CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1953-2020 Radicación n.° 74402 Acta 017 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARITZA DEL PILAR FORERO MOYA, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que le sigue a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES Maritza del Pilar Forero Moya demandó a Ecopetrol SA, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido que finalizó el 30 de julio de 2010 por el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la demandada; que para el 1° de junio de 2008 fue reclasificada al cargo de Profesional II – ID 32002685, época Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 2 para la cual la pasiva tenía implementada una política de compensación salarial que comprendía un ajuste a la remuneración sin incidencia en ella, denominado estímulo al ahorro, el cual es de carácter retributivo del servicio y permanente y; que desde el 30 de julio de 2010, es beneficiaria de la convención colectiva 2009–2014.

Consecuentemente, pidió que la demandada fuere condenada a reconocerle la incidencia salarial del estímulo al ahorro, en su pensión de jubilación convencional y en sus prestaciones sociales legales y extralegales; la indemnización moratoria, o en subsidio, la indexación. Fundó sus pretensiones en que suscribió con la pasiva un contrato a término indefinido – nómina directiva, el 25 de mayo de 1987; que estuvo amparada por el Estatuto Directivo o Acuerdo 01 de 1977, hasta el 17 de junio de 2005; que continúo siendo directiva amparada por extensión de los beneficios convencionales; que el 5 de octubre de 2007 se aprobó la política de compensación, con el fin de ajustar los ingresos de los trabajadores directivos al menos en un 20% de los ingresos medios del sector petrolero.

Que para la aplicación de la política de compensación se crearon 4 grupos de trabajadores directivos con contratos de trabajo vigentes al 5 de octubre de 2007, estableciéndose que en los grupos 2 y 4 fueran ubicados los directivos sin y con retroactividad de cesantías, con posibilidad de pensionarse al 31 de julio de 2010, si reunían los requisitos del régimen especial o del exceptuado; que cumplía con las exigencias para acceder a la pensión de jubilación prevista Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 3 en el artículo 109 de la convención colectiva, y se encontraba en el grupo 4, en el cual, el estímulo al ahorro, no incidiría en el salario.

Que para ser reclasificada al cargo de Profesional II, a partir del 1° de junio de 2008, se le exigió que firmara una cláusula adicional al contrato de trabajo, en la que se precisó que el estímulo al ahorro no tendría incidencia salarial y; que el 4 de septiembre de 2009 presentó ante Ecopetrol SA, la respectiva reclamación administrativa, la cual fue respondida negativamente el 23 del mismo mes y año. La parte accionada, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contrato de trabajo, y precisó, que la demandante podía renunciar a las prerrogativas del Acuerdo 01 de 1977, para acogerse a la convención colectiva de trabajo; que la actora fue reclasificada y le pagaba quincenalmente en una administradora de pensiones privada el estímulo al ahorro pactado y; la respuesta negativa de la accionada a la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de mérito que denominó falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 5 de marzo de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la parte demandante a través de providencia del 10 de febrero de 2016, confirmó el proveído de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, si el estímulo al ahorro tenía la incidencia salarial deprecada.

Así lo resolvió: […] tal objetivo se soluciona con la comunicación de fecha 24 de junio de 2008 del folio 74 y 75, donde la parte demandada le manifiesta “en aplicación de la política de compensación”, consistente en aportes voluntarios a la administradora del fondo de pensiones elegido por el trabajador y cuyo monto será variable y condicionado a la mencionada política.

En el mismo escrito se observa que se puso en consideración de la actora la siguiente cláusula adicional a su contrato: “Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer ésta sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”.

Cláusula que fue aceptada por la demandante al suscribir el documento tal y como se observa a folio 75. Se refirió a los artículos 127 y 128 del CST y a la sentencia CC C–521–1995, reiterada por la C–892–2009, luego precisó, que, constituye salario todo pago que implique retribución del servicio y no lo son los que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

A renglón seguido concluyó: Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisado lo anterior, encuentra la Sala de Decisión que el estímulo al ahorro no constituye salario, toda vez que si bien existe la habitualidad en su pago, esta suma de dinero va dirigida a un ahorro voluntario en el fondo de pensiones que fuere elegido por el trabajador, situación que se encuentra amparada en la reforma de la Ley 50, la cual permite que pagos habituales acordados contractual o convencionalmente no tengan naturaleza o incidencia salarial si expresamente así se conviene.

De igual manera cabe resaltar que la cláusula adicional al contrato de trabajo fue suscrita por la accionante, entendiéndose la aceptación de las condiciones allí plasmadas, entre otra, que tal estímulo no constituiría salario; sin que se demostrara en el plenario que tal decisión se encontrara afectada por vicios del consentimiento. Finalmente debe indicarse que tal acuerdo no va en contravía de lo estipulado en el artículo 43 del CST, toda vez que lo pactado no desmejora la situación del trabajador, al contrario, le permite gozar de un beneficio extralegal, un beneficio con destino a su cuenta AFP en este caso DA FUTURO.

Determinado entonces, que el estímulo al ahorro fue pactado y por ende no constituye salario así como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, se tiene que confirmar lo afirmado por el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los que serán analizados conjuntamente, ya que a pesar de estar orientados por vías distintas, comparten la misma finalidad, idéntica proposición jurídica y se complementan en su demostración. Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar en forma indirecta, por la aplicación indebida de los artículos 128 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1502 y 1503 del Código Civil; 1, 13, 14, 19, 21, 43, 65, 127, 142, 143, 186, 189, 249, 259, 260, y 306 del CST; 1, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3 y 20 del DR 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 1 del 2027 de 1951; 27 del 3138 de 1968; 43 y 51 del 1848 de 1969; 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; 8, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1945 de 1978; 3, 4, 15 y 70 de la Ley 769 de 1988; 30 de la Ley 1393 de 2010; 177 del CPC y 50, 51, 60, 61, 66A y 145 del CPTSS.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1) No dar por demostrado, siendo evidente, que el pago denominado “estímulo al ahorro” fue una creación de Ecopetrol nacida de la necesidad de asegurar la permanencia de sus trabajadores mediante una retribución competitiva y de desestimular su potencial migración hacia otras empresas del sector petrolero, por lo que entonces tiene indiscutible carácter de salario. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al no ser fruto del convenio entre la empresa y sus trabajadores y tener como razón de ser la antes expresada, el “estímulo al ahorro” tiene inequívoca vocación salarial y por ende no puede perder sus efectos solo porque sus beneficiarios hayan firmado la comunicación en la que se les advierte que dicho pago no constituye salario. 3) Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el “estímulo al ahorro” reconocido por la empresa demandada a sus trabajadores no constituye salario en cuanto que las partes le suprimieron dicha calidad o connotación mediante el documento del folio 74. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el “estímulo al ahorro” reconocido por la Empresa a la demandante, no constituye salario por “… estar dirigido a un ahorro voluntario en el Fondo de Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 7 Pensiones que fuere elegido por el trabajador, situación que se encuentra amparada en la reforma de la Ley 50 la cual permite que los pagos acordados contractual o convencionalmente no tengan naturaleza o incidencia salarial si expresamente así se conviene. 5) No dar por demostrado, siendo evidente, que la pensión de jubilación de la demandante es responsabilidad exclusiva de Ecopetrol S.A. y que, en consecuencia y al no estar involucrado ningún Fondo de Pensiones en el reconocimiento de la pensión de la trabajadora, el presunto “ahorro voluntario” que el ad quem tiene como hecho fundante para legitimar la desalarización del “estímulo al ahorro” que la Empresa pagó habitualmente a la demandante es inexistente. 6) En subsidio de los anteriores errores fácticos se anuncia el siguientes: (a) no dar por demostrado, estándolo, que en el caso concreto que nos ocupa, es decir, en el de la señora Maritza del Pilar Forero Moya, el reconocimiento del “estímulo al ahorro” fue causado por su promoción al cargo de Profesional II - ID 32002695, por lo que entonces y también considerando la cuantía en que se expresa dicho “estimulo” y su carácter permanente es palmario que retribuye directamente sus servicios y pone en evidencia su naturaleza salarial.

Menciona como erróneamente apreciadas las siguientes pruebas y piezas del proceso: La demanda inicial del proceso y su respuesta (f.° 484 a 497 y 500 a 533); comunicación de fecha 24 de junio de 2008, mediante la cual se le notifica a la demandante la promoción de empleo (f.° 74 y 75); documentos de fecha 16 de septiembre de 2008 (f.° 82 y 83); certificado de ingresos y retenciones (f.° 110).

Y como dejadas de apreciar las siguientes pruebas: El Acta n.° 075 de la Junta Directiva de Ecopetrol de fecha octubre 5 de 2007 (f.° 567 a 571); Política Salarial de Ecopetrol (f. 572 a 615); descripción del cargo de profesional II – ID 32002695 (f.° 76 a 81); ingresos monetarios y el salario de la demandante (f.° 564 y 565); comprobante de pago del Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 8 estímulo al ahorro (f.° 111 a 175); agotamiento de vía gubernativa y su respuesta; confesión de la pasiva y el instructivo para liquidar las prestaciones sociales teniendo en cuenta la incidencia salarial del estímulo (f.° 176 a 180); concepto jurídico (f.° 56 a 73); la solicitud de jubilación y su correspondiente reconocimiento (f.° 103 a 106); y, la CCT vigente (f.° 181 a 417).

Para demostrar el cargo, indica, que de haberse leído con detenimiento la demanda y su respuesta, el ad quem habría establecido que la pasiva confesó que el estímulo al ahorro nació de una necesidad de mantener a sus trabajadores a través del reconocimiento de una retribución competitiva para desestimular eventuales retiros para el sector privado, y al responder el hecho 7, Ecopetrol negó que la finalidad del mencionado pago haya sido la de nivelar los salarios de los trabajadores, pero que, al exponer los hechos y razones de la defensa, aceptó que el sentido del estímulo fue nivelar, el ingreso monetario total de un trabajador de Ecopetrol frente a las demás petroleras, y así evitar la trashumancia del personal entrenado por la compañía hacia la competencia, lo que le otorga un inocultable carácter salarial al beneficio, así se haya pretendido justificar la diferencia de trato en razón de los sistemas pensionales y de cesantías que tuviera cada beneficiario.

En apoyó a su argumento trajo a cita la sentencia CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 298065, de la que dijo, resolvía un caso de contornos fácticos idénticos. Expresa que de los documentos que obran de folio 98 a Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 9 102, y del interrogatorio de parte, brota con meridiana claridad, que la política adoptada por la accionada fue la de remunerar directamente el servicio a sus trabajadores para que no se fueran a otras empresas.

Manifiesta que el segundo, tercero y sexto error, provienen de la apreciación errónea del documento fechado 24 de junio de 2008, con la cual se le notifica una promoción en el empleo a la empleada y a raíz de ella se le reconoce una suma como estímulo al ahorro, así como del documento calendado 16 de septiembre de 2008 y el certificado de ingresos y retenciones, de los cuales no fluye, como lo apreció el Tribunal, que aquél no tenga carácter salarial por el solo hecho de haber aceptado que firmó las comunicaciones en las que se dijo que no constituyen salario, pues la mencionada retribución se dio con ocasión de su promoción al cargo de Profesional II, es decir como una compensación directa por sus mayores responsabilidades.

En cuanto al certificado sobre el monto del estímulo al ahorro expedido por Ecopetrol, que según la censura fue mal valorado, señala que «[…] de haberla leído en perspectiva del problema sometido a su escrutinio habría advertido de inmediato que el ingreso por dicho concepto representa más del 37% de la asignación salarial de la trabajadora, por lo que entonces no resulta verosímil que dicho valor pueda carecer de significado salarial».

Aduce que si se hubiera apreciado la solicitud de la pensión y su liquidación misma, y la convención colectiva, habría concluido el colegiado que siendo a cargo de la Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 10 empleadora la prestación pensional reconocida a la actora esta no podía mejorarse con la consignación que Ecopetrol le hiciera del estímulo al ahorro en un fondo de pensiones voluntarias, porque las administradoras de fondos de pensiones no tienen nada que ver con el pago de la jubilación de la demandante.

En relación con el instructivo para liquidar las prestaciones sociales de sus trabajadores teniendo en cuenta la incidencia salarial del estímulo al ahorro, asevera que de haberse observado habría generado duda sobre la naturaleza jurídica del mencionado beneficio, puesto que su creación por la empresa era una manifestación de la incertidumbre respecto de su proceder sobre el carácter de dicho beneficio.

VII. CARGO SEGUNDO Señala la sentencia enjuiciada de violar en forma directa, la ley sustancial por la interpretación errónea de los artículos 128 y 340 del CST, en relación con el 13 y 53 de la CN; 1502 y 1503 del CC; 1, 13, 14, 19, 21, 43, 65, 127, 142, 143, 186, 189, 249, 259, 260, y 306 del CST; 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3 y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 1 del Decreto 2027 de 1951; 27 del Decreto 3138 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; 8, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1945 de 1978; 3, 4, 15 y 70 de la Ley 769 de 1988; 30 de la Ley 1393 de 2010; 177 del CPC y 50, 51, 60, 61, 66 A y 145 del CPTSS.

Con miras a demostrar su ataque, el censor recordó que Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 11 el ad quem estimó que el estímulo al ahorro no constituía salario, transcribiendo algunos apartes pertinentes de la providencia enjuiciada, para a partir de ello aducir que la firma del documento donde se desalariza el estímulo al ahorro no puede estar por encima de la prohibición de renunciar a los derechos ciertos e indiscutibles prevista en el artículo 142 del CST, porque los empleadores y los trabajadores no pueden manejar el salario a su antojo, ya que en ese aspecto su autonomía se encuentra seriamente limitada por los principio de protección al trabajo y por el postulado de irrenunciabilidad.

Manifiesta que el ad quem interpretó erradamente el artículo 127 del CST en el sentido de quitarle al estímulo al ahorro su significación salarial, no obstante estar originado en la relación laboral de las partes, ser percibido a través de un fondo de pensiones, ser consignado quincenalmente y haber nacido con ocasión de la promoción en el empleo de la accionante.

Expresa que de acuerdo con la legislación vigente constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, por lo que debe tenerse presente que la demandante recibió valores que por su significación monetaria y por la regularidad con que se le entregaron solo pueden entenderse como expresiones retributivas del servicio.

Asevera que se debe observar la proporcionalidad o razonabilidad que debe existir entre los pagos que son salario y aquellos que no lo son y que se reciben por el trabajador en Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 12 forma periódica, que para el caso concreto el estímulo al ahorro representaba más del 37% del salario, de lo que resulta que con base en el principio de primacía de la realidad Ecopetrol ocultó una parte importante del salario de la demandante, con el propósito ulterior de reducir sus costos laborales. «La razonabilidad y proporcionalidad en los términos económicos del acuerdo es lo que lo legitima, pues de no ser por ello, éste se convertiría en un instrumento de simulación».

Señala que no puede presumirse que la finalidad de los conceptos a los que se les quita connotación salarial por voluntad de las partes sea un criterio determinante para establecer su naturaleza jurídica, por la obvia razón que los dineros que recibe el trabajador puede emplearlos para cualquier fin. Resalta que Ecopetrol clasificó en distintos grupos a sus trabajadores para asignarles el estímulo al ahorro con carácter de salario a uno y sin carácter de salario a otros en función de los sistemas de pensiones y cesantías que tuvieran, lo que constituye una distinción arbitraria y discriminatoria en los términos en que lo denuncia la sentencia CC C-310-2007, finaliza asegurando que el juez de apelaciones en virtud del mandato contenido en el artículo 53 de la CN estaba obligado a acoger la interpretación más favorable para el trabajador.

VIII. RÉPLICA Respecto al primer cargo, expresa que la proposición Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídica se encuentra atiborrada de normas que no aplican para el caso, como son la Ley 6 de 1954 o el Decreto 2127 de 1945; que la demanda y su contestación son piezas procesales que solo pueden ser atacadas en casación cuando contienen confesión; que no pueden plantearse yerros fácticos en subsidio de otros.

Sobre el fondo del asunto, alude a que la censora olvidó tener en consideración, que la actora tenía unas circunstancias diferentes a otros grupos de trabajadores, porque se pensionaría con la empresa como finalmente ocurrió y además, percibía retroactividad de cesantías, lo que marca una diferencia objetiva con los demás trabajadores, que de suyo no es discriminatorio, ni atenta contra el derecho a la igualdad.

Sostiene que no es cierto que exista confesión en la contestación de la demanda, pues se deben tener en cuenta las aclaraciones que en ella se hacen sobre el tema en el aparte denominado FUNDAMENTOS Y RAZONES DE LA DEFENSA donde se explica en qué consistió la política de compensación. Resalta que como la sentencia del Tribunal se soportó en jurisprudencia de la Corte Suprema, su ataque debió encauzarse por la senda jurídica, a través de la interpretación errónea; que no bastaba con nombrar las pruebas, sino que además se hacía necesario explicar en qué consistió la errada interpretación de las mismas por parte del juez plural o como incidió su no valoración en la sentencia definitiva, de lo cual nada se dijo por la censura.

Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 14 Pregona que no es hecho notorio firmar un documento, en este caso el acuerdo del estímulo al ahorro. En cuanto al segundo cargo, indica que la interpretación que hace la recurrente de los artículos 127 y 128 del CST, no corresponde al verdadero entendimiento y motivación del legislador, que tuvo en cuenta la economía del país para hacer más competitiva a Ecopetrol en el mercado interno, ora para mantener a los trabajadores que había capacitado ora para atraer a ya capacitados, estableciendo la política de compensación para alcanzar esos objetivos.

IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si de lo jurídico y de las pruebas denunciadas, logra la recurrente demostrar que el Tribunal se equivocó al no otorgarle el carácter salarial al pago que recibía por concepto de estímulo al ahorro. En relación con este tema, la Sala ha sostenido uniformemente, que la finalidad del beneficio referido no era remunerar de manera directa la actividad que realizaba el asalariado, así, en la sentencia CSJ SL4850–2019, que rememoró lo adoctrinado en la SL5621–2018, sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, explicó la Corte: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 15 Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18 de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T., expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 16 Además, en el proveído citado, se trae a colación la sentencia CSJ SL1399–2019, en el que, al recordar la SL, 14 jun. 2012, rad. 39475, expresó: Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», (f.º 7).

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.

De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.

En el presente asunto, el tribunal llegó a la conclusión del trato desigual limitándose a afirmar que la incidencia salarial del estímulo al ahorro se aplicó para los trabajadores nuevos y no para los antiguos por razón de los diferentes regímenes que existían en la demandada, sin realizar ninguna consideración adicional de la situación fáctica de la demandante respecto de los demás referentes para predicar el trato discriminatorio.

De manera Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 17 que también incurrió en la aplicación indebida las normas que sobre el asunto se denunciaron en el segundo cargo, por cuanto como se explicó, le hizo producir unos efectos distintos a la propia naturaleza de los artículos 127 y 128 del CST, sino también a los relacionados con el derecho a la igualdad.

