CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1949-2022 Radicación n.° 89691 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que DENIS GORDILLO CARDONA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2019, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria nº. 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La demandante solicita que se declare la nulidad del traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad y se ordene su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; en consecuencia, se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todas las cotizaciones y rendimientos financieros que reposan en su cuenta de ahorro individual, las costas del proceso y lo que resulte probado ultra y extra petita.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 26 de enero 1962; que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, 1272 semanas desde el mes de noviembre de 1981; que al 1.º de abril de 1994 tenía 31 años edad y 13 años de cotización; que con la vigencia de la Ley 100 de 1993 se crearon los fondos privados de pensiones, y que en el mes de julio de 2003 fue abordada por una asesora comercial de Porvenir S.A., quien con la promesa de pensionarse a cualquier edad logró que se trasladara de fondo.

Refirió que el fondo nunca le explicó cómo se liquidaría su pensión no obstante conocer que para la fecha del traslado su salario era superior a 2.5 veces el salario mínimo vigente de la época; que nunca recibió asesoría para el manejo de sus aportes, y que solicitó tanto a Colpensiones como a Porvenir S.A. el traslado de régimen pensional, pero Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 3 en ambos casos le fue negado (f.º 24 a 41 cuaderno Juzgado y Tribunal).

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, los periodos de cotización al ISS, la creación de los fondos privados de pensiones, la fecha de solicitud de traslado de régimen y la respuesta negativa a la misma. En relación con los demás manifestó que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de «imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado, ausencia de vicios en el consentimiento, imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación», buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.º 58 a 62). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones y aceptó la reclamación presentada por la actora y la respuesta brindada.

Respecto a los demás hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Señaló que la demandante se trasladó de régimen pensional de manera libre y voluntaria conforme da cuenta el formulario de afiliación; que no pertenece al régimen de transición y que durante el proceso de traslado fue asesorada adecuadamente. Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.º 100 a 107).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 16 de mayo de 2019, la Jueza Novena Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 129, CD 1):

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que realizó la demandante, señora Denis Gordillo Cardona, entre el régimen de prima media representado por el entonces Instituto de Seguro Social ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir, efectuado el 31 de octubre de 2003.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sociedad Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones la totalidad de los aportes junto con sus rendimientos, así como las demás sumas que se encuentran depositadas en la cuenta de ahorro individual de la demandante, y se ordenará a Colpensiones a reactivar su afiliación y recibir los conceptos que le fueran trasladados.

TERCERO: DECLARAR no probadas las planteadas por las demandadas en sus contestaciones.

CUARTO: COSTAS serán a cargo de Porvenir SA, tásense en un salario mínimo mensual legal vigente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 5 a través de sentencia de 17 de julio de 2019 resolvió (f.° 135 y 136 CD 2):

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora Denis Gordillo Cardona ( ).

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem fijó el problema jurídico en determinar «si en el caso en concreto hay lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y en consecuencia, ordenar que la afiliación eficaz es al régimen de prima media».

En esa dirección, indicó que las normas aplicables al caso concreto serían los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994, 3.º del Decreto 2071 de 2015 y 97 del Decreto 663 de 1993. Acto seguido, señaló que no se discute que la demandante: (i) se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad el 31 de octubre de 2003, (ii) no es beneficiaria del régimen de transición y (iii) no se encontraba en ninguna de las prohibiciones legales para realizar el traslado.

En esa dirección, argumentó que el deber de asesoría de las administradoras de fondos de pensiones a sus afiliados Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 6 previsto en el Decreto 2071 de 2015 no estaba vigente al momento del traslado, pues «recuérdese que el mismo fue efectuado el 31 de octubre de 2013, por lo que le asiste razón al recurrente al señalar que dichos aspectos no le eran exigibles para la época del traslado, aunado a que el mismo decreto ha señalado que dichos cálculos son meras proyecciones y no un derecho consolidado por fundamentarse en futuros sin certeza de la ocurrencia».

