CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61476 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1952-2018 Radicación n.° 61476 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró MARTHA LUCÍA HERNÁNDEZ CHARRY.
I.
ANTECEDENTES MARTHA LUCÍA HERNÁNDEZ CHARRY llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el fin de que se declarara que tiene derecho a la pensión de invalidez en forma vitalicia, y se condenara a la demandada a continuar reconociendo y pagando la pensión de invalidez en forma completa y definitiva desde el momento de su estructuración. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que siendo trabajadora de la empresa Mauricio Cadena Palacio y Cía., el 28 de mayo de 2009, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó lesiones corporales; que ante su solicitud de pensión de invalidez, fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 50.72%, de origen común, con fecha de estructuración del 28 de mayo de 2009; que, sin embargo, le fue negada la prestación, con el argumento de no haber cumplido el requisito de fidelidad establecido en la Ley 860 de 2003; que el 1° de diciembre de 2010, instauró una acción de tutela contra la demandada para que le fueran protegidos sus derechos a la seguridad social, salario mínimo vital y móvil, dignidad, entre otros; que en primera instancia, tuvo fallo favorable; impugnado este por la accionada, en segunda instancia fue confirmado, otorgándole el reconocimiento de la pensión de invalidez de manera transitoria, hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera el conflicto surgido en torno a la aplicación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, declarado inexequible por la sentencia CC C-428 del 1° de julio de 2009; que la demandada reconoció la pensión, recordándole acudir a la justicia ordinaria (f.° 44 a 52 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó no constarle algunos por serle ajenos; aceptó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y el origen y, los demás, los calificó de ser hechos relacionados con pruebas documentales aportadas con la demanda, a cuyo tenor se atiene.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda; buena fe; prescripción y la innominada (f.° 111 a 116 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 31 de mayo de 2012 (f.° 127- Cd y 128 a 129 del cuaderno del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., está obligada a reconocer y pagar a la señora MARTHA LUCÍA HERNÁNDEZ CHARRY, identificada con la cédula de ciudadanía número 24.498.903 de La Tebaida, pensión de invalidez, desde el 28 (sic) de mayo del dos mil nueve (2009) por la suma de cuatrocientos noventa y seis mil novecientos pesos ($496.900,oo) mensuales a título de mesada ordinaria y adicionales, junto con los aumentos anuales, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció del proceso la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, la que mediante fallo del 25 de febrero de 2013, decidió confirmar la sentencia de primera instancia (f.° 8 – Cd y 9 a 10 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que el problema jurídico era determinar si a la demandante le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a cargo de PROTECCIÓN S.A., a pesar de no haber acreditado el requisito de fidelidad al sistema, contemplado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Sostuvo, que a la promotora del litigio, sí le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dado que se debía inaplicar el requisito de fidelidad al sistema, bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la CN, en razón a que aquel iría en contravía de la dogmática constitucional consagratoria del principio de progresividad.
Afirmó, que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corte, en señalar que para efectos de determinar los requisitos a satisfacer para hacerse merecedor de la prestación derivada en la invalidez, se debe tener en cuenta, como regla general, la norma vigente al momento de la estructuración de la misma; que en el caso bajo estudio, correspondería al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, al tratarse de un accidente de origen común con fecha de estructuración 28 de mayo de 2009, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha reforma (29 de diciembre de 2003).
Precisó, que en virtud de lo dispuesto por las sentencias CC C-428 y CC C-727/2009, proferidas por la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad de la parte final de los numerales 1° y 2° del artículo 1° de la citada Ley 860 de 2003, como único requisito para el reconocimiento de la referida pensión de invalidez, quedó « que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración».
Expuso, que el texto de la sentencia CC C- 428 del 1° de julio de 2009, determinó que el requisito de fidelidad era contrario al principio de progresividad de los derechos sociales, razón suficiente para considerar procedente, en el asunto objeto de estudio, inaplicar el requisito de fidelidad, bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad.
Aclaró, que el Juez de primer grado no dio efecto retroactivo a la sentencia en mención, como lo sostuvo la entidad demandada, sino que consideró que era procedente inaplicar el requisito de fidelidad bajo la figura ya mencionada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 9 a 22 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A de todo lo pedido en su contra». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se pasa a estudiar.
CARGO ÚNICO Acusa el fallo por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 4°, 48 y 53 de la CN y 1° numeral 2° de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada, teniendo sólo en mente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro del trienio anterior al día declarado como de inicio de la invalidez, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230 y 241 de la CN, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1° numeral 2° de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la fidelidad de cotización para con el sistema, pues no la tuvo en cuenta para rehusarse a conferir la prestación rogada.
