SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1954-2022 Radicación n.° 89788 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA PATRICIA ROBLEDO JIMÉNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. I.

ANTECEDENTES María Patricia Robledo Jiménez demandó a Protección Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 2 S. A. y a Colpensiones para que se declarara, la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) «en el Fondo de Pensiones y Cesantías ING», hoy Protección S. A. En consecuencia, requirió que: i) se condenara a Protección S. A., a trasladar a Colpensiones, el capital acumulado por aportes, bonos pensionales, gastos de los seguros previsionales y rendimientos realizados en el RAIS; ii) se concediera a esta última a tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y a recibir las sumas trasladadas y, iii) se condenara a lo que se acreditare, más las costas.

Relató que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS), desde el 8 de noviembre de 1980; que su vinculación con «ING Administradora de Fondos de pensiones y Cesantía» se realizó a través de Formulario n.º 7286847 del 2 de febrero de 2005; que laboró para diferentes entidades del sector privado; que, a febrero de 2018, acumulaba 1228,86 semanas aportadas a ambos esquemas jubilatorios.

Manifestó que la preforma no contenía información sobre las consecuencias de su cambio de régimen; que, aunque la rúbrica hacía creer que su afiliación fue libre, espontánea y sin presiones, se restringió su voluntad de selección por no existir explicación sobre las implicaciones del traslado; que el formato no suministraba información sobre la migración, como los riesgos, las ventajas y desventajas de ella; que el fondo privado tampoco le dio a conocer los derechos y obligaciones recíprocas.

Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que no conoció de las campañas de información y educación financiera y proyección de la mesada pensional; que tampoco se le ilustró sobre la fusión o absorción de ING S. A., ni, posterior a ello, se le brindó asesoría sobre las implicaciones de su continuidad en el fondo; que no se le dio a conocer la posibilidad de cambio de régimen y el término de permanencia mínimo; que no se le indicó el capital que debía acumular para obtener una mesada de $800.000,o, la forma en que se adquiría la pensión de vejez en el RAIS y tampoco se le proyectó su mesada; que presentó reclamaciones a los fondos de pensiones Santander, ING y Protección S. A. (f.º 3 a 20, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS y la calenda desde que se dio, así como sus cotizaciones a través de diferentes entidades privadas. Agregó que los demás no le constaban por ser ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de, «el error sobre un punto de derecho, no vicia el consentimiento», prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la innominada (f.º 81 a 88, ibidem).

Protección S. A. también se resistió a las súplicas. Admitió las semanas acumuladas a febrero de 2018, el traslado al RAIS, concretamente «al fondo de pensiones y cesantías ING S. A., absorbido por Protección S. A.», el Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 4 formulario y fecha de suscripción del mismo «a través del cual se vinculó a Santander, hoy AFP Protección S. A.»; el contenido de la cláusula de libre selección de afiliación, la ausencia de recuento de todos los pormenores del negocio jurídico en el pre formato y la reclamación administrativa.

Aclaró que la migración del régimen pensional estuvo precedida de información clara, oportuna y suficiente, en relación con las ventajas y desventajas en materia pensional; que no era posible incluir los datos generalizados en el formulario por cuanto esta debía ser analizada de manera individual, aunado a que existían varios factores que variaban constantemente y afectaban su estimación. Dijo que los demás soportes fácticos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros.

Propuso como excepciones de mérito las de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación de la AFP, buena fe, prescripción y la genérica (f.°170 a 175, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de abril de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de MARÍA PATRICIA ROBLEDO JIMÉNEZ del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad, que tuvo lugar el 2 de febrero de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva y, en consecuencia Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 5 CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de MARÍA PATRICIA ROBLEDO JIMÉNEZ, tales como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y los rendimientos financieros, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRACIÓN COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a admitir el traslado de régimen pensional de MARÍA PATRICIA ROBLEDO JIMÉNEZ.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que reciba de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante y a realizar los respectivos ajustes en el reporte de semanas cotizadas en pensiones en cualquier base de datos la administradora.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción y RELEVARSE del estudio de las demás excepciones, teniendo en cuenta la decisión acabada de proferir.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: REMITIR el presente proceso al Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de la ADMINISTRACIÓN COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES (acta de f.º 131, en relación con el CD f.º 130, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 6 de noviembre de 2019, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a aquéllas de las pretensiones.

