CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1949-2021 Radicación n.° 87087 Acta 17 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUZ STELLA MOYANO OSPINA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 3 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare la «nulidad o ineficacia» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, se ordene que para todos los efectos permaneció en el primero sin solución de continuidad y, por tanto, a las AFP accionadas les corresponde devolver las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo que estuvieron en poder de la administradora, y a Colpensiones reactivar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, recibir todas las sumas restituidas y «corregir la historia laboral».
En subsidio, se declare «inexistente» el acto por medio del cual se trasladó de régimen pensional y que, para todos los efectos jurídicos, siempre permaneció en el de prima media sin solución de continuidad. En consecuencia, la AFP debe devolver todo lo recibido y Colpensiones activar su afiliación, actualizar y corregir la historia laboral.
Como pretensiones «subsidiarias segundas», requirió que se declare la existencia de una «multiafiliación» que debe resolverse en favor de Colpensiones y, como resultado de ello, se ordene a las AFP convocadas la restitución de todas las sumas recibidas. Finalmente, solicitó la imposición de las costas del proceso. Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 3 En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 22 de marzo de 1960; que se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS desde el 23 de septiembre de 1987 hasta el mes de julio de 1994, data en la que suscribió formulario de afiliación a Colfondos S.A. y se trasladó al régimen de ahorro individual sin recibir información técnica y adecuada.
Indicó que, con posterioridad, realizó los siguientes traslados entre AFP: AFP DESTINO FECHA DE TRASLADO Colpatria (hoy Porvenir) Junio de 1999 Porvenir Febrero de 2001 ING (hoy Protección) Junio de 2003 Colfondos S.A. Junio de 2005 Sostuvo que en julio de 2008 firmó solicitud de vinculación al ISS en la que manifestó su verdadera voluntad, sin que a la fecha de presentación de la demanda se le diera respuesta, con lo cual se configuró silencio administrativo positivo y, por tanto, desde tal data hasta el 2013 efectuó aportes a Colpensiones, entidad que no los rechazó. No obstante, en el 2016 «apareció» afiliada a Colfondos, es decir, se generó una «multiafiliación», misma que -afirmó- debe resolverse en favor de la administradora del régimen de prima media.
Aseveró que su afiliación a las AFP privadas aconteció «por considerar que era mucho más beneficioso» que el Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media; además, que su asesor no contaba con título, ni formación profesional alguna que acreditara o le permitiera suministrar información completa, veraz y suficiente, ni tampoco conocer de los riesgos del traslado; entre ellos, el hecho que su mesada podría ser inferior o que dependía de la modalidad pensional escogida, ni las posibles consecuencias de no contar con el capital suficiente en la cuenta de ahorro individual o el derecho de retracto consagrado en el Decreto 1161 de 1994.
Agregó que fue objeto de «engaño», pues además de la anterior omisión, le aseguraron que solo debía firmar el formulario de vinculación, que su situación pensional sería mucho más ventajosa, que podía aspirar a una prestación anticipada, que el régimen de prima media desaparecería y que sus condiciones nunca serían más desventajosas. Señaló que Colfondos llevó a cabo la proyección pensional de la accionante al año 2017 -fecha en la que arribaría a los 57 años- y obtuvo una mesada pensional de $1.253.885, bajo la modalidad de retiro programado y con un salario base de $5.394.000; que, por tal razón, el 20 de enero de 2017 pidió a Colpensiones declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual y el 20 de enero de 2018 recibió respuesta negativa; que, a su vez, solicitó la convocatoria de un comité de multiafiliación a fin de que se resolviera en favor de esta última entidad y se declarara que la afiliación ante Colfondos es «nula», reclamaciones que fueron desestimadas tanto por Colpensiones como por Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 5 Asofondos el 7 de marzo de 2017 y el 16 del mismo mes y año, respectivamente (f.º 5 a 31).
Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la proyección pensional que realizó a 2017 y la solicitud de convocatoria de un comité de multiafiliación. Frente a los demás, señaló que no son ciertos o no le constan.
En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.º 180 a 210). Por su parte, Colpensiones al contestar el escrito inicial, también se opuso a las aspiraciones. Respecto de los supuestos fácticos, admitió la data de nacimiento de la actora, la fecha de afiliación por primera vez al régimen de prima media y el traslado al de ahorro individual, la solicitud de vinculación a esta administradora en el 2008, la petición de nulidad que elevó en 2017, la convocatoria de un comité de multiafiliación y las respuestas negativas por parte de Asofondos y Colpensiones.
De los demás, adujo que no le constan. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la genérica (f. 239 a 243). Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 6 Igualmente, Protección S.A. se resistió a la prosperidad de las súplicas elevadas. De los hechos expuestos en el escrito inicial, aceptó únicamente el referido a que las AFP le informaron que podría aspirar a una pensión anticipada.
De los demás, indicó que no le constan o no son ciertos. Como medios exceptivos de fondo, planteó los de validez de la afiliación al RAIS con Protección S.A., prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la genérica (f.º 259 a 270). Finalmente, Porvenir S.A. admitió la data de nacimiento de la demandante, la información que le brindaron las AFP relativas a que debía firmar un formulario y que podía aspirar a una pensión anticipada; de los demás supuestos fácticos, señaló que no son ciertos o no le constan.
Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f. 287 a 297). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 13 de diciembre de 2018, el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que hizo la demandante (…) el 5 de Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 7 julio de 1994, con efectividad a partir del 1º de agosto de 1994, a través de COLFONDOS, tal como se explicó en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto a los valores correspondientes a rendimientos, con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez reciba de parte de COLFONDOS, los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad y con efectos a partir del 5 de julio de 1994.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas COLFONDOS, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. (…).
SEXTO: CONSÚLTESE la presente decisión ante el Superior por resultar adversa a COLPENSIONES, en la medida que se está ordenando recibir los dineros y activar de manera inmediata la afiliación que se ordenó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso Colfondos S.A., y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Juez 39 Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar se dispone: PRIMERO (sic): DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto a la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante el 5 de julio de 1994 al Régimen de ahorro individual y en consecuencia ABSOLVER a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia. Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 8 Previo a resolver, precisó que conforme lo dispuesto en el literal e) del artículo 3.º de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2.º de la Ley 797 de 2003, los afiliados al sistema general de pensiones pueden escoger el régimen de pensiones que prefieran, que efectuada la selección inicial solo pueden trasladarse una vez cada cinco años desde dicha data hasta cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez; asimismo, afirmó que se estableció la posibilidad de trasladarse de régimen sin importar el tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad a quienes cuenten con 15 años de servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
A continuación, expuso que la demandante nació el 22 de marzo de 1960 (f.º 32), cumplió 57 años en el mismo día y año de 2017, y el 11 de julio de 2008 solicitó por «primera vez» el traslado del RAIS al RPMPD (f.º 35), es decir, cuando le faltaban 8 años, 8 meses y 11 días para alcanzar la edad mínima de causación pensional. Lo anterior, aunado a que no contaba con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tenía 307 semanas de cotizaciones, esto es, 5 años, 11 meses y 19 días.
Luego, concluyó que la actora estaba inmersa en la excepción prevista en la referida providencia a fin de retornar al régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo. Frente a la pretensión de la accionante dirigida a obtener «la nulidad del traslado de régimen» trajo a colación la sentencia CSJ SL, rad. 31989 9 sep. 2008, y señaló que, conforme tales lineamientos, a los fondos privados les Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 9 corresponde cumplir con el deber de informar las diferentes alternativas e inconvenientes del traslado al régimen de ahorro individual e, incluso, si fuere el caso, persuadir al interesado a fin de que no tome una decisión que lo perjudicará, y que ese deber de diligencia «se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la AFP demandada».
Así, procedió a verificar si en el sub lite la demandante recibió dicha información por parte de Colfondos -por ser la AFP en la que realizó el traslado inicial de régimen-, para lo cual acudió al estudio de los testimonios de los cuales determinó que la información que se le suministró a la actora en una reunión general en el lugar donde laboraba fue precaria, dado que no se ilustró acerca de su situación particular respecto de cada régimen.
Agregó que no obra en el expediente medio probatorio alguno tendiente a acreditar que la AFP suministrara información idónea y suficiente a la fecha de realizar el traslado de régimen, pues no le explicaron las ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen en procura del deber del buen consejo. Igualmente, destacó que el interrogatorio de parte que la demandante rindió tampoco evidencia que conociera de las implicaciones de su decisión, y el hecho de contar con una formación educativa profesional en el área de derecho no implica per se el acceso a tal información; menos aun tal Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 10 circunstancia releva a la AFP de suministrar la debida asesoría previa a su traslado.
En cuanto a la suscripción del formulario de afiliación a Colfondos el 5 de julio de 1994 (f.º 33), indicó que si bien contenía un aparte en el que señala que el traslado se hace de forma libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que de ello no se logra inferir que a la demandante se le proporcionó información adecuada y veraz. Así, concluyó que Colfondos S.A. omitió cumplir con su deber de información al momento en que la actora se trasladó -5 de julio de 1994-, en la medida que no le comunicó la existencia de los dos regímenes pensionales, ni las consecuencias de tal cambio, de lo cual se deriva la ineficacia de tal acto, sin que tenga incidencia alguna que la accionante no sea beneficiaria del régimen de transición ni que contara con 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 16 jul. 2017, rad. 47646).
Advirtió que la circunstancia que la actora migrara a diferentes AFP (f.º 223) no conlleva a deducir que le brindaron información oportuna y necesaria para mantenerse en el RAIS, máxime si se tiene en cuenta que, si bien se trató de traslados, los mismos se efectuaron dentro del mismo régimen de ahorro individual (f.º 223 historial de vinculaciones).
Refirió que si bien la accionante suscribió formulario de afiliación en el 2008 (f. 35) y su empleador hizo aportes a dicho instituto desde tal data hasta el 2014 (f.º 244 a 248), en Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 11 respuesta de 7 de marzo de 2017 Colpensiones manifestó que dicho traslado no se hizo efectivo por cuanto para la fecha de radicación del formulario, esta se encontraba a diez años o menos de cumplir la edad para pensionarse.
Por tanto, no era dable realizar traslados entre regímenes (f.º 75), situaciones que, además, advirtió no fueron objeto de litigio. Respecto del traslado entre diversas AFP, citó la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 que señaló que «la actuación viciada del traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último, ciertamente la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales», y concluyó que, en este caso, procedería la confirmación de la sentencia de primer grado bajo el entendido que la omisión en la afiliación conlleva a la ineficacia del traslado.
Sin embargo, resaltó que comoquiera que Colpensiones -entidad en favor de la cual se surte la consulta- propuso la excepción de prescripción, había lugar a su declaratoria, toda vez que la demandante se percató de los perjuicios ocasionados con el traslado en el 2008, y fue tal hecho el que habilitó la exigencia de su derecho ante la jurisdicción ordinaria, la cual únicamente agotó el 13 de junio 2017 (f.º 124), es decir, superado el término trienal que consagra la norma, sin que la reclamación elevada ante Colpensiones lo Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 12 interrumpiera por cuanto, igualmente, se presentó una vez superado dicho lapso.
Luego, como la accionante tenía hasta el 2011 para instaurar la demanda, y ello no tuvo lugar, declaró próspero dicho medio exceptivo sin que «se afecte el derecho pensional propiamente dicho», el cual es imprescriptible, pues la posibilidad de pensionarse permanece, solo que deberá ajustarse a los lineamentos y requisitos del régimen al cual se encuentra afiliada.
Finalmente, ante la revocatoria de la decisión de primer grado, procedió al estudio de la pretensión subsidiaria relativa a la declaratoria de multiafiliación, frente a la que declaró su improcedencia, toda vez que el traslado que la actora realizó en 2008 no fue válido por encontrarse a menos de 10 años para cumplir la edad pensional, aunado a que, al consultar en el «SIAFP» -Sistema de Información de Afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensión-, evidenció que dicha migración nunca se registró (f.º 223 y 271).
Por tanto, concluyó que no se generó multiafiliación y que, de hecho, así da cuenta la historia laboral visible a folios 244 a 248 en la que observó la anotación «no vinculada traslado RAIS aporte devuelto». Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones. La Sala los resolverá de manera conjunta, pues además de estar encaminados por la misma vía, persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA», de las siguientes disposiciones: Artículos 488 y 489 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículo 97 del Decreto 663 de 1993: los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 91, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; 167 del Código General del Proceso; 15 y 145 del Código Procesal del Trabajo.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 14 Refiere que no discute las siguientes conclusiones fácticas a las que allegó el Tribunal: (i) que en el 2008 la demandante tuvo conocimiento acerca de las diferencias entre los dos regímenes y la afectación del valor de la mesada pensional; (ii) que por tal razón, en dicha calenda, se trasladó nuevamente a Colpensiones;
(iii) que del 2008 al 2014 tuvo la creencia de estar afiliada al régimen de prima media porque fue donde su empleador efectuó cotizaciones; (iv) que agotó reclamación ante Colpensiones en enero de 2017 y (v) presentó la demanda el 13 de julio del mismo año. Señala que el ad quem erró en la interpretación que le dio a la prescripción trienal establecida en las normas denunciadas en la proposición: primero, al considerar que el paso del tiempo afecta el ejercicio de la acción judicial que busca la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y, segundo, al determinar que «si la posibilidad de pensionarse permanece en la persona no es posible solicitar la ineficacia en cualquier tiempo».
Lo anterior, en la medida que estima que el derecho a reclamar la existencia de un hecho, así como la demanda judicial respecto de los aspectos que inciden en el valor de la mesada pensional, son imprescriptibles. En apoyo, trae a colación las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1889- 2019 y CSJ SL1421-2019. Resalta que la intelección que el Colegiado atacado le imprimió a la prescripción fue decisiva, pues pese a seguir Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 15 las reglas jurisprudenciales relacionadas con el deber de información a cargo de los fondos privados, cuya violación genera la ineficacia de la afiliación, optó por revocar la sentencia de primer grado que accedió a lo pedido con fundamento en que dicho fenómeno extintivo de las obligaciones operó. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia fustigada de transgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las mismas disposiciones denunciadas en la primera acusación. Para su demostración acude a idénticos argumentos a los expuestos en el cargo anterior. VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Aduce que conforme sentencias CC C-250 de 2012 y CC C-1024 de 2004, el Tribunal no erró al declarar la prescripción que propusieron las accionadas, pues de no hacerlo, violaría frontalmente el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada, por ser aquella una figura de orden público.
Agrega que es «repudiable» que la demandante, años después del traslado, refiera que no fue informada satisfactoriamente de las consecuencias de su acto, esto es, cuando conoció que el valor pensional que obtendría en uno y otro régimen difería; que tal diferencia no es atribuible a la Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 16 AFP o a la carencia de instrucción suficiente para tomar la decisión, sino a motivaciones de carácter personal y laboral, variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo y el cambio en las tablas de mortalidad, hechos ajenos a Protección S.A. Resalta que al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad la accionante no contaba con un «derecho consolidado», ni siquiera con una expectativa legítima, dado que a esa data no tenía 15 años cotizados, aunado a que una negación indefinida como lo es no recibir información idónea al momento del traslado de régimen, no puede convertirse en «tesis de obligatorio acatamiento» para condenar a las entidades del sistema de seguridad social a reconocer prestaciones, pese a que el demandante no realice un «mínimo esfuerzo» para demostrar la existencia del soporte de sus pretensiones, es decir, que la información fue deficiente, carga que, afirma, solo le corresponde al afiliado.
Sostiene que conforme los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5.º del Decreto 692 de 1994, con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumple con las exigencias legales para que el traslado sea válido. Además, que las administradoras estaban obligadas a aceptar a los afiliados y fue solo después de la creación de los multifondos que se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 el régimen de protección al consumidor financiero.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Para su demostración alude a idénticos argumentos a los expuestos en la oposición de Protección S.A. X. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que el problema jurídico que originó el presente proceso es el acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, el cual no es un aspecto consustancial a la prestación pensional y, por tanto, no goza del carácter de imprescriptible.
