Radicación n.° 60756 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1951-2018 Radicación n.° 60756 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO OSORIO OSPINA, contra la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN -, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. I.

ANTECEDENTES. LUIS ALBERTO OSORIO OSPINA llamó a juicio al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN -, con la finalidad de obtener, previa declaración de que su despido fue injusto, el pago de la pensión por servicios (Ley 33 de 1985), así como la prestación vitalicia prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. En subsidio, el reconocimiento de la pensión sanción prevista en la Ley 171 de 1961, o en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 (f.° 1 a 33 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, precisó que prestó sus servicios a la accionada, con un contrato de trabajo, desde el 18 de abril de 1983 al 15 de noviembre de 2002, siendo su cargo, el de auxiliar administrativo sucursal Cúcuta; que la causal de retiro obedeció a una decisión unilateral, que fue injusta, dado que lesiona el patrimonio contemplado en la ley, la convención y el reglamente interno de trabajo; que su último salario básico y promedio, fue de $639.447 y $1.048.120,67, respectivamente, siendo el último de los mencionados, con el que se liquidó la indemnización por despido, y que con ese rubro se debía liquidar la pensión vitalicia; que el banco, pretende compartir la prestación del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo con la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, cuando se cumplan los requisitos para la misma.

Precisó, que el artículo 4° de la Ley 33 de 1985, prevé la pensión derivada de una decisión unilateral, siendo plena y no compartida, debiéndose calcular con el salario promedio y con un porcentaje equivalente al tiempo de servicio; que existía una convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de su desvinculación, en donde, la pensión del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, además de ser parte del contrato laboral, también los es del acuerdo convencional, «como derecho cierto e indiscutible», y que, sin importar la participación estatal del accionado, se debe considerar como una sociedad de económica mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado.

La SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A., actuando como vocera del patrimonio autónomo constituido por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN -, se opuso a las pretensiones, en atención a que no tuvo relación alguna con el demandante, y sin que, en los anexos del contrato de fiducia, se encontrara el actor como beneficiario del pago de obligaciones litigiosas.

Dijo que no le constaban ninguno de los hechos de la demanda. En su defensa, formuló como excepciones de fondo, las que denominó, inexistencia de la relación contractual o negocial, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios (f.° 250 a 265 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, absolvió al demandado (f.° 375 a 386 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, confirmó la de primer grado (f.° 3 a 13 del cuaderno del Tribunal).

El Tribunal, a efectos de adoptar su decisión, indicó que no fue motivo de discusión la vinculación laboral del demandante para con el Banco accionado, desde el 1° de febrero de 1990 al 15 de noviembre de 2002, como tampoco, que éste dio por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa, reconociendo la respectiva indemnización, así como la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, la que sería compartida con la de vejez que concediera el Instituto de Seguros Sociales.

Advirtió, conforme a la documental de folio 153 del cuaderno principal, que el Instituto de Seguros Sociales otorgó prestación por vejez al actor, con la Resolución n.° 6487 del 27 de diciembre de 2007, y que el «BCH realizó la conmutación pensional de las obligaciones a su cargo y entregó al Seguro Social la (sic) el valor del cálculo de la reserva actuarial».

Recordó lo pretendido por el demandante, así como lo decidido en primera instancia e informó que la inconformidad que se planteaba en el recurso de apelación estaba encaminada a establecer que si se hubiera verificado la naturaleza del Banco como una empresa industrial y comercial del Estado, hubiera tenido derecho a la pensión prevista en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 o en el 4° de la Ley 33 de 1985.

Después, dijo: […] sin embargo, considera la Sala que la pensión concedida al trabajador conforme al artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo (folio 79), se le otorga a quien sea retirado del Banco por causas independientes a su voluntad, lo que le genera una pensión igual al 4% del promedio del sueldo mensual del último año de servicios, más un 8% por 2 años más, un 12% por 3 años, sin que sea superior al 75% (folio 93).

La anterior disposición mejoró lo contenido en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que ordena el otorgamiento de esta prestación conforme a las edades allí fijadas, cuando el trabajador sea despedido de manera unilateral y sin justa causa, y lleve más de 10 o 15 años de servicio, y no esté afiliado al Régimen de Seguridad Social Pensiones; situación que no opera en el caso de autos, pues es evidente el cumplimiento del empleador con las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social (folio 312).