Desde lo fáctico, tampoco resulta de las pruebas acusadas por la recurrente, situación diferente a la que se encontró en los procesos donde se expidieron las providencias referenciadas en precedencia. De la demanda inicial del proceso y su respuesta no fluye confesión alguna por parte de la pasiva sobre la naturaleza salarial del estímulo al ahorro, a lo largo de su respuesta la demandada explicó los motivos que la llevaron a establecer el estímulo al ahorro y siempre sostuvo que dicho beneficio carecía de carácter salarial, explicó las razones para la clasificación de los grupos que se crearon y las diferencias que justificaban que para unos, el beneficio otorgado tuviese carácter salarial, y para otros no, como en el caso de la demandante.

De la comunicación del 24 de junio de 2008, en la que se le notifica a la accionante la promoción de empleo, no emana que el estímulo al ahorro le hubiera sido otorgado como consecuencia directa de la promoción que se le hiciera para desempeñar el cargo de Profesional II a partir del 1° de junio de 2008, pues leído el documento en su integridad, se observa que se plasman en el mismo dos situaciones laborales, la notificación del nuevo cargo y la aprobación del estímulo al ahorro, sin que éste se encuentre atado a las supuestas mayores responsabilidades asignadas con el nuevo cargo, ya que se deja expresamente consignado que el Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 18 beneficio que se le otorga no tendrá ninguna incidencia salarial, y así se expresaría en la cláusula adicional al contrato de trabajo, el cual se dio a conocer a la trabajadora para obtener su consentimiento, lo que avaló con su firma en señal de aceptación, y eso reafirma su clara vocación de no ser retributivo del servicio.

La comunicación dirigida por la demandada a la actora de fecha 16 de septiembre de 2008, que la censora invita a apreciar junto con la del 24 de junio de 2008, para constatar que el estímulo se le asignó debido al ascenso que se le concedió y por las mayores responsabilidades que asumiría, en verdad no reflejan nada diferente a la simple concesión del beneficio sin que se pueda inferir que el cambio de responsabilidades laborales fue el motivo de su aquiescencia. En lo que respecta a los documentos llamados Política de Compensación de los años 2008 y 2009, estos no dan cuenta de que el estímulo al ahorro, correspondiera a una contraprestación directa del servicio, porque, como se advierte, su finalidad fue desarrollar la política en materia de compensación a partir de criterios racionales y equitativos de competitividad y equidad interna, para lo cual era razonable efectuar una valoración de los cargos, que permitiera identificar los diferentes grupos poblacionales de trabajadores a partir de condiciones laborales y pensionales comunes, para establecer de manera equitativa la estructura de compensación a implementar.

Ciertamente, por tratarse de una política de compensación en los ingresos, cuya finalidad era obtener Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 19 equidad entre los trabajadores, retener el talento humano y lograr la competitividad empresarial, era entendible que se realizara de acuerdo con los diversos grupos, niveles y cargos, sin que el tener en cuenta que tales factores por sí solos, implicara la retribución directa del servicio.

En el documento política de Compensación, ECP-VTH- D-001 de febrero de 2009 aparece que su objetivo fue: Desarrollar la política que en materia de compensación fija estableció la Junta Directiva de la Sociedad y Fijar los lineamientos para su administración, bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna, teniendo como propósito contar con el talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales que harán de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial.

(Subrayado no es del texto). Además, allí se precisaron las siguientes condiciones generales de la política implementada: […]

5.1. COMPENSACIÓN ECOPETROL S.A. en desarrollo de la relación laboral retribuye a su personal con una compensación fija por la prestación personal del servicio. Adicionalmente y por mera liberalidad reconoce un pago en dinero sin incidencia salarial por el cumplimiento de los principales objetivos empresariales contemplado dentro del Reglamento para el reconocimiento del Plan Bono Variable por Resultados Vigentes

5.2. VALORACIÓN DE CARGOS La Valoración de cargos de Ecopetrol S.A. se rige por la metodología HAY que tiene en cuenta tres criterios para la evaluación del aporte de cada cargo a los resultados de la organización: El saber requerido para el cargo: Evalúa la amplitud y profundidad del conocimiento técnico, la habilidad gerencial y las relaciones humanas exigidas por el cargo.

El pensar: Evalúa la complejidad de los problemas por resolver en el cargo y la autonomía de pensamiento. El actuar: Evalúa la magnitud e impacto de las actuaciones del cargo en los resultados finales de la sociedad y la libertad para actuar (grado de autonomía en las decisiones) (f.° 489). Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 20 […]

5.4. ACCIONES SALARIALES La política de compensación fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad, lo que hizo necesario considerar los diferentes grupos de colaboradores resultantes de las disimiles condiciones laborales existentes al interior de la Empresa derivadas de los regímenes de cesantías y pensiones aplicables, lo que hizo indispensable un tratamiento distinto, procurando así un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores, teniendo como referente el -20% de la mediana del sector petrolero.

Para lo anterior, se establecieron los siguientes grupos poblacionales que buscan estandarización en la aplicación de los sistemas de compensación al interior de la empresa. Grupo 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.

Grupo 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 4: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa (subrayado fuera del texto original). Obsérvese, que se estableció en el numeral 5.1., que Ecopetrol retribuye a su personal con una compensación fija que se otorga por mera liberalidad y sin incidencia salarial, por el cumplimiento de los objetivos empresariales contemplados dentro del reglamento, por ende, de allí no es dable concluir que el estímulo al ahorro constituya una retribución directa del servicio de la actora, pues su finalidad, era desarrollar la política en materia de compensación fijada por la Empresa.

No merecen mayores valoraciones los documentos con lo que se pretende demostrar la habitualidad del estímulo al ahorro, pues está dicho, que el pago periódico y permanente del beneficio otorgado por la empresa a sus trabajadores, por Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 21 sí solo, no le otorga la naturaleza salarial que la censora pretende, debido a que lo realmente relevante es que se demuestre que con ellos se retribuyó el servicio, lo que no emerge de la mencionada prueba documental.

Con la calificada no se demuestran dislates por parte del operador judicial de la alzada, motivo por el cual no se pronuncia la Sala sobre el concepto emitido por un profesional del Derecho, por no ser prueba apta en casación. Por último, sobre el reproche que se hace a la sentencia confutada en cuanto en ella se consideró que era legítimo modificar las bases salariales de los trabajadores para equiparar regímenes pensionales diferentes, invocando razones de equidad para igualar el régimen de los empleados que estaban próximos a pensionarse con el de los que apenas iniciaban a madurar su derecho, significando con ello que realmente por ese camino lo que se produjo fue una vulneración del derecho a la igualdad al adoptarse criterios discriminatorios para distinguir los diferentes grupos de trabajadores, valga decir que, la igualdad entendida como principio y derecho fundamental, se erige en la garantía de que no se contemplen privilegios o se establezcan excepciones para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.

La política de compensaciones implementada por la pasiva contempló que los valores cancelados como estímulo al ahorro constituirían factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, únicamente respecto de los trabajadores vinculados después Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 22 de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que sus cesantías se liquidan anualmente y su pensión está a cargo del Sistema de Seguridad Social, mientras que para los trabajadores que iniciaron la relación laboral con anterioridad a dicha normativa regidos por el régimen tradicional, como es el caso de la recurrente, la prestación pensional se encuentra a cargo de la empresa, la cesantía es acumulativa y se cancelaba de manera retroactiva, de tal forma que las diferencias que se pregonan como discriminatorias se encuentran objetivamente justificadas, pues los distintos grupos establecidos en la política de compensación corresponden a trabajadores que pertenecen a regímenes prestacionales distintos.

En ese marco, fuerza concluir que las partes estaban facultadas para pactar, como lo hicieron, que el pago tantas veces mencionado no tuviera connotación salarial, lo que descarta un eventual vicio del consentimiento. Por las anteriores consideraciones, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 74402 SCLAJPT-10 V.00 23 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARITZA DEL PILAR FORERO MOYA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL SA).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