Radicación n.° 59500 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1950-2018 Radicación n.° 59500 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por HERNANDO DE JESÚS MARTÍNEZ ARANGO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la empresa FIJACIONES ANTIOQUIA LTDA. I.
ANTECEDENTES Hernando de Jesús Martínez Arango promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Fijaciones Antioquia Ltda., con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde que se consolidó su derecho, con su respectivo reajuste. De forma subsidiaria pidió el reconocimiento de la pensión compartida con el ISS, en cuantía proporcional al tiempo laborado en la empresa accionada o, en su defecto, al pago de la diferencia que resulte de comparar la pensión que le reconoció el ISS y la que efectivamente le debió reconocer si se hubieran efectuado las cotizaciones correspondientes.
Así mismo, solicitó que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o de manera subsidiaria, al reconocimiento y pago de la figura que» más lo beneficie; que se declare sin efectos la terminación del contrato suscrito entre las partes por la no afiliación al sistema de seguridad social y a asumir las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones, indicó que laboró para la demandada durante más de 22 años, desde el año 1981 hasta el 2004, desempeñando el cargo de oficios varios en un horario de media jornada y recibiendo como último salario la suma de $257.600. Afirmó que fue despedido con justa causa; que si bien al término del contrato le liquidaron las prestaciones sociales legales nunca le consignaron sus cesantías a un fondo previsto para tales efectos y que, durante la vigencia de la relación laboral, su empleador no efectuó cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Agregó que, aparte del salario, recibía como contraprestación el subsidio de transporte y la prima de navidad y que, al finalizar la relación laboral, la demandada no le entregó copia o certificado de las últimas autoliquidaciones donde se efectuó el pago de las cotizaciones para salud y pensión. Indicó que mediante la Resolución 3834 del 2002, el ISS le reconoció pensión de vejez, dada su calidad de beneficiario del régimen de transición, con base en un IBL de $310.563 y 1.786 semanas de cotización, sin embargo, como el empleador accionado no efectuó cotizaciones al sistema en el periodo en que laboró en su favor, dicha prestación arrojó una mesada inferior a la que realmente le correspondía. Al dar respuesta a la demanda, la empresa Fijaciones Antioquia Ltda. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; argumentó que ya existe un reconocimiento pensional en favor del demandante por lo que no puede pretender otra prestación de la misma naturaleza.
Precisó que si se alega que existe deficiencia en ese reconocimiento se debe demostrar en qué consistió dicho desajuste. Frente a los hechos, aceptó los relativos al cargo desempeñado por el actor, la jornada laboral, su último salario, el pago del subsidio de transporte y la prima de navidad; los demás, dijo no ser ciertos; precisó que despidió al demandante con fundamento en una justa causa legal; que a la terminación del vínculo le pagó todas las prestaciones sociales; que la obligación de presentar los certificados de autoliquidaciones no obliga, según el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; que el vínculo laboral estuvo sometido a varias interrupciones y que esta persona trabajó, simultáneamente, en otras empresas, como en el edificio Donaibe, por lo que tendrá que precisarse a qué tiempo corresponden esas 1.786 semanas que se tuvieron en cuenta para efectos pensionales, pues en razón de esa situación, al momento de intentar hacerle las correspondientes deducciones con destino al sistema, el demandante aducía que ya tenía el cubrimiento.
En su defensa, propuso las excepciones de pago de lo debido, inexistencia de la obligación, inepta demanda y prescripción (f.° 31). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de julio de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas contra el apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró acertada la postura del demandante frente a que, durante la vigencia de la relación laboral, los afiliados y los empleadores deben efectuar las cotizaciones a los regímenes que comprenden el Sistema General de Pensiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, explicó que, aunque en este caso la accionada admitió no haber efectuado las cotizaciones, endilgando dicha responsabilidad al trabajador quien aseguró que « ya tenía el cubrimiento» por cuanto también laboraba en el edificio Donaibe, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, tal como lo concluyó el a quo. De otro lado, precisó que el mismo demandante, en el recurso de apelación, reconoció que laboró para la demandada durante 13 años, 6 meses y 10 días, lo que permite concluir que tampoco reúne los requisitos establecidos en el artículo 260 del CST, antes de ser derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, para acceder a una pensión a cargo del empleador.
En cuanto a la compartibilidad pensional solicitada de forma subsidiaria, indicó que está acreditado que el demandante goza de una pensión de vejez reconocida por el ISS y que, si bien, las normas laborales prevén la posibilidad de que las pensiones a cargo del empleador sean compartidas con el ISS o sean sustituidas por éste, ello supone la existencia de una prestación de este tipo a cargo del empleador, lo que no ocurre en este caso.
Es decir, explicó que, si bien la compartibilidad pensional es una figura jurídicamente viable, es condición para ello que el empleador haya pagado una pensión de jubilación respecto de la cual se predique esa compartibilidad, situación que no se presenta en este evento. Frente a la solicitud de pago de la diferencia pensional, estimó que la misma no resulta procedente, pues si bien el demandado incumplió con la obligación de realizar las cotizaciones al sistema, al demandante le asistía la carga de demostrar que dicha diferencia existía en realidad, supuesto que no acreditó y que, en todo caso, tampoco están acreditados « los valores propios de esas cotizaciones no efectuadas, ni precisados para tal efecto los salarios devengados por el demandante, ni fue (sic) el tiempo alegado por este el laborado al servicio de la empresa demandada» (f.° 158), no siendo deber del juez constituir las pruebas que las partes deben allegar para probar los supuestos en los que fundan sus pretensiones.
Agregó que en el trámite del proceso se demostró que el actor no laboró al servicio de la demanda durante 20 años y que, al parecer, laboró de forma simultánea en algunos periodos en los cuales echa de menos las cotizaciones a pensión, lo cual, si bien es admisible, implica que « para poder establecer el valor de esos aportes no efectuados era indispensable tener los periodos con certeza en los cuales habría laborado el demandante para la sociedad FIJACIONES ANTIOQUIA LTDA y los salarios devengados […]» (f.° 158 y 159).
Entonces, al no haberse demostrado la presunta diferencia deficitaria que el demandante invoca entre la pensión que le reconoció el ISS y la que debió reconocérsele teniendo en cuenta el tiempo laborado al servicio de la accionada, no es posible proferir condena a ese título. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal –con ocasión de la decisión proferida el 25 de septiembre de 2012, por la Sala de Casación Laboral de esta Sala, en virtud del recurso de queja interpuesto por el actor, mediante la cual se declaró mal denegado el recurso por el Tribunal de Medellín y, en su lugar, fue concedido (f.° 9 a 15 Cuaderno de la Corte)- y admitido por esta Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El demandante pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica.
1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del inciso segundo del artículo 22, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10,13, 17 y 32 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, lo que llevó al Tribunal a interpretar erróneamente los artículos 15, 17 y 20, modificados por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y por la violación medio del artículo 307 del CPC.
Precisa que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, consagra un evento específico de responsabilidad del empleador que incumple con la obligación de realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, que consiste en el deber de responder por ese derecho que dejó de pagar. La omisión de dicha carga se traduce, en su criterio, en la obligación de reconocer directamente la pensión, en forma proporcional al tiempo en que debió haberse efectuado los aportes o, en su defecto, pagar esa prestación de manera compartida con la de vejez que se encuentra a cargo del ISS.
Para fundamentar su acusación, cita la sentencia CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 31063, con el fin de resaltar que, si bien en ciertos casos, las administradoras de pensiones tienen la obligación de reconocer el derecho pensional, ello ocurre cuando aquella no adelanta oportunamente los procedimientos de cobro al empleador, pero que esa circunstancia no se presenta en esta oportunidad, en la que la sociedad demandada ni siquiera lo afilió al sistema.