Dicha norma derogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el cual tenía establecida la pensión sanción tanto para trabajadores oficiales como particulares, reglamentada además ésta para los primeros en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1964; para los del sector privado se derogó con la puesta en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y en el sector oficial con el 133 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no puede pretender el trabajador, independientemente de la naturaleza jurídica de su vínculo, sea de carácter oficial o privado, el otorgamiento de la pensión sanción a un vínculo finalizado el 15 de noviembre de 2002 y fijada en las anteriores disposiciones y ordenada pagar directamente por el empleador en el artículo 4 de la Ley 33 de 1985, pues para la fecha del despido, ya estaba en vigencia el 133 de la Ley 100 de 1993 que ordenaba su aplicación sino existía la afiliación al Régimen de Seguridad Social.

Advirtió, que el empleador «fue más allá de ese derecho», y le otorgó al trabajador, «conforme a la reglamentación más favorable que tenía en aquella fecha, el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo». Expresó, que estaba ajustada la decisión cuestionada, en relación con la naturaleza jurídica «del vínculo de un trabajador particular, que como ya se dijo, no incide en la decisión, el que sea oficial», ya que, para estos últimos, también se derogó la pensión sanción, con la vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, siendo que, «la norma aplicable es la que rige al momento de la terminación del vínculo, esto es, al 15 de noviembre de 2002».

Seguidamente, razonó: Y considera la Sala que se trataba de un trabajador particular, pues hasta diciembre de 1991 el Banco Central Hipotecario era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, pero con la venta de sus acciones adquirió la naturaleza jurídica de Empresa de Economía Mixta con capital privado superior al 90%, y sujeta al Derecho Particular.

Así lo aclaró la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de febrero de 2011, radicación 34217: RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 9 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos que no fueron oportunamente replicados. De ellos se estudiarán conjuntamente los 3 primeros, pues presentan igual argumentación y persiguen un mismo fin.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa, de los artículos 4, 29, 5,3, 123 y 210 de la CN; 1, 2 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 3° de la Ley 64 de 1946; 4 y 492 del CST; 4° de la Ley 33 de 1985 y 5° de la Ley 57 de 1887. En el desarrollo del cargo cuestiona al Tribunal, que lo hubiera catalogado como trabajador particular, cuando en verdad, según dice, fue oficial.

Para sustentar su tesis, hace un recuento sobre los diferentes cambios accionarios que tuvo el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, e informa que se elevó a rango constitucional la calificación de servidor público, según lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Nacional, que prima sobre las demás normas que gobiernan la materia, tanto así que ese precepto derogó tácitamente los artículos 2° y 3° del Decreto 130 de 1976, relativo a la participación porcentual del Estado en las sociedades de económica mixta.

De allí que sostenga, que es inconstitucional el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que califica a los trabajadores de las entidades descentralizadas, toda vez que el artículo 123 ibídem, no remite a la ley. Para soportar su tesis, cita la sentencia CC C-736/ 2007, para concluir que si el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO era una sociedad de economía mixta, era a su vez descentralizada, de allí que sus trabajadores fueran oficiales.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, en relación con el 1° del Decreto 2822 de 1991; 28 – 3 del Decreto 2331 de 1998; 1° del Decreto 020 de 2001; 5° y 7° del Decreto 3135 de 1968, y 1°, 3° y 7° del Decreto 1848 de 1969. En su sustentación, expone nuevamente que los artículos 130 y 280 de la Constitución Nacional, derogaron tácitamente el Decreto 130 de 1976, ya que el primero elevó a rango constitucional la catalogación como servidores públicos, siendo, por lo tanto, trabajador oficial.

1. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 2° y 3° del Decreto 130 de 1976, «con apoyo en Jurisprudencia de H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que interpreta las normas citadas y relacionadas a los artículos 37 de la ley 50 de 1990 y 133 de la ley 100 de 1993».

Su desarrollo es igual al de los cargos anteriores, en tanto que con el mismo pretende demostrar que el accionante fue trabajador oficial y no particular, como lo dedujo el Tribunal. 1. CONSIDERACIONES Entiende la Sala, que en realidad el cargo tercero se presenta por la senda del puro derecho, pues pese a enunciarse que se hace por la vía indirecta, su desarrollo contiene argumentos de índole jurídicos, que en esencia pretenden demostrar el yerro de interpretación que sobre las normas que allí se relacionan hizo el Tribunal, para con error catalogarlo como trabajador particular, cuando en verdad, según su teoría del caso, era oficial.

Sin embargo, no obstante la morigeración del recurso extraordinario de casación, se recuerda que, al formularlo, deben seguirse las exigencias formales contenidas en el artículo 90 del CPTSS, entre ellas, y en consonancia con la claridad y precisión del cargo, se encuentra aquella relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión adoptada por el Tribunal y, en tal sentido, a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Lo anterior, en atención a que el Tribunal, para formar su convencimiento, precisó que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, derogó el 8° de la Ley 171 de 1961, así como el 37 de la Ley 50 de 1990, y concluyó: No puede pretender el trabajador, independientemente de la naturaleza jurídica de su vínculo, sea de carácter oficial o privado, el otorgamiento de la pensión sanción a un vínculo finalizado el 15 de noviembre de 2002 y fijada en las anteriores disposiciones y ordenada pagar directamente por el empleador en el artículo 4 de la Ley 33 de 1985, pues para la fecha del despido, ya estaba en vigencia el 133 de la Ley 100 de 1993 que ordenaba su aplicación sino existía la afiliación al Régimen de Seguridad Social.

Lo anterior no sin antes aclarar que resulta ajustada la decisión de Primera Instancia, en relación con la naturaleza jurídica del vínculo de un trabajador particular, que como ya se dijo, no incide en la decisión, el que sea oficial, pues para estos servidores, también se derogó la pensión sanción, con la puesta en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y la norma aplicable es la que rige al momento de la terminación del vínculo, esto es, al 15 de noviembre de 2002.

Como se ve, la razón fundamental que tuvo el ad quem para confirmar la decisión del Juzgado, fue que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, derogó las disposiciones que con anterioridad a su vigencia disponían sobre la pensión sanción, no solo para los trabajadores particulares, sino también para los oficiales, de allí, que el recurrente debió encauzar sus cuestionamientos a rebatir ese discernimiento, y como no lo hizo, comporta la indemnidad de la providencia recriminada, con sustento en el mismo, Además, el Tribunal no cometió ningún error cuando concluyó que el demandante no era un trabajador oficial, en atención a que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, hasta el mes de diciembre de 1991, fue una empresa industrial y comercial del Estado, ya que, con la venta de sus acciones, adquirió la naturaleza de empresa mixta con capital privado superior al 90% y, se encontraba sujeta al derecho particular, pues dicho criterio lo ha sostenido esta Corporación de manera pacífica y reiterada, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL11872-2017, en la que se precisó: Con relación a la naturaleza jurídica de la entidad accionada, esta Corporación, en reiteradas oportunidades se ha pronunciado, en casos similares al aquí debatido y, ha sostenido que, a partir del año 1991, su naturaleza cambió del régimen oficial, al privado y, por lo tanto, el régimen aplicable al actor es el que regula las relaciones laborales de carácter privado, así lo señaló, entre otras, en sentencias CSJ SL 2314-2015; 20 jun. 2012 rad. 42917 y, recientemente, la CSJ SL 2049-2017.

De lo que se sigue, los cargos no prosperan.

1. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 17 y 18 del Decreto 758 de 1990, en relación con el 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 1° parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6ª de 1945; 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 141 de la Ley 100 de 1993; «art. 1740°, 1742°» (sic); 84 del Código Contencioso Administrativo y 14 del Código Civil.

Le atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la carta contentiva de los folios 61 a 62, c1, tiene los vicios de carencia de competencia, nulidad e ilegalidad de parte del Banco Central Hipotecario. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que debió contener de la sentencia acusada (sic) es la del Artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Central Hipotecario, es una pensión del ente estatal Nacional B.C.H. compatible con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales.

Yerros que atribuye a la errada apreciación de la carta de despido, la demanda, su contestación y el reglamento interno de trabajo (f. ° 61 a 62, 1 a 33, 250 a 256 y 79 a 95, respectivamente del cuaderno principal). En su desarrollo cita la carta de despido e informa que fue trabajador oficial, en atención a que el Banco accionado fue una entidad descentralizada.

Luego advierte que la pensión que le concedieron, con sustento en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, es compatible con la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, ya que, «la norma del acuerdo 029 de 1985 no es superior al artículo 4° de la ley 33 de 1985 al contrario la voluntad del empleador de dar una pensión vitalicia, que se prolonga en el tiempo hasta fallecer el trabajador este, entonces lo válido», es lo dispuesto en los folios 93 y 95 del cuaderno principal, con prevalencia del Acuerdo 049 de 1990 y la carta de despido. 1.

CONSIDERACIONES A efectos de resolver la inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, se precisa que el tema que se plantea por éste ahora, no fue objeto de apelación, situación que imposibilita a la Corte de su análisis y, además, descarta los reproches efectuados contra la decisión de segunda instancia. Es así como en el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia de primera instancia, se cuestionó tan solo la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, para a partir de allí, concluir sobre su condición de trabajador oficial, sin que nada se dijera sobre el carácter compatible de la pensión prevista en el reglamento interno de trabajo con la de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales.

Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso por cuanto no hubo réplica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUIS ALBERTO OSORIO OSPINA le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN -, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00