Alude a que no es consecuente que los afiliados al sistema general de pensiones puedan solicitar en cualquier tiempo que se declare la ineficacia del traslado, y que un ejemplo claro de ello son los pensionados para quienes su derecho ya adquirió firmeza. XI. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida por la censura, se encuentran fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 22 de marzo de 1960 y cumplió 57 años el mismo día y mes de 2017 (f.º 32);
(ii) que se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS desde el 23 de septiembre de 1987 hasta el 5 de julio de 1994, data en la que se trasladó por primera vez al de ahorro Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 18 individual a través de Colfondos S.A. (f.º 33); (iii) que el 11 de julio de 2008 -cuando a la accionante le faltaban 8 años, 8 meses y 11 días para alcanzar la edad mínima de pensión y contaba con 307 semanas- solicitó traslado del RPMPD al RAIS, y (iv) que migró entre diferentes AFP.
Así las cosas, le corresponde a la Sala resolver si el derecho a reclamar la existencia de un hecho, en este caso, la ineficacia de traslado de régimen pensional, así como los aspectos que inciden en el valor de la mesada, son imprescriptibles. De entrada, se advierte que la razón está de lado de la recurrente, toda vez que, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, no prescriben ni (i) el derecho a la pensión o el status jurídico de pensionado, como tampoco (ii) la acción tendiente a que mediante una decisión judicial se declare que un hecho ocurrió de determinada manera.
De ahí que, esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 19 CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento. Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional y, de ninguna manera, ese tipo de argumentos construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en providencia CSJ SL1421-2019 reiterada recientemente en la CSJ SL373-2021.
Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo. En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.
XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que interpuso Colfondos S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 20 Colpensiones, le corresponde a esta Sala dilucidar, en sede de instancia, los siguientes problemas jurídicos (i) ¿antes del traslado desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, las administradoras de pensiones tienen la obligación de informar al interesado las consecuencias de su decisión?;
(ii) ¿la demostración del incumplimiento de tal obligación corresponde a quien lo alega?; (iii) ¿cuáles son las consecuencias de la inobservancia de tal deber?; (iv) la obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, y (v) excepciones que propusieron las demandadas. 1. Del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 21 con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, según la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -5 de julio de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL373- 2021, la Sala explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Corte, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, esta Corporación precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 22 puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación que les asiste de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. 2. Carga de la prueba En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, ha señalado que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 24 obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). 2.1.
Análisis de pruebas Si bien a folio 33 obra el formulario de afiliación al RAIS (Colfondos S.A.) suscrito el 5 de julio de 1994, de este solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 25 Adicionalmente, tal como lo advirtió el juez de segundo grado, el hecho que la demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de estas -visibles a folios 273 y 300- lo que se evidencia en ellos son los datos e información general que la afiliada suministró a Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección S.A. y Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., respectivamente, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que la interesada efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.
Además, ello no contrarresta el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual como ya se advirtió, debe ser oportuno e integral al momento del traslado. En efecto, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 26 Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora bien, del interrogatorio de parte que absolvió la demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquella fue enfática en sostener que la reunión grupal en la que se presentaron varios fondos privados se asimiló a una «venta de producto» sin que contara con una asesoría personalizada, pues en aquella solo le mencionaron que se tenía que afiliar al régimen de ahorro individual porque «las entidades del Estado se acabarían».
Además, indicó que, aunque su profesión es abogada, su especialidad es derecho tributario, rama en la que labora hace más de 27 años, sin que tenga conocimiento de seguridad social. Agregó, que la razón por la que realizó varios cambios de AFP es porque siempre le ofrecieron que le «arreglarían» su historia laboral, pues le faltaban «unos tiempos» con entidades del sector público, que se pensionaría antes de la edad mínima y que podría heredarla; pero nunca le informaron que el bono pensional se redimiría al cumplir 60 años, es decir, no le explicaron las desventajas ni los beneficios de estar en uno u otro régimen y si podía retornar.
Sostuvo que, incluso, durante las migraciones entre AFP que efectuó, no le informaron las consecuencias de encontrarse en tal régimen como lo es la «fluctuación conforme a la bolsa de valores» ni que su mesada equivaldría al 20% de su salario base de cotización como ocurrió en el 2008, data en la que conoció que su prestación equivaldría a la suma de $1.256.000, motivo por el que decidió retornar a Colpensiones.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 28 Adicionalmente, resaltó que su inconformidad no recayó solo en el porcentaje de la prestación de vejez, sino que años después le explicaron que «si se acaba la plata, hasta ahí llegaba la pensión», y que esta podría equivaler a un salario mínimo legal mensual. Entonces, de dichas manifestaciones no es posible deducir que a la actora la ilustraran acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS, pues lo que sostuvo es que solo le mencionaron que el ISS se acabaría y que obtendría la prestación antes de la edad mínima, sin sugerir ningún perjuicio o desventaja, ni mucho menos si podía retornar al régimen inicial, así como tampoco los tipos o modalidades pensionales del RAIS, o cómo se edificaba la rentabilidad.
Por otra parte, del testimonio que rindió Nohora del Pilar Clavijo Micán -compañera de trabajo de la accionante al momento de la afiliación a Colfondos S.A.-, tampoco puede deducirse que a la actora le explicaran acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS, dado que lo que sostuvo es que en la reunión comunitaria que se hizo en el lugar donde laboraban con más de 5 asesores de diferentes AFP y, en la que estuvo presente, solo les mencionaron que el ISS y Cajanal se acabarían, que se podrían «retirar» a la edad que quisieran, que iban a generar rendimientos por sus aportes y que a cambio del traslado les dieron obsequios y propaganda publicitaria como «esferos, pocillos y almanaques», sin sugerir ningún perjuicio o desventaja, ni mucho menos información acerca de retornar al régimen inicial, así como tampoco los tipos o Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 29 modalidades pensionales del RAIS, o cómo se edificaba la rentabilidad.
Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. Entonces, como quedó visto, en la primera etapa, era deber de Colfondos S.A. proporcionar a la afiliada una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, la existencia de un eventual régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, circunstancias de las que de no se advierte prueba alguna dentro del expediente que demuestre que la AFP asumió su obligación de información. En consecuencia, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, es del caso declarar la ineficacia del traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 30 3. Consecuencias de la inobservancia al deber de información El a quo declaró la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y condenó a Colfondos S.A. a transferir a Colpensiones «todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto a los valores correspondientes a rendimientos».
Por su parte, la apelante edifica su alzada en que no se probó ningún vicio del consentimiento que permita declarar tal nulidad. De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)2. 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Claro esto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) –como lo aduce el fondo apelante–, pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).
Por lo anterior, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión del a quo, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no su nulidad. adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 32 4. Obligación de las AFP de trasladar a Colpensiones el valor de los porcentajes destinados a financiar los gastos de administración En la medida que, como ya se dijo, el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL2877-2020, la Sala explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 33 Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPMPD, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 34 SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).
Por lo anterior, habrá de adicionarse el numeral segundo en cuanto a que Colfondos S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por gastos de administración durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS. No obstante, debe advertirse que la convocada cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación frente a las demás AFP a las que esta estuvo afiliada. 5.
Excepciones Para dar respuesta a la excepción de prescripción que propuso Colpensiones la Corte se remite a los argumentos esgrimidos en casación. Las demás elevadas por esta y Colfondos quedan implícitamente absueltas conforme lo expuesto. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, las de segunda se impondrán a la AFP Colfondos S.A. XIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 35 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de abril de 2019, en el proceso que LUZ STELLA MOYANO OSPINA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia que el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 13 de diciembre de 2018, en cuanto declaró la «nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que hizo la demandante (…) el 5 de julio de 1994, a través de COLFONDOS», conforme las razones expuestas, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de LUZ STELLA MOYANO OSPINA a COLFONDOS S.A. suscrita el 5 de julio de 1994, por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado en cuanto a que Colfondos S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 36 en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por gastos de administración durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 37 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 38 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 87087 LUZ STELLA MOYANO OSPINA contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN SA, PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 3 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en julio de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 2 la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 3 Como en este asunto, de la normatividad vigente en julio de 1994, época del traslado de régimen de la parte actora, es de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 4 que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban 23 años para arribar a la edad mínima pensional en el régimen de prima media, contaba tan solo con 150 semanas cotizadas, aproximadamente una tercera parte de las requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella una densidad superior, hasta llegar en el 2015 a un mínimo de 1300 semanas, en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 22 de marzo de 2007, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 87087 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado