se casará en consecuencia, la sentencia acusada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fija la suma de $3.500.000 como agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil uno (2011), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ENRIQUE PADILLA CABARCAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en LIQUIDACION.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO PAGE 6