Precisó que debía determinar si el traslado de régimen Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 6 pensional que efectuó la demandante estuvo viciado de nulidad por falta de información suficiente o si, por el contrario, fue válido o eficaz. Anotó que estaba acreditado que la promotora nació el 2 de septiembre de 1962 (f.º 33, ibidem); que cotizó al ISS, del 18 de abril de 1988 al 31 de marzo de 2005, 558,57 semanas, de las cuales 20,86 se efectuaron antes del 1º de abril de 1994; que el 2 de febrero de 2005, suscribió formulario de traslado de régimen RPMPD al RAIS, «vinculándose a Pensiones y Cesantías, Protección S. A.» (f.º 89 y 109, ib).

Apuntó que el traslado a una AFP privada, era un acto jurídico que requería para su eficacia y validez del consentimiento exento de vicio, además de un objeto y causa lícita y el cabal cumplimiento de las formas solemnes que la ley exigía; que el artículo 13 de la 100 de 1993, en su literal b), preceptuó que la selección de cualquiera de los esquemas del sistema general de pensiones debía ser libre y voluntaria por parte del afiliado y, para tal efecto, debía manifestar por escrito su selección al momento de la vinculación. Señaló que el artículo 271 del mismo compendio estableció que cualquier persona natural o jurídica que impidiera o atentara contra el derecho de afiliación y selección, generaba la ineficacia de ese acto jurídico y con ello, la posibilidad de realizarlo nuevamente en forma libre y espontánea.

Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseguró que el inciso 1º del artículo 114 ibidem, impuso como exigencia a quienes se trasladaran por primera vez del RPMPD al RAIS, la presentación de una comunicación en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; que a su vez, el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera pre impresa en el formulario de vinculación; que esta última circunstancia fue la que sucedió en el caso de la demandante, lo cual se corrobora con la firma del recuadro denominado «voluntad afiliado», incluido en la solicitud de vinculación, diligenciada el 2 de febrero de 2005 ante AFP Santander, hoy Protección S. A.; que en esta cláusula se consignó: […] hago constar bajo la gravedad de juramento que la presente selección la he efectuado bajo las siguientes consideraciones: a) de manera libre, espontánea y sin presiones; b) la información a ella incorporada es cierta y verificable, c) he sido asesorado ampliamente respecto del régimen de transición y en consecuencia, entiendo y acopio (sic) que renuncio a sus beneficios d) si a 1º de abril de 1994, tenía 55 años o más (hombres) o 50 (sic) o más años de edad (mujeres), declaro que conozco la obligación de cotizar 500 semanas dentro del régimen para acceder a sus beneficios. e) he sido asesorado en todos los aspectos del régimen en particular, emisión y trámite de bonos pensionales y condiciones para pensión y f) conozco el derecho de retracto que me asiste dentro de los cinco días hábiles siguientes a la firma de la vinculación. (f.º 109) Esgrimió que lo anterior, denotaba que la decisión de traslado fue libre, espontánea y sin presiones, que cumplió las solemnidades legales y, por ende, era válida y produjo efectos; que en el plenario no existía prueba de que su consentimiento para mudarse a Protección S. A. fuera ineficaz o viciado de nulidad, como lo afirmó la accionante, Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 8 máxime que la suscripción de la preforma no había sido reprochada ni desvirtuada.

Discurrió que no se acreditó la existencia de ningún vicio del consentimiento, pues como lo dispuso el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no generaba esta afectación; que tampoco se acreditó un yerro de hecho, debido a que la reclamante no estuvo convencida de celebrar un acto jurídico distinto al de traslado, como lo exigía el artículo 1510 del CC; que no se demostró la existencia de dolo por cuenta de la AFP, entendida como artificios o engaños que provocaran error, a la luz del artículo 1515 de la misma norma.

Estimó que lo estipulado en la declaración de voluntad contenida en el formulario y suscrita por la demandante, desvirtuaban los hechos narrados en la demanda; que la afiliada aceptó haber sido asesorada sobre las condiciones pensionales en el RAIS; que el hecho que se trate de un formulario que contenga precisiones respecto del régimen de transición del que no es beneficiaria, no era óbice para concluir que las demás declaraciones efectuadas no fueran veraces; que en ese entendido, no existían elementos de juicio que permitieran derivar coacción, error o inducción al mismo, vicios del consentimiento o deficiencia de información y, menos aún, dolo para impulsar el traslado.

Asentó que, así las cosas, no había lugar a declarar la nulidad ni la ineficacia de la afiliación a la AFP Santander S. Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 9 A., conforme lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Apuntó que los casos estudiados por la jurisprudencia, puestos de presente por la demandante, diferían sustancialmente del estudiado y, por ende, no era dable adoptar igual decisión; que aquellos demandantes tenían un derecho adquirido, una expectativa legítima, pertenecían al régimen de transición o incluso demostraron la existencia de proyecciones alejadas a la realidad, circunstancias que no eran las visibilizadas en el plenario para la época del cambio de aquélla, ya que no era beneficiaria del régimen de transición, su selección del RAIS se dio en igualdad de condiciones a los demás usuarios del sistema y tuvo la posibilidad de volverse a trasladar con las limitantes de permanencia establecidas por la ley.

Expuso que no se demostró que se le hubiera dado una información engañosa, ni era evidente la conveniencia por uno u otro régimen; que, además, la actora no gozaba de una expectativa legítima, pues le faltaban más de 14 años para arribar a la edad mínima jubilatoria y solo tenía cotizadas 558,57 semanas, es decir, le faltaba más de la mitad de las semanas exigidas.

Afirmó que no se desconocía la obligación de los fondos privados de suministrar, a los afiliados, la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, como hizo alusión la Corte en las decisiones emitidas en el año 2019; que pese a lo indicado, se consideraba que la omisión Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 10 a ese deber no afectaba la validez o eficacia del traslado, salvo que constituyera un verdadero engaño con maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento para la celebración del acto jurídico, que no era lo acecido en este caso; que tampoco era aplicable la inversión de la carga de la prueba a la que aludió la juez, con sustento en el precedente, habida cuenta que tal criterio era aplicable para quienes pertenecían al régimen de transición (acta de f.º 138, en relación con el CD f.°137 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente por su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 11 artículos 13 literal b, 114, 271 de la Ley 100 de 1993; inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con los artículos 1502, 1603 y 1604 del CC «en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, situación que derivó en que el [Tribunal] al cercenar las normas de derecho sustancial denunciadas les diera un efecto negativo».

Señala que, en vista de la senda escogida, no discute los supuestos fácticos relativos a la fecha de su nacimiento, su no pertenencia al régimen de transición, la época desde la que se afilió al ISS, las semanas cotizadas a ese régimen, la migración al RAIS y la suscripción del formulario de vinculación ante la AFP Santander, hoy Protección S. A. Indica que el colegiado incurrió en protuberantes contradicciones al aplicar las normas denunciadas, porque pese a su literalidad desconoció su constitucionalización; que el consentimiento informado no dependía de la lectura llana de una norma sino de la extensión de la misma a la luz del principio de realidad sobre las formalidades; que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la vinculación a un régimen pensional debe provenir de ese consentimiento informado, que incluye el conocimiento de las particularidades de cada opción pensional; que este entendimiento fue el que precisamente desatendió el juez plural.

Acota que no puede existir una manifestación libre y voluntaria cuando los afiliados desconocen la incidencia de Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 12 sus decisiones de traslado sobre los derechos prestacionales; que tampoco el deber de información puede tenerse por atendido con una expresión genérica o información pre impresa, como lo ha indicado la jurisprudencia al interpretar los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, en las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL373- 2021.