Por ese motivo, aduce, la responsabilidad recae de forma exclusiva en el empleador, quien no lo afilió ni retuvo ni efectuó cotización alguna al trabajador durante los 13 años, 6 meses y 10 días en que prestó sus servicios. Señala que «la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador […] pero en cambio sí al empleador y/o a la administradora […], el primero por la dilación [ ] en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones […] para hacer efectivo el cobro […]» (f° 13).
Por ende, concluye que en este caso la responsabilidad ante la omisión del empleador de efectuar las cotizaciones al sistema, radica exclusivamente en éste. Asegura que el Tribunal también incurrió en violación medio, por la falta de aplicación del artículo 307 del CPC, vigente en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS pues, aunque le asistía el deber adoptar las medidas que fueran necesarias para efectuar la liquidación que arrojaba la diferencia pensional pretendida –como, por ejemplo, pedir esa información al ente demandado-, optó por denegar sus derechos.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida en casación, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del trámite: (i) Hernando de Jesús Martínez Arango laboró al servicio de la empresa Fijaciones Antioquia Ltada. entre el 9 de enero de 1991 y el 25 de julio de 2004, esto es, durante 13 años, 6 meses y 10 días (f.° 13);
(ii) durante ese periodo, el empleador no efectuó ninguna cotización al sistema, según aduce, por culpa exclusiva del trabajador, quien siempre invocó la existencia de otro vínculo laboral en el que se le hacía la respectiva deducción al sistema (f.° 29) y; (iii) mediante la Resolución 003834 de 2002, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $309.000, con fundamento en las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 y con base en 1.786 semanas cotizadas (f.° 5).
En esencia, el recurrente le reprocha al Tribunal no haber tenido en cuenta la consecuencia jurídica prevista en la ley para el caso en que el empleador omita el deber de efectuar las respectivas cotizaciones al sistema, lo que, indica, llevó a que se emitiera una decisión contraria a sus intereses. El ad quem, por su parte, explicó que, si bien estaba acreditado que el empleador no había pagado las respectivas cotizaciones al sistema –pues así lo reconoció en la contestación de la demanda- ello se justificaba en la medida en que el demandante siempre se opuso a que se le hicieran los descuentos, invocando la existencia de otra relación laboral con el Edificio Donaibe.
Frente a las pretensiones invocadas por el actor, precisó, de una parte, que no era procedente el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 260 del CST, al no haberse acreditado los 20 años de servicios prestados al ente demandado; que tampoco era viable disponer la compartibilidad pensional, pues ello presuponía la preexistencia de una pensión a cargo del empleador -lo que no ocurría en este caso- y que tampoco era posible ordenar el pago de las diferencias pensionales, pues « si bien el empleador incumplido en los pagos es el responsable de hacerlos […] la parte demandante […] tenía la carga probatoria de acreditar […] tal diferencia […] tampoco están demostrados los valores […] de esas cotizaciones ni precisados [….] los salarios devengados» (f.° 158).
Pues bien, de entrada, la Corte advierte que, en efecto, el Tribunal incurrió en los yerros que se le imputan, al no haber aplicado la consecuencia jurídica que prevé la norma ante el incumplimiento del empleador de efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social integral que, en este caso, corresponde a más de trece años de servicios prestados.
Las razones que se adujeron para denegar las pretensiones de la demanda son inaceptables, por lo siguiente: En primer lugar, no le asiste razón al ad quem cuando soporta la decisión absolutoria en el hecho de que la omisión de la empresa demandada de afiliar al actor al régimen pensional, se debió a una decisión personal del trabajador, pues tal razonamiento se torna contrario a las normas que se denuncian en el cargo.
En efecto, el incumplimiento del empleador de su obligación de afiliar a los trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral no puede justificarse con la eventual manifestación que haga el asalariado sobre su deseo de marginarse de las contingencias que asumen las entidades que administran el sistema, ya que al tratarse de afiliaciones forzosas y no voluntarias, no son objeto de disposición o de discrecionalidad por las partes y, por ende, cualquier expresión de voluntad que suponga la renuncia de ese derecho ha sido entendido por la jurisprudencia como ineficaz (CSJ SL 29 jun. 2011, rad. 37261).
En ese orden, erró el Tribunal al considerar que la explicación aducida por el empleador para haber omitido en su deber de cotizar oportunamente al sistema, lo relevaba de cualquier condena que pudiera proferirse en su contra. En segundo término, la Corte considera que, dadas las características particulares de este caso, le asiste razón al juez de segundo grado cuando afirma que la no afiliación por parte del empleador al sistema pensional, no conlleva que éste deba asumir directamente el reconocimiento de la pensión reclamada o de una prestación compartida con el ISS.
Pero esa circunstancia, contrario a lo que expone, no supone un relevo total de las obligaciones de dicho empleador frente al sistema de seguridad social, que es lo que, en esencia, se deriva de la decisión absolutoria de segundo grado, pues, en todo caso, aquél conserva ciertas responsabilidades en torno a la pensión, como la de contribuir para la financiación de esa prestación por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, lo que, como se verá, se traduce en el deber de emitir un cálculo actuarial.
Así, nada impedía que el ad quem en este caso impusiera una condena a la empresa demandada por el no pago de las cotizaciones a pensiones, máxime si dentro de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, el actor solicitó, como petición subsidiaria al reconocimiento pensional, el pago de la diferencia que surgiera entre la mesada pensional que actualmente recibe y aquella que le hubiera correspondido de haberse cumplido el deber del pago de los respectivos aportes, solicitud que, sin duda, reivindicaba la aplicación de una consecuencia jurídica concreta frente al incumplimiento de un deber que le asiste a su empleador.
Es decir, es cierto que, en la demanda inicial, el accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de su empleador o, en su defecto, el pago de la diferencia pensional derivada del incumplimiento del empleador de efectuar los respectivos aportes al sistema. Lo hizo, sin embargo, fundándose en la omisión de la sociedad accionada de afiliarlo al ISS, lo que, aduce, impidió que el tiempo no cotizado pudiera ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
Bajo ese entendido, el demandante consideró que el empleador debía asumir el deber prestacional que implicó su desidia y, por ende, solicitó en su demanda que se impusiera una condena en contra de Fijaciones Antioquia Ltda. Pero resulta que, en el estado actual de la jurisprudencia nacional, esa omisión del empleador no se traduce en el reconocimiento prestacional en los términos en los que lo pretende el demandante, sino en el deber de aquél de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
Que esa específica solicitud se haya o no incluido en la demanda inicial no es óbice para que el juez aplique las consecuencias jurídicas que efectivamente regulen los supuestos de hecho acreditados en el proceso, circunstancia que no implica el desconocimiento de los principios de congruencia y consonancia. En efecto, es cierto que en virtud de tales principios, la sentencia deba estar en consonancia con las pretensiones de la demanda y con las excepciones que se prueben; pero ello no obsta para que el juez interprete la demanda, es más, ese constituye su deber, pues está en la obligación de referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales, de modo que su decisión involucre las peticiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirven de fundamento.
Entonces, aunque es verdad que las pretensiones delimitan los términos exactos del litigio a resolver, ellas están conformadas por razones de hecho y de derecho que no pueden obviarse, las cuales, en este caso, contienen una clara intención de que el empleador asuma el pago de una prestación con ocasión de la no afiliación al sistema de pensiones, cualquiera que hubiera sido el motivo, lo que, en los actuales términos de la jurisprudencia –no vigente para el momento de presentación de la demanda- se traduce en la emisión de un cálculo actuarial que, de no ordenarse, supondría desechar los efectos pensionales que se encuentran íntimamente ligados con la prestación del servicio, cuyo carácter es irrenunciable.
Al respecto, la Corte, en sentencia CSJ SL9808 -2015 explicó: […] Aunado a lo anterior, a lo largo del proceso se discutió el hecho de que la Fundación Gabriela Wille de López – Fundabela – dejó de pagar los aportes destinados al sistema de pensiones, derivados de la relación laboral que mantuvo con la señora Shirley del Carmen Barrios de la Hoz.
Tal hipótesis fáctica fue planteada en el hecho 8 de la demanda y fue respondida por las dos demandadas, por lo que hacía parte integral del debate probatorio planteado en las instancias. Por otra parte, lo cierto es que, una vez que quedó demostrada esa situación de mora del empleador, además de que se había entablado una pretensión en tal sentido, lo cierto es que era a los jueces de instancia a quienes incumbía establecer las respectivas consecuencias jurídicas, bien que fuera la responsabilidad patronal en el pago de las prestaciones o simplemente el pago de los aportes adeudados a través de un cálculo actuarial, sin que por ello se desbordara el marco de la discusión planteada en el juicio, como pareció entenderlo el Tribunal.
En tercer lugar, para la Sala no resulta de recibo que el juez de segundo grado, con el fin de denegar la solicitud del pago de las diferencias pensionales, hubiera aducido que el trabajador omitió la carga de probar el periodo laborado en la sociedad demandada, así como los salarios devengados en vigencia de dicha relación laboral. Sobre el particular, se tiene que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 del CPTSS, el juez podrá ordenar la práctica de todas las pruebas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos.
Así mismo, el artículo 83 del mismo ordenamiento, le otorga al Tribunal la facultad de disponer la práctica de las pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o consulta. De modo que si, como lo reconoció el ad quem, era evidente que el empleador había infringido un deber que sólo a él le asistía y, en su criterio no existía prueba que acreditara los salarios devengados durante los 13 años que duró la relación laboral, debió hacer uso de la facultad oficiosa y cumplir con el mandato que le imponía impartir la condena en concreto, sin embargo, al negarse a ello, condujo a la ausencia de materialización del derecho sustancial del demandante.
La falta de prueba del salario del actor, entonces, no era óbice para no establecer una condena en concreto. Sobre el particular, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42740, precisó lo siguiente: De ese modo el sentenciador hizo prevalecer reglas adjetivas frente a derechos fundamentales de raigambre social, que a no dudarlo le imponían ejercer su facultad oficiosa de decretar la prueba que le permitiera concretar la cuantía del derecho pensional ya establecido.
El anterior aserto obliga precisar, que si bien esta Sala ha adoctrinado en múltiples ocasiones que conforme a los postulados de los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces están obligados a proferir sus decisiones apoyados únicamente en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, que a su vez las partes están obligadas a solicitarlas y aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente, y que conforme al artículo 54 del último de los citados, el decreto oficioso de pruebas es una facultad del sentenciador, así mismo ha enseñado que cuando se trata de derechos fundamentales, como lo es el pensional objeto del litigio, los funcionarios deben emplear todos los medios que estén a su alcance para su concreción. En consecuencia, advertidos los yerros en los que incurrió el Tribunal, al haber admitido como justificación válida frente a la omisión del empleador en el pago de los aportes a pensión al empleador, la manifestación que al respecto hiciera el trabajador; al haber dejado de aplicar las consecuencias jurídicas previstas por la ley ante el incumplimiento de efectuar dichas cotizaciones y al desconocer el deber que le asiste de recaudar las pruebas que resulten necesarias a fin de materializar los derechos sustanciales que estaban en juego en este caso, es evidente que el cargo tiene vocación de prosperidad, por lo que se casará la sentencia en este punto.
Por ende, prospera el cargo planteado. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En el escrito de apelación, la parte demandante insiste en que la empresa demandada omitió el deber de efectuar cotizaciones al sistema de pensiones durante más de trece años, desconociendo con ello la obligación consagrada en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta admisible que, pese a su « mal actuar […] no se le genere una sanción que permita, por lo menos, la reivindicación por su actuar ilegal».
