República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casada!' Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L1954-2023 Radicación n.°93951 Acta 28 Bogotá, DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 25 de marzo de 2021, en el proceso que en su contra adelantó MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ MORENO. I.
ANTECEDENTES Marco Antonio Rodríguez Moreno llamó a juicio a Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, para que se declarara: que con Geosource Exploratión Company hoy Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia, existieron contratos laborales a término indefinido entre el 22 de mayo de 1980 y el 15 de marzo de 1983 y del 5 de julio SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 93951 de 1983 al 14 de junio de 1990, que su empleadora tenía la obligación de mantener la reserva para el pago de las semanas de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, por ende, se ordenara a la entidad a la que estuviera afiliado, elaborar el cálculo actuarial.
Consecuencialmente, solicitó condenar a Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia a pagar, las semanas dejadas de cotizar mientras estuvo vigente la relación laboral y la consignación de la suma que arrojara la liquidación certificada por Colpensiones, lo probado ultra y extra petita y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en que: nació el 9 de agosto de 1961 y prestó servicios en ejecución de contrato de trabajo a la empresa Geosource Exploratión Company así: desde el 22 de mayo de 1980 hasta el 15 de marzo de 1983 y del 5 de julio de 1983 al 14 de junio de 1990.
Aseguró que, durante la vigencia de la relación laboral, no realizaron las cotizaciones que ordena la ley al sistema pensional, a pesar de existir la obligación de realizar la reserva pensional. Sostuvo que reclamó en varias oportunidades los aportes a pensión, pero no se atendieron adecuadamente sus reclamaciones con sustento en que, estaban buscando los comprobantes, lo que le acarreó un grave perjuicio en la medida en que las casi 500 semanas de aportes que le hacen SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 93951 falta, afectan significativamente su derecho pensional (fl. 246 a 282 y 289 a 292 cuaderno de las instancias).
Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia rechazó las súplicas, negó los hechos o afirmó que no le constaban; propuso las excepciones de prescripción, pago y compensación y las que llamó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, falta de título y causa en el demandante, falta de legitimación en la causa.
En su defensa adujo que el actor «jamás» celebró contrato de trabajo con esa compañía y que, «las empresas y trabajadores del sector petrolero del país no fueron llamadas por la ley a incorporarse al régimen de seguridad social establecido por las Leyes 6a de 1945 y 90 de 1946», por tanto, no estaban obligadas, ni podían legalmente afiliarse, ni afiliar a sus trabajadores al entonces ISS, que ese régimen legal tuvo vigencia hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ocurrida el 1 de abril de 1994 (fl. 309 a 332 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 7 de noviembre de 2018 (CD a f.°371 del cuaderno de las instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, en calidad de sustituta de empleador, a solicitar con fundamento en la presente SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 93951 sentencia, la elaboración de CALCULO ACTUARIAL por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES en favor del señor MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ MORENO por los períodos laborados, que comprenden entre el 22 de mayo de 1980 y el 15 de marzo de 1983 y entre el 5 de julio de 1983 hasta el 14 de junio de 1990, conforme a los montos de salarios finales de cada uno de los vínculos, esto es, la suma de $20.500 para el primero y $216.667 para el segundo, en los términos de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, Decreto 1887 de 1994 y 1748 de 1995, y demás normas concordantes y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del ario 2018, precisada en la parte motiva de esta providencia, para efectuar el cálculo actuarial que corresponde por tales períodos omitidos por el empleador en comento.
Lo anterior en su calidad de sustituto de empleador, según se narró en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, como sustituta de empleadora del actor, a pagar el valor que resulte del cálculo actuarial que efectúe la Administradora Colombiana de Pensiones, según se ordenó en el numeral primero que antecede, y a satisfacción de la mencionada administradora de pensiones, de manera que los períodos de tiempo laborados y no cotizados sean tenidos en cuenta en la Historia Laboral del demandante, ante la mencionada Administradora Colombiana de Pensiones y se vean reflejados en su Historia Laboral.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS de la instancia a la DEMANDADA y en favor del demandante. Practíquese la liquidación por secretaria incluyendo el monto de 4 salarios mínimo legales mensuales vigentes, como valor de las agencias en derecho. Disconforme, la demandada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 25 de marzo de 2021, en el que confirmó el de primer grado e impuso costas a la impugnante (f.° 384 a 390 cuaderno de las instancias).