Arguye que si el Tribunal advirtió que la exteriorización de la voluntad era precaria, en tanto solo se desprendía del formulario de afiliación, debió aplicar debidamente las consecuencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que es claro que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de las consecuencias y riesgos de su realización; que la jurisprudencia ha sido reiterativa en indicar que el deber de información surgió con la existencia misma de las administradoras de fondos de pensiones.

Asevera que para el momento en que acaeció su traslado, la obligación a cargo de las AFP consistía en brindar información, clara y transparente, la cual echaba de menos; que el sentenciador no desató el problema jurídico planteado en torno a si la encartada pretermitió brindar información clara, completa, comprensible y veraz, y si su actuar ocasionó la ineficacia o nulidad del traslado.

Explica que de acuerdo a los artículos 1502 y 1508 del Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 13 Código Civil, para que una persona se obligue válidamente frente a otra, debe mediar voluntad que no adolezca de vicios (error, fuerza y dolo) y se soporte en un objeto y causa lícita; que además el artículo 1604 ib. establece que la carga de acreditar la diligencia y cuidado incumbe a quien debe emplearlo, que para este caso es el fondo privado; que aunque se pudiera pensar que se trata de una cuestión de exhibición probatoria, realmente se trata de una obligación legal a cargo la AFP demandada, por estar unida a derechos mínimos irrenunciables (demanda casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, inciso 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 4°, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, artículos 3º, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 3º del Decreto 2071 de 2015 «[…] disposiciones a las que el Tribunal les imprimió una hermenéutica inadecuada desbordando los efectos que el legislador previó para las mismas y por ende, desfigurando su sentido normativo».

Refiere que dada la senda de ataque escogida no discute los aspectos fácticos y probatorios del fallo recurrido; que el reproche se enfoca en cuestionar la inteligencia que el juez colectivo dio a las normas de carácter sustancial que se emplearon para desatar la controversia, pues entendió que la Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 14 ineficacia de traslado invocada se circunscribía a aspectos propios del régimen de transición, para lo que adujo soportarse en el criterio jurisprudencial; que, sin embargo realmente acudió a unos salvamentos de voto; que de esta forma, dio un entendimiento erróneo a las normas denunciadas y a las sentencias aludidas, pues extrajo de ellas, presupuestos no previstos.

Apunta que lo considerado por el colegiado exteriorizaba una gran desorientación respecto al criterio jurisprudencial sentado en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en la que se indicó que eran las AFP las que tenían la obligación legal de brindar información clara, completa y comprensible al momento de realizar un traslado desde el RPMPD al RAIS, especificando no solo los beneficios sino las consecuencias nocivas del mismo; que en esta, al igual que en otras sentencias reiterativas de la materia, no se ha orientado que para la prosperidad de la declaratoria de ineficacia en estudio, se requiera contar con una expectativa o con el beneficio de transición; que por el contrario, este criterio se ha descartado, entre otras, en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

Discurre que la segunda instancia le imprimió una hermenéutica equivocada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de su literal tampoco pueden extraerse presupuestos relacionados con actos de engaño frente a la selección de régimen pensional; que ella se extravió en el tiempo y en el espacio al desconocer que desde un principio Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 15 las exigencias para los fondos de pensiones se han dado respecto del deber de información y por ello le dio una hermenéutica equivocada a las normas reseñadas (demanda de casación, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Conviene memorar que el juez de apelaciones, en esencia, sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, con la respectiva declaración de voluntad suscrita por la reclamante, daba cumplimiento al deber legal de información imperante para aquella época, así como a la libertad de escogencia del régimen pensional, establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concomitancia con el artículo 271 de igual compendio.

A su vez, razonó que, a la demandante, al no tener una expectativa legítima y no pertenecer al régimen de transición, era a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento, como engaño, error o inducción al mismo, si su propósito era suscitar la nulidad o ineficacia del traslado. Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, concernientes a: i) que la recurrente se afilió y aportó para el ISS desde el 8 de noviembre de 1980; ii) que se trasladó al RAIS, concretamente a la AFP Santander, con formulario suscrito el 2 de febrero de 2005 de abril de 2000; iii) que la AFP Santander, pasó a ser ING Pensiones y Cesantías y posteriormente, fue absorbida por Protección S. A. Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 16 En ese norte, en relación con las objeciones jurídicas planteados por la censura, cumple acotar: 1.

Esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se explicó en el proveído CSJ SL1688-2019, reiterado en el CSJ SL3464-2019 y en el CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Asimismo, la Corte ha indicado que: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 17 pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».

Por ello, es claro que la segunda instancia desatinó al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, toda vez que lo verificable a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 2.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 18 SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es necesario entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 3.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 19 entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no la recibió debidamente cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a ello, también se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que en estos casos, el deber probatorio estaba a Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 20 cargo de la afiliada, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 4.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 21 Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», del literal c) del artículo 3o de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 22 los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018 se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo indicado para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía probar al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 23 a las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaron a la afiliada antes de su traslado, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos.

De lo que se sigue, que el colegiado tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que aludió a la asesoría dada a la actora al momento de la firma del formulario de vinculación, no fijó los derroteros que debían acreditarse de cara a la jurisprudencia referida, lo que condujo a que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes, que denotan un yerro jurídico protuberante, suficiente para dar al traste con su decisión de alzada.

En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el trámite extraordinario, por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para dar contestación a los recursos de apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que, era el fondo de Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 24 pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019 Además, la obligación de las AFP según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

En el particular, se observa que el juzgado atinó al señalar que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó desprovisto de prueba, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte, si bien la actora adujo que estuvo reunida con un asesor del fondo privado, también fue espontánea en indicar que la información brindada se limitó a resaltar que el seguro social se iba a liquidar y con ello, a Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 25 extinguir su posibilidad de pensionarse en el RPMPD, siendo el fondo privado el único a través del cual podía salvaguardar su derecho a jubilarse.

Probanza que en ese estado de cosas, no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, a dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además la información que se le brindó gravitó sobre aspectos favorables al régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en la persona por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) El formulario de afiliación a Pensiones y Cesantías Santander S. A., hoy Protección S. A. de 2 de febrero de 2005 (f.º 33 y 109 del cuaderno principal), aunque se encuentra suscrito por la accionante en el recuadro denominado «voluntad afiliación» que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituye manifestaciones genéricas que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque, en relación con el formulario de Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 26 afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

En esas condiciones, es palpable que estas probanzas, no tiene el mérito probatorio que le adjudican las demandadas, pues ciertamente el interrogatorio de parte y la firma del formulario, son insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que el primer juez acertó al tener por inexistente el traslado analizado y, de contera, declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 27 De otro lado, en respuesta a la alzada de Protección S.A. en relación con la improcedencia de la devolución de los gastos de administración, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, que conduce a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes del cambio de régimen pensional, lo que apareja que el fondo privado involucrado no solo devuelva al RPMPD, en cabeza de Colpensiones, todo lo acumulado por el afiliado, sino que también entregué a esa entidad del sistema, las cuotas de administración y comisiones en reflexión, habida consideración que el acto jurídico se tiene por inexistente.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019. Por iguales razones, se descarta la aplicación del régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es lo que surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Por ello se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado del RPMPD al RAIS, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. A su vez, en grado jurisdiccional de consulta, habrá de Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 28 adicionarse ese mismo numeral de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Protección S. A. que devuelva a Colpensiones y a ésta, a su vez, a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) valores destinados a los seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 29 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MARÍA PATRICIA ROBLEDO JIMÉNEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de abril de 2019, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de MARÍA PATRICIA ROBLEDO JIMÉNEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Pensiones y Cesantías Santander S. A. (hoy PROTECCIÓN S. A.) el 2 de febrero de 2005, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral primero de la decisión del juzgado para ORDENAR a la PROTECCIÓN S. A., fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 30 destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 89788 SCLAJPT-10 V.00 31 expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA