CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63007 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1952- 2019 Radicación n.° 63007 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YANET ESTELA WIESNER FERNÁNDEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas MARÍA VICTORIA y NATALIA PATRICIA RUZ WIESNER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 17 de octubre de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelantan las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Las citadas accionantes, convocaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a las siguientes pretensiones: i) reconocer y pagar a favor de Yanet Estela Wiesner Fernández, en su calidad de cónyuge supérstite del causante Amaranto Ruz Prasca, una pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia a partir del 8 de julio de 2007, data de su fallecimiento y ii) otorgar a Natalia Patricia y María Victoria Ruz Wiesner, en condición de hijas del causante, una pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su padre.

Igualmente solicitaron que se les cancelara el correspondiente retroactivo pensional, los intereses moratorios o en forma subsidiaria la indexación y las costas del proceso. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el señor Amaranto Ruz Prasca nació el 9 de diciembre de 1951; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 642 semanas, como consta en la Resolución 17788 de 2008; que, en vigencia del régimen anterior, es decir, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, había cotizado más de 300 semanas y que falleció por causa de origen no profesional, el día 8 de julio de 2007.

Relataron, que la señora Yanet Wiesner Fernández convivió por más de treinta años con el causante hasta el momento de su muerte y que fruto de esa unión, nacieron las hijas Natalia Patricia y María Victoria Ruz Wiesner. Narraron que una vez falleció el señor Ruz Prasca, le solicitaron al Instituto demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; pero a través de la Resolución 17788 de 2008, esa entidad negó dicha prestación, alegando que el causante no dejó reunidos los requisitos consagrados en la Ley 797 de 2003; desconociendo en su decir, que para el momento del fallecimiento, ya tenía un derecho adquirido y gozaba del régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, arguyeron que el 30 de octubre de 2008 elevó ante el ISS la reclamación administrativa pertinente, sin que a la fecha de presentación de la demanda inaugural se hubiese proferido respuesta alguna por parte de esa entidad. Al dar contestación al libelo genitor, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, los aceptó todos salvo el relativo a la convivencia entre la accionante Yanet Estela Wiesner Fernández y el fallecido, la que dijo no constarle. En su defensa, precisó que la negativa del derecho pensional reclamado, obedeció a que se encontró que para el momento del fallecimiento, el señor Amaranto Ruz Prasca no realizaba cotizaciones al Sistema de Seguridad Social y, por ende, al tenor del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no se cumplían los requisitos exigidos para conceder la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, en tanto que «al momento de la muerte no se encontraba cotizando y no contaba con las 50 semanas que exige la ley dentro de los 3 años anteriores a la muerte, como tampoco cumplió con el requisito de fidelidad».

Propuso como excepción de mérito la de prescripción de las mesadas pensionales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 26 de agosto de 2011, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la señora YANET ESTELA WIESNER FERNANDEZ en calidad de cónyuge supérstite y a NATALIA PATRICIA RUZ WIESNER y MARÍA VICTORIA RUZ WIESNER, en calidad de hijas del finado AMARANTO JOSÉ RUZ PRASCA, a partir del 8 de julio de 2007, fecha de causación de la pensión en comento.

La cónyuge supérstite recibirá el 50% del valor de la prestación y las hijas del causante el otro 50%, que se distribuirá en forma proporcional, resultando un valor del 25% para cada una de ellas. La prestación será liquidada por el ente demandado con base en los registros que reposan en la misma entidad, teniendo en cuenta el porcentaje o monto dispuesto en el artículo 20, numeral 1, literales a y b del Decreto 758 de 1990, normatividad que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, tal como se estableció en la parte considerativa del presente proveido.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de las mesadas causadas y no pagadas a las demandantes desde el 8 de julio de 2007 hasta la fecha de ésta providencia y las que se sigan causando con posterioridad hasta que se haga efectivo el reconocimiento y pago de tal prestación por parte del demandado, de conformidad con lo planteado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada. […].(Resaltado original del texto). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2012, revocó el fallo de primer grado y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas de ambas instancias a las demandantes.

El Tribunal definió que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a establecer si el juzgado de primer grado se equivocó cuando consideró que a las actoras les asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada. En tal sentido adujo que de acuerdo con la documental obrante a folio 22 del plenario, se observa que la accionada negó el derecho pensional reclamado, bajo el argumento de que no se encontraron cumplidos los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; normativa que era plenamente aplicable al presente asunto, teniendo en cuenta que el afiliado falleció el 8 de julio de 2007.

