CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63144 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1953-2019 Radicación n.° 63144 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA HELENA GARCÍA HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente, en nombre propio y en representación de su hijo KEVIN DANIEL VÉLEZ GARCÍA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La señora Gloria Helena García Henao, actuando en nombre propio y en representación de su hijo Kevin Daniel Vélez García, instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que declare que a ella y a su hijo les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero y padre, Ignacio Alberto Vélez Ortiz; en consecuencia, se condene al retroactivo pensional, a las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó la accionante que convivió con Ignacio Alberto Vélez Ortiz, de forma permanente y bajo el mismo techo, desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2007, data en que éste falleció; que de dicha unión, el 26 de noviembre de 2002 nació el menor Kevin Daniel Vélez García; que ella, actuando en nombre propio y en representación de su hijo, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobreviviente; que mediante Resolución 003696 del 24 de febrero de 2009 el ISS les negó la prestación, aduciendo que, aunque el afiliado acreditó 690 semanas cotizadas entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, satisfaciendo así el requisito de fidelidad, no reportó 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, por tanto, no cumplió con los presupuestos para que sus beneficiarios accedieran a dicha prestación; y que, en consecuencia, en el referido acto administrativo el ISS les reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía de $6.754.351, en proporción del 50% para cada uno. Arguyó que si bien es cierto el fallecido no cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al deceso, la norma jurídica debe ser analizada en su totalidad y no parcialmente, como lo hizo el instituto demandado, pues, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los accionantes tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, puesto que el afiliado fallecido había cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida para la pensión de vejez, es decir, 500 semanas, sin que hubiera tramitado ni recibido indemnización sustitutiva de la prestación de vejez, como tampoco la devolución de saldos a que refiere el artículo 66 de la Ley 797 de 2003.
Añadió que, aunque es suficiente lo anterior para obtener la pensión, el asegurado alcanzó a cotizar al sistema más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, al 1° de abril de 1994, esto, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y su desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL, 26 nov. 2002, rad. 18845; y CSJ SL, 8 mar. 2002, rad. 17410.
Finalmente, adujo que tienen derecho a la pensión pretendida por tratarse de un derecho irrenunciable consagrado en el artículo 48 CN, del que depende su congrua subsistencia. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, dijo que eran ciertos los relativos a la negativa de la prestación a través de la Resolución 003696 del 24 de febrero de 2009 y los argumentos allí expuestos, así como el reconocimiento de la indemnización sustitutiva conforme el artículo 49 de la Ley 100 de 1993.
De los demás, dijo que no eran ciertos, que debían probarse o que no eran tales. Como razones de defensa, expresó que la ley aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la normativa vigente al 14 de septiembre de 2007, momento de la muerte del afiliado, por ello, y en razón a que el causante no cotizó 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, no hay lugar a reconocer la pensión deprecada.
Indicó que, toda vez que la muerte del afiliado se produjo el 14 de septiembre de 2007, trece años después de la expedición de la Ley 100 de 1993, los requisitos para acceder a la prestación no eran los establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues éstos fueron modificados por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y, posteriormente, por la Ley 797 de 2003.
Agregó que la sentencia CC C-556 del 2009 declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagraban el deber de cotizar mínimo el 20% de tiempo entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha del fallecimiento, no obstante, sigue vigente la obligación de haber cotizado 50 semanas durante de los últimos tres años, lo que en este caso no ocurrió. Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, « inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa», improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y pago, e improcedencia de la indexación de condenas.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 30 de agosto de 2010, en el que declaró probada la excepción de la inexistencia de la obligación y absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra.
La parte demandante interpuso recurso de apelación, no obstante, el juzgado de conocimiento, mediante auto del 29 de septiembre de 2010, lo declaró desierto por no haber sido sustentado. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la sentencia de primer grado fue totalmente desfavorable a la parte actora, ordenó remitir el expediente al Tribunal para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante sentencia del 30 de abril de 2013, confirmó el fallo absolutorio de primer grado sin imponer costas en la alzada. El Tribunal estableció que el problema jurídico recaía en definir si el afiliado Ignacio Alberto Vélez Ortiz dejó causado en favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y si le asiste el derecho a la demandante, en causa propia y en representación de su hijo menor, a percibir tal acreencia, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Comenzó por indicar como hechos probados, que el señor Ignacio Alberto Vélez Ortiz nació el 22 de mayo de 1959 y murió el 14 de septiembre de 2007, y que el menor Kevin Daniel Vélez García era hijo del afiliado fallecido, todo lo anterior, de conformidad con los registros civiles que obraban en el expediente.