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 93951 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por definir que la sociedad demandada sustituyó a quienes fueron empleadores del actor y que, de las pruebas relacionadas determinaba los contratos de trabajo vigentes entre el 22 de mayo de 1980 y el 15 de marzo de 1983 y del 5 de julio de 1983 al 14 de junio de 1990.
En punto al cálculo actuarial, dijo que conforme el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 de ese ario, se estableció la obligatoriedad de afiliación al régimen de los seguros sociales de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, siempre y cuando no estuvieren exceptuados por disposición legal, obligación que no fue inmediata por cuanto se hizo de manera paulatina a medida que el ISS extendiera su cobertura territorial.
Aseguró que en tratándose de empresas petroleras como la demandada, con la expedición del Acuerdo 264 del 13 de diciembre de 1967 aprobado por el art. 1 del Decreto 64 del 22 de enero de 1968, se ordenó la inscripción al seguro social obligatorio de dichas sociedades, no obstante, conforme con el «artículo 5 del Acuerdo 2570, la fecha de llamamiento a inscripción se haría atendiendo las circunstancias operativas del Instituto que viabilizaron la aplicación de la cobertura.
A lo anterior, agregó que si bien se fijó como fecha para la inscripción el 1 de septiembre de 1982, fue aplazada hasta la expedición del Decreto 2148 de 1992 y a través del Decreto 4250 de 1993, se señaló como fecha de iniciación de SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 93951 inscripción de las empresas petroleras el 1 de octubre de ese ario, razón por la cual, en principio podría decirse que los tiempos anteriores laborados en esas empresas, no serían computables para una pensión por no haberse establecido una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse omisión imputable al empleador, sin embargo, expuso que gel artículo 72 de la ley 90 de 1946 dispuso la obligación de los patronos de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación».
Dijo que lo expuesto se sustentaba en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 reiterada en la CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532, y luego de trascribir pasajes de ésta última decisión, explicó: [ ] si bien la afiliación de los trabajadores de las empresas dedicadas a la actividad del petróleo fue obligatoria desde el 1° de octubre de 1993, contrario a lo señalado por el recurrente, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello, garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos así como lo ordenó el artículo 72 de la ley 90 de 1946 en comento.
En ese orden de ideas, al laborar el demandante para GEOSOURCE EXPLORATION COMPANY hoy HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA del 22 de agosto de 1980 al 15 de marzo de 1983 y del 5 de julio de 1983 al 14 de junio de 1990; períodos estos en los que la empresa no efectuó cotización alguna en pensiones bajo el entendido que no estaba en la obligación de hacerlo, es claro, que de lo dicho en precedencia debe responder por esos lapsos en que la prestación por vejez estuvo a cargo del empleador, de ahí que deba como lo indicó el operador de primer grado transferir al ente de seguridad social en este caso a COLPENSIONES, bajo la modalidad del cálculo actuarial, los valores que el ente de seguridad social indique por los lapsos en comento.
Aportes que la pasiva deberá sufragar como se indicó, a través del cálculo actuarial independientemente que la relación laboral haya SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 93951 culminado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, sin que pueda considerarse una aplicación retroactiva de dicha norma, pues así lo señaló la Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia al analizar un caso de similares características al presente, esto es, en sentencia SL509-2021 en la que se hace alusión a la SL2584-2020.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y, sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la Casación de la sentencia acusada, en sede de instancia se revoque la proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá DC y, en su lugar, se le absuelva íntegramente.
Subsidiariamente, solicita la casación parcial de la sentencia en cuanto ordenó la realización y pago del cálculo actuarial y en sede de instancia, «modificar la condena impuesta condenando únicamente a la realización de aportes en pensiones y no a la realización de un cálculo actuarial». Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se analizan a continuación. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa aplicación indebida de «los artículos 72y 76 de la ley 90 de 1946; aplicación indebida del SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 93951 artículo 20y 33 de la ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, aplicación indebida de los artículos 13 y 83 de la constitución política.
Así mismo, se incurrió en infracción directa de los artículos 149 y 150 del CST; 21 del Decreto 1824 de 1965 y 38, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; artículo 15 del CST y artículo 53 de la Constitución Política». Precisa que, no discute las conclusiones de orden probatorio del Tribunal, que rebate únicamente los argumentos jurídicos, empezando por recordar que al momento de finalizar los contratos de trabajo con Rodríguez Moreno, no se habían generado prestaciones pensionales a cargo del empleador bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por parte del Sistema de Seguridad Social y estaba a su cargo directamente en los términos del artículo 260 del CST.
Afirma que resulta inaplicable el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la citada disposición hace referencia a «servicios prestados con anterioridad a la presente ley» y en este caso conforme lo manifestado en la sentencia el extremo inicial de labores del actor fue mayo de 1980, por lo que se trataría de servicios prestados con anterioridad al ario 1946, que sin perjuicio de lo anterior la parte final de la disposición refiere «al caso en que al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS se hubiesen ya causado pensiones o prestaciones pensionales», lo que equivale a que el período de prestación del servicio al momento de ampararse el riesgo SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 93951 fuese de al menos 10 arios y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador.
Asegura que tampoco son aplicables las regulaciones de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, (sic) por cuanto el tiempo de servicios no cotizado por falta de cubrimiento de su grupo laboral (sector petrolero) fue inferior a 10 arios (Salvamento de Voto sentencia CSJ SL3250-2021), que la obligación específica de afiliación al sistema de seguridad social surgió para el sector petrolero con la Resolución 4250 de 1993, que no debe olvidarse que CST fue expedido mediante los Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950, posterior a la Ley 90 de 1946, de manera que si la obligación de pagar aportes, así fuera de manera retroactiva, carecería de todo sentido el numeral 2 del artículo 259 del CST, pues todas las pensiones serían cubiertas mediante el pago de aportes ante el ISS una vez entrara en operación. Considera que es un sinsentido pretender que la Ley 90 de 1946 quiso que el empleador pagara los aportes desde su vigencia, por cuanto normas posteriores, como el artículo 260 del CST, establecieron un régimen de pensiones a cargo del empleador.
Dice que no es posible pago de aportes en pensiones con anterioridad a la fecha en que el ISS asumió dicho riesgo, que fue en cada parte del territorio nacional según lo dispuesto por el Decreto 3041 de 1966 y, en el caso específico del sector petrolero, de la Resolución ISS 4250 de 1993, razón por la SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 93951 cual, concluye que nada adeuda por aportes en favor del demandante.
Señala que el llamamiento a la afiliación no sólo no existía, sino que, además, el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) y 21, (sic) contemplaba la cancelación de la ((afiliación al sistema» y, multas por la «afiliación indebida». Para finalizar, dice que la posición del Tribunal deja de lado lo previsto en el artículo 83 de la CN respecto de la confianza legítima y desatiende el equilibrio entre las partes que impone al juez el artículo 48 del CPTSS.
VII. RÉPLICA Afirma que el colegiado no se equivocó en la aplicación de las normas, por el contrario, acató el criterio jurisprudencial sobre el asunto debatido. En apoyo de su dicho, cita la sentencia CSJ SL2277-2020 y pide que no se case la sentencia acusada. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada para este embate, se entiende que, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos del fallo censurado: i) Marco Antonio Rodríguez Moreno laboró del 22 de mayo de 1980 al 15 de marzo de 1983 y desde el 5 de julio de 1983 hasta el 14 de junio de 1990, en Geosource Exploratión Company que fue sustituida por Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia; ii) no SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 93951 fue afiliado al ISS para que le fueron cubiertos los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) en esos períodos laborados y, iii) demandada no realizó aportes, cálculo actuarial, ni emitió título pensional alguno por el período en el que existió el contrato y se prestó el servicio.
La recurrente expone que no le era exigible el pago de cotizaciones por los períodos descritos, dado que, para las empresas del sector petrolero, esa obligación sólo surgió a partir del 1 de octubre de 1993, cuando entró en vigor la Resolución ISS 4250 de ese ario. Así las cosas, advierte la Sala que el problema jurídico se centra en determinar, si se equivocó el ad quem confirmar el fallo condenatorio de primer grado.
Para resolver, se recuerda que la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo ario, fue decantada pacíficamente por esta Corte a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, criterio hoy vigente que impone los empleadores responder por el pago del cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS, por falta de cobertura territorial e incluso de llamamiento a afiliación, posición reiterada de manera uniforme.
Así razonó entonces la Sala: SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 93951 No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografia nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 93951 pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Leu 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 93951 puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 arios de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 93951 artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 10, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Tal reflexión fue reiterada, entre muchas, en la sentencia CSJ SL220-2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584-2020, y se dijo: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.
Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.0 de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 93951 aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
Por lo dicho en precedencia, en tanto el Tribunal acogió el precedente obligatorio, el cargo resulta impróspero. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa aplicación indebida de las mismas disposiciones citadas en el cargo anterior. Luego de aludir a lo dicho por el colegiado, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferente que, al pago de aportes, nunca a un cálculo actuarial, como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada.
Argumenta que el aludido cálculo actuarial nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se pueda aplicar esa normativa de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, que la Corte Constitucional (CC C506-2001) SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 93951 expresamente consideró inconstitucionales y violatorias de los derechos fundamentales fórmulas de aplicación retroactiva de las normas jurídicas, como las que le impuso el Tribunal.
Considera que no procede el pago del cálculo actuarial y que las obligaciones impuestas como consecuencia de la decisión «deberían ser precisamente las contempladas en la norma que estableció tal obligación en cabeza del empleador, esto es, pagar los aportes al sistema de seguridad social y no la abierta contradicción que supone imponer condenas a la constitución de un título pensional que legalmente es un concepto radicalmente diferente al pago de aportes».
X. RÉPLICA Asegura que la decisión cuestionada se ajusta al sustento legal y jurisprudencial en que se apoyó, que la obligación de la recurrente es el pago del cálculo actuarial. XI. CONSIDERACIONES Para resolver este cargo que corresponde al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que, no le asiste razón a la censura en razón a que, como lo definió esta Sala de la Corte desde 2014, en la sentencia antes memorada, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor, cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los SCLAJ PT- 10 V.00 17 Radicación n.° 93951 «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: [ ] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o titulo pensional.
(Subraya fuera de texto) En los términos del citado precepto, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, con miras a que, las entidades administradoras de fondos de pensiones puedan tener en cuenta efectivamente ese tiempo servido, sin que por eso se afecte la estabilidad financiera del sistema.
En tal sentido, esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL14388-2015, puntualizó: [ ] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenia con anterioridad.
SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 93951 Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
De igual manera, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), además de lo ya expuesto, esta Sala de Casación, ha adoctrinado que la norma que rige situaciones como la presente, es la que se encuentra vigente al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa que endilga en los dos ataques.
(CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015). Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación, sí ha encontrado fundamento de la obligación impuesta, no solo en la Ley 100 de 1993, sino desde la égida de la Ley 90 de 1946, como se detalló en providencia CSJ SL1551-2021: SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 93951 Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el articulo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo articulo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
De lo que viene de estudiarse, al acudir al precedente obligatorio para decidir el recurso de apelación, el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados y, por tanto, este cargo tampoco prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor del demandante opositor. Fíjese como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 25 de marzo de 2021, en el proceso que promovió MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ MORENO contra HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA.
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 93951 Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ c CT JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO J RGE PRMA SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00