Citó como apoyo la sentencia CSJ SL1688-2019. Agregó que al valorar la demanda, la confesión de la demandante y el formulario de afiliación, «se encuentra que si se dio asesoría, por cuanto al revisar la demanda se constata que desde allí se recibió información al punto que se hizo referencia a que tendría derecho a un bono pensional, que tenía la posibilidad de heredar la pensión, al igual que podía pensionarse en cualquier momento sin consideración a la edad (…), con lo cual la demandante tenía conocimiento de aspectos propios de régimen de ahorro individual».

Recalcó que de acuerdo con las reglas de la autonomía de la voluntad en negocios jurídicos entre particulares, «no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionan alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, ventajas y desventajas, de tal manera que el hecho que la Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 7 asesoría a la demandante haya sido verbal y que ella no recuerde todos los aspectos mencionados en la misma, no permite colegir la existencia de un vicio al consentimiento».

Añadió que para el caso de la demandante se advierte la voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad, «en cuanto realizó cotizaciones por lo menos hasta el año de 2018 y solo hasta el año de 2013 solicitó una proyección de la mesada, atendiendo dos situaciones, el cumplimiento de la edad y la pensión anticipada, folio 91, situación que permite inferir que no se está ante una omisión o yerro por inadecuada información como se depreca en la demanda, sino frente a una inconformidad sobre el monto de la mesada pensional».

Por su parte, frente a la amenaza que los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales se iban a perder, adujo que «este hecho no pasa de ser una aseveración porque no se encuentra acreditado dentro del proceso para así señalar que existió un vicio del consentimiento, aunado a que dicha manifestación tampoco es lejana a la realidad porque es un hecho notorio que el Gobierno ordenó la disolución y liquidación de esa entidad».

Así, concluyó que la actora no se encontraba en ninguna prohibición legal para trasladarse, por lo que tal decisión «se realizó siguiendo los lineamientos vigentes para la fecha de afiliación, aunado a que no se dan los presupuestos fácticos para aplicar el precedente Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 8 jurisprudencial, por lo tanto no hay lugar a declarar la nulidad del traslado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo que profirió el a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un solo cargo, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: «invoco como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia».

En desarrollo de la acusación, manifiesta que el ad quem se apartó del precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación, desconociendo de esta manera la doctrina Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 9 probable de que trata el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4 de la Ley 169 de 1888, y las sentencias de la Corte Constitucional T-321-1998 y C836-2001, de las cuales transcribe unos apartes.

Destaca que para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, no es necesario que la demandante pertenezca al régimen de transición, ni que ostente una expectativa legítima para pensionarse. Cita en apoyo de su afirmación las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019. Manifiesta que el Tribunal se equivocó al aducir que «según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 con la simple firma del formulario de afiliación, la demandante expresó su voluntad libre, espontánea e informada de trasladarse (…), puesto que hay jurisprudencia que menciona como esa simple firma del formulario de afiliación no exonera a la administradora privada de fondo de pensiones de su responsabilidad por la desinformación de sus afiliados».

Apoya su postura en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019. Agrega que si bien el fondo de pensiones dio a conocer a la demandante sobre la posibilidad de pensionarse anticipadamente y que su pensión fuera heredada por sus hijos, «tal información es errada, pues si bien puede pensionarse a cualquier edad, debe alcanzar un monto de dinero que la mayoría de las personas no tienen la capacidad para obtenerlo (…), además que no es cierto que los hijos Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 10 puedan heredar la pensión, pues lo que reciben es realmente los saldos de la cuenta», por lo que el Tribunal no podía haber concluido que tal información fuera suficiente para tener como válida la asesoría. Concluye que erró el juez colegiado al considerar que al momento del traslado de la demandante en el mes de octubre de 2003, no se encontraba vigente el Decreto 2071 de 2015, pues entiende que de acuerdo con la línea jurisprudencial trazada por esta Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, ese deber de información existía antes de expedirse el mencionado decreto.

VII. OPOSICIÓN DE COLPENSIONES Refiere que la demanda de casación presenta error de técnica al no señalar el yerro protuberante en que incurrió el Tribunal que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Añade que para el momento del traslado, la actora no tuvo en cuenta los tiempos mínimos de permanencia en el respectivo régimen de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que al tener la categoría de multiafiliada su caso fue resuelto bajo los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2005, asignándole como fondo administrador de su pensión a Porvenir S.A. Indica que la demandante no manifestó su inconformidad frente a la afiliación al sistema de ahorro Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 11 individual, de modo que no existen errores o vicios en el consentimiento que permitan que se declare a su favor la ineficacia del traslado.

Asevera que no se le pueden exigir soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico al momento del traslado, en tanto ello contraría los principios de confianza legítima y de legalidad, así como su derecho al debido proceso, reiterando que para la época en que la actora se trasladó solo se exigía la suscripción del formulario de afiliación. Finaliza su oposición señalando que de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional T-422-2011, el afiliado tiene la facultad de escoger libremente el fondo y solo cuando se demuestra algún vicio en el consentimiento «procede el regreso automático», ya que el deber de asesorarse y de trasladarse no es de control absoluto y exclusivo del fondo de pensiones.

VIII. OPOSICIÓN DE PORVENIR S.A. Alude que el cargo presenta errores de técnica como la omisión de invocar los preceptos legales sustantivos del orden nacional que considera violados, así como «el concepto de infracción, directa o indirecta, por aplicación indebida o interpretación errónea y los errores de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas, lo que hace inviable la casación».

Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 12 Manifiesta que la decisión del Tribunal de negar la declaratoria de ineficacia del traslado a la recurrente por carecer de una expectativa legítima en el marco del régimen de transición se ajusta a las decisiones proferidas por esta Sala, además que es obligación de quien decide trasladarse cerciorarse de las ventajas y desventajas del régimen al cual se afilia.

Comenta que la información brindada por el asesor a la demandante en el momento del traslado no fue falsa, ya que son características del régimen de ahorro individual la pensión anticipada y la posibilidad de heredar los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual. Asimismo, enfatiza que no era posible establecer una proyección pensional a la accionante, pues al 1º. de abril de 1994 solo tenía 32 años y contaba con menos de 750 semanas de cotización, por lo que su pensión estaba apenas en construcción, y concluye que no obstante se trasladó en el año 2003, no hizo uso de las oportunidades legales brindadas por la ley 797 de 2003 para retornar al régimen de prima media.

IX. CONSIDERACIONES No les asiste razón a las opositoras en las glosas de técnica que le atribuyen al cargo, pues si bien no es un modelo a seguir, de su contenido se extraen los presupuestos mínimos para su estudio de fondo. En efecto, la proposición jurídica es adecuada, en tanto denuncia las normas que si Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 13 bien el Tribunal no empleó para descartar la ineficacia del traslado de régimen pensional, hacen referencia a la obligación de acatamiento del precedente jurisprudencial y la doctrina probable de la Corte.

Ahora, si bien en el cargo no se estableció la vía de ataque con claridad, ni la modalidad de violación, este defecto es superable, pues la Sala entiende que la intención de la recurrente es demostrar que el Tribunal transgredió las normas acusadas en la medida que tuvo como válido el consentimiento dado por la actora al momento del traslado con la información brindada por la AFP, y que dicho deber de información no nació a la vida jurídica a partir de la vigencia del Decreto 2071 de 2015.

Y este será el alcance que la Sala le dará a la acusación. Así, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que (i) el deber de información solo es exigible a partir de la entrada en vigor del Decreto 2071 de 2015 y (ii) si la calidad de la información suministrada por la administradora de fondo de pensiones a la demandante era suficiente para considerarla como una afiliación libre y voluntaria.

(1) En torno a la exigibilidad del deber de información a cargo de las AFP Sea lo primero señalar que la Sala que ha establecido que el acto de traslado a una AFP debe estar precedido de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 14 simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea (CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL3719-2021 y CSJ SL1017-2022).

Con el paso del tiempo, y de acuerdo con las normas vigentes para cada época, la Corte ha diferenciado tres momentos acerca del deber de asesoría, y con ello, la calidad de información que se le debe brindar al usuario, cada vez más más concreta, cierta y comprensible, de tal manera que lleve a la práctica el consentimiento informado por parte de las administradoras (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1191-2022).