En síntesis, explicó que el requisito que no se acreditó, fue el referente a que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, ya que según el análisis documental del plenario (f.° 22 a 24 y 48 a 51), se encontró que el afiliado se vinculó al ISS y efectuó cotizaciones para el riesgo de pensión desde diciembre de 1983 hasta diciembre de 2003, periodo en el cual alcanzó una densidad de 635,43 semanas y así mismo, se pudo establecer, que entre el 8 de julio de 2004 y el mismo día y mes del año 2007, el fallecido no efectuó cotización alguna al sistema, por ende, era dable colegir que el difunto no dejó cumplido el requisito de cotizaciones para conceder la pensión de sobrevivientes implorada y por tanto se debía revocar la decisión condenatoria de primer grado.

Finalmente, advirtió que en el presente asunto no procedía invocar el principio de la condición más beneficiosa en los términos sugeridos por las demandantes, debido a que tampoco se encontrarían cumplidos los requisitos para otorgar el derecho, ya que lo cierto es que se recurriría a la Ley 100 de 1993 y no al Acuerdo 049 de 1990; pues se debe recordar que ese postulado únicamente permite acudir a la disposición normativa inmediatamente anterior a la vigente para la muerte del afiliado, y que como en este caso ello ocurrió en vigencia la Ley 797 de 2003, la disposición anterior lo sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, cuyos requisitos tampoco se cumplen en este caso, pues no satisface el mínimo de semanas.

Expuestas esas consideraciones, afirmó que se imponía revocar el fallo recurrido y, en su lugar, se debía absolver al demandado íntegramente. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo dictado por el juez de primera instancia. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formulan un cargo que fue oportunamente replicado, el cual se procede a estudiar.

CARGO ÚNICO Acusan la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 53 y 93 de la Constitución Política, que consagran el principio de la condición más beneficiosa. En la modalidad de aplicación indebida, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y en la modalidad de infracción directa, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. En la demostración del cargo, los recurrentes denuncian que el Tribunal incurrió en un desacierto jurídico al revocar la condena impuesta por el a quo, al reconocimiento y pago a favor de las demandantes de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, ello en aplicación de la condición más beneficiosa.

Después de transcribir in extenso las sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 34.016 y CSJ SL504-2013, explican que si bien es cierto, que el principio de la condición más beneficiosa tiene como criterio de aplicación, la constatación de que los requisitos exigidos por la « norma derogatoria » son más gravosos o más exigentes que los de la norma derogada, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, «parece no percatarse de las consecuencia que tiene esta constatación» en la transición de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ya que las exigencias originales de la primera de las nombradas son más exigentes que los que trajo la segunda en materia de pensión de sobrevivientes; por tanto, no puede considerarse que el hecho de acudir a aquella como normativa anterior a la Ley 797 de 2003, realmente sea más beneficioso para el afiliado.

Afirman que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa debe tener un carácter objetivo, en el sentido de que debe realizarse la comparación de los regímenes con independencia de la situación específica de un caso particular, ya que simplemente, acudir al precepto legal inmediatamente anterior, no garantiza que no exista rigurosidad en los requisitos para acceder al derecho pensional.

Explican que el desacierto del Tribunal, consistió en no advertir que el régimen vigente previsto en la Ley 797 de 2003, resultaba más favorable que el anterior, que era el de la Ley 100 de 1993, puesto que resulta menos exigente cotizar 50 semanas en 3 años, que 26 semanas en un año, o 26 semanas en cualquier tiempo, «pero con la obligación de encontrarse cotizando al sistema al momento de la muerte, lo que, como nadie sabe cuándo se va a morir, significa en la práctica la implementación de un requisito de fidelidad al sistema del ciento por ciento».

Arguyen que los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en especial el de las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, resultaban en realidad, más favorables que los del texto original de la Ley 100 de 1993 y también que los de la Ley 797 de 2003, pues es más fácil cotizar 300 en toda la vida laboral, esto es, sin la existencia de un límite temporal, «que 50 semanas en tan solo 3 años, o, dicho en términos de fidelidad al sistema, cotizar 50 semanas por los menos cada 3 años».