Indica que dicho incumplimiento implicó un reconocimiento « deficitario de su mesada pensional» y agregó que, al término del contrato no se le hizo entrega de las constancias de los últimos tres meses de aportes (f.° 139 y 140). Pues bien, aparte de las consideraciones hechas con ocasión del recurso de casación, la Corte advierte que Fijaciones Antioquia Ltda. admitió, desde la contestación de la demanda, haber omitido el deber de pagar las cotizaciones al sistema pensional en razón del vínculo laboral que mantuvo con el demandante entre el 9 de enero de 1991 y el 25 de julio de 2004; afirmación que, además, se corrobora con el análisis de la historia laboral expedida por la vicepresidencia de pensiones del ISS, la cual registra cotizaciones efectuadas desde el 1° de noviembre de 1977 al 31 de diciembre de 1994, a través del empleador Propiedad Horizontal Donaibe (f.° 103) y desde enero de 1995 a julio de 2001, por medio de los empleadores José Darío Zapata, Luis E. Espinosa, María Julieth Betancur Vélez y el Edificio « Dabaibe» (f.° 100 a 102), esto es, sin que se registre pago de aportes a nombre de Fijaciones Antioquia Ltda. Ante ese panorama, debe recordarse que en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala precisó: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En sentencia CSJ SL14215 -2017 la Corte precisó: […] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.
Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral […] Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales.
No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).
Ahora, de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, en desarrollo de los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los periodos omitidos (CSJ SL 18398- 2017).
En sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Además, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados (CSJ SL14388 -2015).
En este caso, el actor nació el 17 de diciembre de 1941 y cumplió 60 años de edad, el 17 de diciembre de 2001 (f.° 5), por lo que su eventual derecho se habría consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo mismo, tal normatividad resultaba plenamente aplicable para definir la controversia relacionada con su falta de afiliación al sistema de pensiones.
Entonces, siguiendo las directrices jurisprudenciales citadas en precedencia, se tiene que, en los eventos en los que un trabajador no hubiere estado afiliado al sistema de pensiones, cualquiera que fuere la razón, el empleador, dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, está en el deber y la obligación de soportar un gravamen, consistente en el traslado de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, pues lo que se quiere lograr con dicha medida es remediar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria de sus trabajadores al ISS, independientemente de la razón que se aduzca.
Todo ello, con arreglo a los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. Por lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la demandada a pagar el cálculo actuarial en razón de la ausencia de aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante el periodo comprendido entre el 9 de enero de 1991 y el 25 de julio de 2004, debidamente recibido a satisfacción por el ISS, hoy Colpensiones.
Para efecto de la liquidación que haga Colpensiones, Fijaciones Antioquia S.A. deberá remitirle constancia de los salarios mensuales devengados por el demandante en el referido lapso. Una vez notificado el cálculo, procederá a su pago de los aportes en el término que le indique la administradora de pensiones. Con fundamento en las anteriores consideraciones, se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada, precisándose que respecto de la prescripción esta no operó debido a que los aportes con destino a pensión son imprescriptibles (CSJ SL1358-2018).
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró HERNANDO DE JESÚS MARTÍNEZ ARANGO contra la empresa FIJACIONES ANTIOQUIA LTDA. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de julio de 2010 y, en su lugar, condenar a la demandada al pago del cálculo actuarial por los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en pensiones a favor del actor, durante el periodo comprendido entre el 9 de enero de 1991 y el 25 de julio de 2004, debidamente recibido a satisfacción por el ISS, hoy Colpensiones, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
Para efecto de la liquidación que haga Colpensiones, Fijaciones Antioquia Ltda. deberá remitirle constancia de los salarios mensuales devengados por el demandante en el referido lapso. Una vez notificado el cálculo, procederá a su pago en el término que le indique la administradora de pensiones.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.
TERCERO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la apelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00