En la primera etapa (desde 1993 hasta 2009), y de conformidad con literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero» -posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-, la información necesaria a la que alude el Estatuto, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 15 Asimismo, dicho Estatuto dispone que debe existir transparencia en la asesoría, esto es, el diálogo que debe existir entre la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial con el usuario, para dar a conocer, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se impuso un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Ello, en la medida en que se reglamentó ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, además, porque se estableció expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Asimismo, debe destacarse que los conceptos de información cierta, suficiente y oportuna previstos en el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009, deben ser entendidos así: el primero como aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. Por su parte, la información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 16 amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro; y la información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo.

Por último, bajo la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016, el derecho a la información logró tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

El anterior recuento podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 17 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993 - luego modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003.

Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esta forma, se puede afirmar que las AFP desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 18 Con base en lo aquí expuesto, es evidente que el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 2071 de 2015, en la medida que esta existe desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

(2) En torno a si la calidad de la información entregada a la demandante satisface o no el deber de información A partir del recuento anterior es palpable también que el Tribunal se equivocó al afirmar que la entrega de información relativa a la posibilidad de pensionarse anticipadamente, heredar la pensión o tener derecho a un bono pensional era suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, conforme quedó expuesto, para la fecha de traslado el alcance de esta obligación precisaba del deber de dar datos claros, suficientes y comparados al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Ello dista del contenido de la información que la AFP Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 19 entregó al afiliado, la cual estaba centrada en aspectos propios del régimen de ahorro individual, sin referir o hacer un ejercicio comparativo con las características y condiciones propias del régimen de prima media, de modo que la afiliada pudiese evaluar cuál de esos dos sistemas le convenía más. En tal contexto, el cargo es fundado.

Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que presentó Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a darse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Porvenir S.A. tenía el deber inexcusable de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, carga que le correspondía y no demostró en este proceso.

En efecto, al analizar las pruebas practicadas, se aprecia que si bien el 31 de octubre de 2003 la actora suscribió formulario de afiliación para trasladarse al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A. (f.º 90), la firma allí impresa, al igual que las afirmaciones consignadas en los Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 20 formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (CSJ SL19447-2017).

Asimismo, al analizar el interrogatorio de parte, la Sala advierte que la demandante si bien relató que le informaron ciertos aspectos del régimen de ahorro individual, como que podía pensionarse anticipadamente o su hijo heredar los dineros depositados en la cuenta, en ningún momento expresó que le hubiesen suministrado información completa, objetiva y comparada de los regímenes pensionales, de modo que pudiera reflexionar sobre cuál le convenía. Como puede verse, la AFP Porvenir S.A. no acreditó que brindó la información debida al momento del traslado; y si bien la demandante no indagó posteriormente sobre las ventajas y desventajas del régimen al cual se encontraba afiliada, lo cierto es que dicha circunstancia no convalida por sí misma el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020).

Por tal razón, se confirmará la declaratoria de ineficacia del traslado dispuesta en el numeral primero del fallo de primera instancia. Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 21 sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Por tal motivo, se modificará el numeral segundo del proveído, en el sentido que Porvenir S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si a ello hay lugar, deberá devolver a Colpensiones los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplir esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, en cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

Las anteriores consideraciones son suficientes para despachar negativamente las demás excepciones propuestas. Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 22 En los anteriores términos se confirmará la decisión del a quo en lo demás. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de la AFP Porvenir S.A. y en favor de la actora. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que DENIS GORDILLO CARDONA promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia que la Jueza Novena Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 16 de mayo de 2019, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales si a ello hay lugar. De igual manera, CONDENAR a PORVENIR S. A. a devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 23 porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase y devuélvase el Tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89691 SCLAJPT-10 V.00 24 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 89691 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por DENIS GORDILLO CARDONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 89691 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 89691 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Rad. 89691 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la Rad. 89691 Aclaración de Voto 5 historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

Rad. 89691 Aclaración de Voto 6 En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.