Textualmente, el censor afirma que: Precisamente la inexistencia de este componente de fidelidad al sistema en el requisito de las 300 semanas de cotización que trae el Acuerdo 049 de 1990, el que hace que resulte objetivamente más favorable que el original de la Ley 100 de 1993 y que el de la Ley 797 de 2003. Bajo ese razonamiento, coligen que es claro que tanto frente a muertes acaecidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, como en vigor de la Ley 797 de 2003, la condición anterior objetivamente más favorable se va a encontrar es en el régimen que traía el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, frente a la Ley 797 de 2003, la Ley 100 de 1993 no constituye un régimen más favorable; de ahí que debe casarse la sentencia impugnada y otorgar el derecho pensional reclamado.

Advierten que es claro que el principio de la condición más beneficiosa, tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, no es permitido realizar un estudio histórico hacia atrás de los distintitos regímenes existentes, para ver con cual cumple el afiliado o el beneficiario, y exigir su aplicación; sin embargo de ello no se desprende que en todos los casos, el citado principio deba limitarse de forma exclusiva a la legislación o régimen anterior, pues una mejor teleología del plurimencionado principio sería « aquella que predicara la aplicación de la legislación inmediatamente anterior que resulte en realidad objetivamente más favorable que la actualmente vigente, excluyendo en dicha línea las que no lo sean ».

Por último, sostienen entonces que una reforma legislativa progresiva o más favorable como lo fue la Ley 797 de 2003 frente a la Ley 100 de 1993, no deberían interferir o modificar la aplicación de tal principio respecto del Acuerdo 049 de 1990, porque resulta objetivamente más favorable que los regímenes posteriores. LA RÉPLICA El ISS, hoy Colpensiones, aduce en su escrito de oposición, que el Tribunal no incurrió en ningun desacierto como lo sugiere el censor, ya que no se configuró la interpretación errónea acusada, porque el fallo impugnado está acorde con criterio jurisprudencial fijado en múltiples sentencias por esa Sala de Casación, en el que se ha predicado que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa solamente es procedente al invocar la normativa inmediatamente anterior; de ahí, que al no dejar el actor satisfecho los requisitos exigidos en el precepto legal vigente y tampoco en la anterior a esta, es claro que a las demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida.

CONSIDERACIONES En este asunto el recurrente persigue que se determine jurídicamente que a las demandantes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite e hijas del señor Amaranto Ruz Prasca, al amparo del principio de la «condición más beneficiosa», ya que, en su decir, los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en especial el de las 300 semanas en cualquier tiempo resulta más favorable que el texto original de la Ley 100 de 1993 y también lo preceptuado por la Ley 797 de 2003, porque es más fácil cotizar 300 semanas en toda la vida laboral que 26 en el último año que antecede a la muerte o 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento; que por ello, el citado principio no debe limitarse de forma exclusiva a la legislación o régimen anterior, pues una mejor teleología de este principio sería « aquella que predicara la aplicación de la legislación inmediatamente anterior que resulte en realidad objetivamente más favorable que la actualmente vigente, excluyendo en dicha línea las que no lo sean ».

Dada la vía directa escogida para el ataque, no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el afiliado falleció el 8 de julio de 2007; ii) que estuvo afiliado al ISS y entre diciembre de 1983 hasta diciembre de 2003, cotizó un total de 635.43 semanas; iii) que en los tres años anteriores al fallecimiento, es decir, del 8 de julio de 2004 al 8 de julio de 2007 no efectuó cotización alguna al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Como se rememora, las consideraciones tenidas en cuenta por el juez de apelaciones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en síntesis, consistieron en que: teniendo en cuenta que el deceso del afiliado se produjo el 8 de julio de 2007, la norma aplicable al asunto, lo era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber cotizado 50 semanas, dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento; requisito que no se cumple en el sub lite, por cuanto, conforme a las pruebas, el causante en ese periodo no efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Estimó también el sentenciador de alzada, que si bien para la época anterior al deceso y para la fecha en que culminó su afiliación había aportado 635.43 semanas, no resultaba procedente la aplicación de la condición más beneficiosa como lo pretende la parte actora, ya que la muerte del afiliado aconteció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que en esa medida si se tuviera que acudir al citado principio, el precepto aplicable no sería el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino la norma inmediatamente anterior, o sea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original y que las exigencias allí contemplados tampoco se cumplían en el presente caso, en la medida que no tenía 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al fallecimiento.

Bajo el anterior contexto, la Sala comienza por advertir, que le asiste razón al Tribunal en su razonamiento, como quiera que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de ésa prestación será la que se encuentre vigente para la fecha del deceso del afiliado o pensionado (sentencias CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017, CSJ SL125-2018 y CSJ SL1278-2018).