En seguida, precisó el ad quem, que para la fecha en que ocurrió el deceso del señor Vélez Ortiz, 14 de septiembre de 2007, se encontraban vigentes los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; por ello, son estas normas las aplicables para definir las prestaciones causadas por el fallecimiento con origen común, las cuales trascribió. Acto seguido, señaló que, de conformidad con la historia laboral obrante en el plenario, el afiliado fallecido aportó un total de 723,85 semanas, de las cuales 404,85 fueron sufragadas entre el 24 de mayo de 1985 y el 31 de diciembre de 1994 y, 319 desde el ciclo de enero de 1995 hasta junio 2002; por tanto, al no efectuar cotización alguna dentro de los tres años anteriores a su deceso, no dejó el derecho causado, al no tener el mínimo de 50 semanas en ese lapso.
En cuanto a la petición del reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, indicó el Tribunal que no está llamada a prosperar, por cuanto, al no ser el afiliado beneficiario del régimen de transición, el causante debía reunir la densidad mínima de semanas establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, las cuales, para el año 2007, fecha de su fallecimiento, ascendían a 1.100 semanas; y dado que cotizó apenas 723,85 durante toda su vida laboral, concluyó que no había lugar a reconocer el derecho bajo dicha normativa.
De otro lado, frente a la petición del reconocimiento pensional en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el fallador de segundo grado coligió que el a quo no erró al absolver al ISS, por cuanto la normativa aplicable al caso concreto era la vigente al momento del fallecimiento del causante, para el caso, con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003; no siendo posible entonces aplicar lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.
Sostuvo que el fallador de primer grado sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual el principio de la condición más beneficiosa se aplica para los casos en que el hecho generador de la prestación tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, para no vulnerar los derechos de los afiliados frente a la carencia de un régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ello respecto de las pensiones de invalidez y sobreviviente.
Acto seguido, el Tribunal citó lo dicho por la Corte en sentencias CSJ SL, rad. 41695, CSJ SL, rad. 42021, CSJ SL, rad. 38674, a efectos de ilustrar las interpretaciones de la Corporación frente al principio de la condición más beneficiosa. Finalmente, indicó que en el caso objeto de estudio no se reúnen las condiciones jurisprudenciales para acceder al derecho pensional deprecado en aplicación del citado principio de la condición más beneficiosa, toda vez que el causante sólo cotizó 17.14 semanas en el año anterior al 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003; y, el requisito que el «afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante a por lo menos veintiséis (26) al año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte», tampoco se cumple, pues no registra cotizaciones en ese lapso; en consecuencia, confirmó la decisión absolutoria consultada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del libelo genitor.
Con tal propósito, formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente y serán estudiados de manera conjunta, dado que se encuentran dirigidos por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141,142 y 272 de la Ley 100 de 1993; y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 48 y 53 de la CN.
En desarrollo de la acusación, la censura sostiene que es un hecho indiscutido que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa, por así hallarlo demostrado el Tribunal y no discutirlo el cargo. Lo que no comparte el recurrente es el alcance que le dio el ad quem al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues dicha normatividad contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, esto es, « 50 semanas y la fidelidad (ya declarada inexequible), pero también (…) haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media», lo que, en su sentir, denota que el Tribunal interpretó de manera errada, incluyendo su parágrafo, «porque creyó encontrar en ella sólo una de las hipótesis, cuando en ella se contemplan por lo menos dos».
Afirma que cuando el citado parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece como requisito que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes […]», indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes un total de 500 semanas para acceder a una pensión de vejez, pues con esa cantidad de tiempo de cotización se obtiene tal prestación en el régimen de prima media.
Enfatiza en que la referida normativa hace alusión a los requisitos necesarios para acceder a una pensión de vejez, «no de otra manera se entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente la norma, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo tienen derecho a la pensión».