Manifiesta, que acepta las conclusiones de naturaleza fáctica que fundamentaron la decisión del Tribunal ( a) minusvalía del 50.72%, iniciada el 28 de mayo de 2009. b) no acreditación del porcentaje de fidelidad de aportes al sistema. c) el cumplimiento del requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al momento declarado como de inicio de la invalidez ).
Para controvertir la tesis del Tribunal, aludió al pronunciamiento de esta Sala (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572), cuando se sostenía la tesis que la fidelidad al sistema era exigible, a pesar de la inexequibilidad del aparte relacionado con la misma, si para el momento de la estructuración de la invalidez no había sido expulsada del ordenamiento legal, por cuanto los efectos de aquella declaratoria, lo eran hacia el futuro.
Igualmente, sostiene la inaplicabilidad del principio de la progresividad en casos como el presente, para lo cual acude a la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765; que el Tribunal, aplicó equivocadamente la excepción de inconstitucionalidad, pues olvidó que a la fecha del proferimiento del fallo de segundo grado, el artículo 1° numeral 2° de la Ley 860 de 2003, ya había sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional.
Asegura, que para que la sentencia CC C-428/2009 produjese efectos retroactivos, estos tenían que haber quedado explícitos en su texto; que como tal situación no se produjo, en aplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, dicha decisión solo tuvo incidencia desde la fecha de firmeza de la providencia; que por ser potestad exclusiva de dicha Corte, el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, si al mencionado artículo no le dio esa efectividad al pasado, quedaba impedida la jurisdicción ordinaria para impartírsela, pues no puede arrogarse tal atribución reservada al más alto juez constitucional de acuerdo con la CN.
Plantea, que si mediante sentencia CC C-428/2009, la Corte Constitucional declaro inexequible la fidelidad de cotización para con el sistema, consagrada en el numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y autoridades públicas, sin excepción alguna, y sin darle retroactividad a su providencia, el ad quem estaba en el deber de acatar tal pronunciamiento.
Concluye, que el Tribunal ha debido entender que la disposición vigente a la fecha de estructuración de la minusvalía de la demandante, reclamaba de ella una mínima fidelidad de cotizaciones al sistema que, por no tenerla, debió negarse a reconocer la pensión, más no socavar la estructura financiera del sistema pensional otorgando una prestación sin contar con los requisitos para ella.
CONSIDERACIONES En consonancia con los argumentos de la apelación, el Tribunal dio por superado el cumplimiento de los requisitos consagrados por la Ley 100 de 1993, en su artículo 39, con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, salvo el relacionado con la fidelidad de cotizaciones al sistema, el cual estimó inaplicable en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, sin que ello implique darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-428 del 1° de julio de 2009.
La censura radica su inconformidad, en que el Tribunal se equivocó al inaplicar el requisito de la fidelidad de cotizaciones al sistema, a través de la excepción de inconstitucionalidad, pues le dio carácter retroactivo a la sentencia de inexequibilidad de la norma que lo contenía, a pesar de que la invalidez se estructuró en su vigencia. Igualmente, que no podía acudir a tal figura procedimental, ya que la Corte Constitucional, a la fecha del fallo del ad quem, ya se había pronunciado al respecto.
De igual manera, que tampoco lo era respecto del principio de la progresividad, para eludir el real entendimiento de la ley. Es cierto como lo argumenta el censor, que dada la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante (28 de mayo de 2009), la norma que regía su situación, era la Ley 100 de 1993, artículo 39, con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, antes de la inexequibilidad del aparte relacionado con la fidelidad al sistema (que lo fue el 1° de julio de 2009) –punto no cumplido por la actora-.
Luego en estricto sentido, este requisito estaba contemplado en el ordenamiento jurídico y por tanto era exigible para aquellas situaciones como la del sub lite, y así lo venía entendiendo y aplicando la Corporación. Pero también es cierto, que esta Sala de la Corte, cambió su posición al respecto, al considerar que era regresivo, por tanto, contrario al principio de progresividad de la seguridad social.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1117-2018 se dijo que: A la Sala en esta oportunidad le corresponde establecer, si el Tribunal se equivocó, cuando, para confirmar la sentencia de primera instancia, no exigió a la demandante acreditar el requisito de fidelidad. […] A efectos de dar respuesta al tópico propuesto en casación, suficiente es con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL15773-2016, radicación 53047, donde se indicó, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.
Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
Es así como en dicha providencia se dijo lo siguiente: “1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes, pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.
Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. […] 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.
De conformidad con tal premisa jurisprudencial, se concluye que no hace presencia el yerro endilgado al Tribunal, por ende, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, al no haber oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA HERNÁNDEZ CHARRY contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00