Es decir, como en este caso el causante falleció el 8 de julio de 2007, ciertamente la preceptiva aplicable lo era los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, debía dejar causados los requisitos consagrados en esa normativa para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual no se estructuró tal y como bien lo concluyó el juez de apelaciones, pues es un hecho indiscutido que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Ahora bien, en cuanto a que bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa se otorgue el derecho pensional suplicado a la luz de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ha de decirse que la Corte tiene adoctrinado que esa figura legal y constitucional en ningún caso permite, por virtud de los efectos de la llamada «plusultraactividad», que se haga una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta llegar a la normativa que más favorezca a la demandante, porque se desconocería el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, señaló: Pues bien, en la perspectiva relativa en la que se ha concebido la regla no explícita de la condición más beneficiosa, la Corte ha delimitado su aplicación con vista en la necesidad de preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, de manera que no se quebrante su estructura financiera con la imposición de obligaciones ilimitadas, no incluidas en los cálculos actuariales que imprescindiblemente han de tenerse en cuenta.

Es por ello, que la Sala de Casación Laboral ha considerado que la condición más beneficiosa requiere de un análisis comparativo de la situación en que se encuentra un afiliado al sistema de la seguridad social, con relación a la norma derogada por la que ha de aplicarse en virtud de las reglas generales de vigencia de la ley en el tiempo.

En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876). (Subraya la Sala). Y más recientemente, sobre el mismo tema, en la sentencia CSJ SL4650-2017 precisó: «No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642)» (Subraya la Sala).

En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico al negar dicha pretensión, pues la verdad es que, se insiste, no es viable, con fundamento en la condición más beneficiosa, hacer la búsqueda histórica hasta llegar al Acuerdo 049 de 1990, bajo el cual la parte demandante, asegura, obtendría la anhelada pretensión. Y es que la hermenéutica que propone el censor que se le dé al principio la condición más beneficiosa, respecto a que se aplique la legislación inmediatamente anterior que « resulte en realidad objetivamente más favorable que la actualmente vigente, excluyendo en dicha línea las que no lo sean », no es otra cosa que realizar una búsqueda histórica hasta encontrar la legislación que le resulte más favorable al demandante y que haya regulado en algún momento pasado su situación, aspecto que precisamente es el que la jurisprudencia no admite, en la medida que el citado principio tiene como parámetro para su aplicación la norma inmediatamente anterior a la vigente y que ordinariamente regularía el caso.

Aquí es oportuno destacar que, de acuerdo al criterio actual de esta Sala (CSJ SL4650-2017), es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de la pensión de sobreviviente en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando la contingencia de la muerte se presente dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.

En efecto, en la providencia referida se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; término que se estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.

Para ello, se adujo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida, porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado. Al respecto, en la aludida sentencia CSJ SL4650-2017 se puntualizó: Entonces, algo debe quedar muy claro.

Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la murte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Así, la Corte consideró que el término máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; término con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición», situación que no se evidencia en el caso presente porque el afiliado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Visto lo anterior, como el causante no cumplió con el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Tampoco se consolidó el derecho deprecado con fundamento en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

El citado precepto contempla otra hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que lo es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, para el caso, que exige 1.100 semanas cotizadas con las que no cuenta el causante, por tener apenas 635,43.

Este presupuesto del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también resulta aplicable para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así se dejó sentado en la sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró en la CSJ SL19900-2017 y la CSJ SL149-2018. Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que, si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del aludido parágrafo 1°, siempre y cuando hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez.

Expuesto lo anterior, concluye la Sala que en el sub lite tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida en aplicación del mencionado parágrafo, ya que si bien es cierto el afiliado aquí fallecido, por edad, era beneficiario del régimen de transición, pues nació el 9 de diciembre de 1951 y para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, éste no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para lograr la pensión de vejez, pues tal norma exige un mínimo de 500 semanas de cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo, y el señor Amaranto Ruz Prasca únicamente aportó como ya se dijo, un total de 635,43 semanas en toda su vida laboral, y no se acreditó que de ellas 500 hubieran sido en los 20 años anteriores a su fallecimiento, pues en el lapso del 8 de julio de 1987 al 8 de julio de 2007, solo tenía 448,44 semanas cotizadas (f.° 25 cuad. principal).

Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, la acusación no puede prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de las recurrentes demandantes. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de octubre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YANET ESTELA WIESNER FERNÁNDEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas MARÍA VICTORIA y NATALIA PATRICIA RUZ WIESNER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00