Asevera que si el afiliado tuviese 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años de edad, y fallece, la muerte le habilita la edad «(Ley 12 de 1975)», y allí, se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, mismo que en los términos del artículo 58 de la CN es inmutable. Alega que no es pertinente pedir la fecha de nacimiento del asegurado para saber si está cobijado por el régimen de transición, dado que el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y las decisiones de las altas Cortes sobre la condición más beneficiosa, «y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional (sic) aludido», suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez.
Arguye que aunque la Corte ha sentado la tesis jurisprudencial de que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por él, en los 20 años anteriores al deceso y «que debiera cumplir con alguno de los requisitos para que el asegurado estuviera en transición», en su sentir, ello no fue lo que consignó la norma en comento, porque «en esa disposición no se habló de que el asegurado estuviere en transición, ni que tuviere las 500 semanas en los últimos 20 años al deceso y menos en los 20 antes de las edades mínimas establecidas en la Ley, pues, se insiste, si así fuere, se trataría de un derecho adquirido que haya (sic) tutela en el artículo 58 de la Constitución Nacional como un derecho adquirido transmisible a sus causahabientes», razón por la que solicita a la Sala, rectifique la tesis doctrinaria contenida en la sentencias del 24 de mayo de 2011, radicación número 37951, misma que reitera lo dicho en los fallos de los procesos con radicados número 42628 y 43218.
CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en « infracción directamente (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esa sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 48 y 53 de la C.N.». Comienza por indicar, que acepta que el presente caso no lo abriga el principio de la condición más beneficiosa. Argumenta que para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 exige que el causante haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, y «una fidelidad […] en las condiciones en que allí se reglan», pero también, en su parágrafo 1, consigna otra opción para obtener el beneficio pensional, y es el haber cotizado, por lo menos, el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media, con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos.
Sostiene que la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500 semanas, que es con la que aún se puede acceder a una pensión de vejez, por lo menos hasta el 31 de julio de 2010, para quien se encuentre cobijado por el régimen de transición. Reitera lo expuesto en el cargo primero, concerniente a que: i) el texto del parágrafo citado indudablemente se está refiriendo al régimen de prima media del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, ii) es un derecho adquirido, los eventos en que el afiliado tuviese 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años de edad y iii) hay impertinencia de pedir la fecha de nacimiento del asegurado, para saber si está cobijado por el régimen de transición, dada la intención del legislador sobre el postulado de la condición más beneficiosa.
Por lo expuesto, concluye la censura, que el Tribunal « echó de menos» el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual, en su sentir, posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado hubiere cotizado, por lo menos, la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido la indemnización sustitutiva, lo que condujo a incurrir en la infracción legal denunciada.
RÉPLICA CONJUNTA La opositora ISS sostiene que no es acertado lo que asevera el libelista, cuando afirma que el Tribunal dejó de aplicar lo consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, siendo que en el fallo atacado se hizo alusión a dicha norma, se discutió su contenido y se tomaron en cuenta precedentes jurisprudenciales aplicables al caso, lo que deja sin piso la acusación. Así mismo, sostiene que no resulta veraz lo esbozado por la recurrente, al plantear que el juez de segundo grado incurrió en interpretación errónea del artículo 12 ibídem, en armonía con los artículos enlistados de la Ley 100 de 1993, pues el Colegiado efectuó un análisis del cual concluyó que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era aplicable en el presente asunto, sólo que luego de estudiar el caso, encontró que el causante no reunía los requisitos allí previstos.
Afirma que en la sentencia atacada, «salta a la vista», que la normativa vigente para el momento en que falleció el señor Vélez Ortiz, eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, preceptos legales que fueron objeto de análisis por parte del Colegiado, quien también se refirió a los pronunciamientos jurisprudenciales que aclaraban la aplicación de los mencionados preceptos, por lo que mal podría concluirse que se incurrió en infracción directa o interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica.
Señala que como en el caso concreto no se demostraron los requisitos establecidos en dicha ley, no podía el fallador de segundo grado derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada. Expone que el hecho de que el Tribunal no hubiera accedido a lo pretendido, no significa que hubiese incurrido en los dislates jurídicos que se le endilgan.
Añade que el Tribunal, en forma acertada, se negó a aplicar el principio de la condición más beneficiosa, pues cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del citado artículo 12, es esta la normativa aplicable y no es posible dar marcha atrás en el tiempo hasta llegar al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Finaliza su réplica invocando las sentencias CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876;
CSJ SL, 22 jul. 2088, rad. 35120 y la CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649. CONSIDERACIONES Ambos cargos, dirigidos por la senda directa, centran su inconformidad con la decisión del Tribunal, en torno a la aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual la censura sostiene que no se requiere que el causante sea beneficiario del régimen de transición para optar por esta alternativa a fin de obtener la pensión de sobreviviente, que en decir del recurrente, cuando se refiere al número mínimo de semanas requerido «en el régimen de prima media», alude es al previsto en el Acuerdo 049 de1990, y no al nuevo régimen de seguridad social integral, además que las 500 semanas que exige el reglamento del ISS, pueden cumplirse en cualquier tiempo.
Dada la vía elegida para orientar los ataques, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, esto es: i) que el causante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales; ii) que aquel murió el 14 de septiembre de 2007; iii) que no era beneficiario del régimen de transición; iv) que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión un total de 723,85 semanas y, v) que no realizó cotizaciones al sistema en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.
Ahora bien, debe precisar la Sala que el estudio de la acusación se limitará a la correcta aplicación e interpretación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por cuanto la conclusión de la alzada de que en este asunto no aplica la condición más beneficiosa, se dejó fuera de debate, es así que la propia censura, en el desarrollo de los cargos, afirma que « queda indiscutido que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa».
En ese orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por la norma que regula el presente asunto, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente para el momento del fallecimiento del afiliado, que se produjo el 14 de septiembre de 2007, se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento; y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas allí exigidas, por carecer de aportes en ese lapso, tal como lo estableció el Tribunal y no se controvierte en casación, es permisible colegir que bajo tal preceptiva, en efecto, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.
Adicional a lo anterior, el recurrente tampoco acredita que el causante hubiese reunido el requisito de cotizaciones que prevé el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», esto es, las exigidas para la pensión de vejez en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, las cuales, para el año 2007 eran 1.100 semanas, densidad de cotización que tampoco cumplía el causante, en la medida en que sólo demostró aportes por 723,85 semanas en toda su vida laboral, según se dio por establecido en la segunda instancia y no se discute en el presente recurso extraordinario.
Aun cuando la jurisprudencia también ha adoctrinado que dicho parágrafo puede tener aplicabilidad respecto de las personas en régimen de transición, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1.000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte (Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente); tampoco en este caso sería dable conceder el derecho, como quiera que el causante Vélez Ortiz no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto nació el 22 de mayo de 1959 y es un hecho indiscutido que cotizó un total de 723,85 semanas, de manera que a 1° de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad ni tenía 15 años de servicios prestados a dicha fecha, requisito de la transición que resulta indispensable para poder aplicar dicho parágrafo y, que no es posible soslayar, como lo pretende la censura; por ello, tampoco es viable reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz del mencionado precepto legal.
Al respecto, en sentencia CSJ SL10624-2015, la Corte reiteró las reglas para la correcta aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y dijo lo siguiente: […] debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1º de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.
(Subraya la Sala). En el mismo sentido, en sentencia SL12555-2017, rad. 53612, donde el causante no tenía transición y, por ende, no podía a la luz del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, se puntualizó: Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo.
Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.
(CSJ, ago. 31 de 2010, rad. 42628). De conformidad con lo anterior y como en efecto el demandante no es beneficiario del régimen de transición, la alusión del número mínimo de semanas que consagra el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no como lo sugiere la censura que corresponda a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12; motivo por el cual no incurrió el Tribunal en ninguno de los dislates de orden jurídico que se le endilgó en los dos primeros cargos.
Como es un hecho indiscutido que el causante cotizó un total de 771 semanas, no cumple con el número mínimo de semanas previstas para la pensión de vejez determinadas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al que se remite el parágrafo en mención, que para el año 2007 era de 1.100 semanas. Así las cosas, la beneficiaria del causante hoy demandante no le es dable obtener la pensión de sobrevivientes bajo el amparo del parágrafo 1º del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
(Subraya la Sala). Así las cosas, como quiera que en este asunto resulta improcedente aplicar el parágrafo de marras, se hace innecesario entrar a verificar si el actor tenía o no las 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a la muerte, en los términos planteados por la censura, pues se repite, no es dable definir su derecho pensional con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990.
Conforme a las motivaciones expuestas, se advierte que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/cte., la cual se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA HELENA GARCÍA HENAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00