CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1949-2020 Radicación n.° 75102 Acta 018 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO DE LA CRUZ HERNÁNDEZ ESPINAL contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Humberto de la Cruz Hernández Espinal demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que le reliquide su pensión de jubilación o de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos, y consecuente con ello, que le cancelen las diferencias que se generen a Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 2 partir del reajuste solicitado, más los intereses moratorios, y la indexación. Fundamentó sus pretensiones, en que fue pensionado por el ISS a través de la Resolución n.º 6127 de 2010 en aplicación de la Ley 33 de 1985; que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) considerado para el reconocimiento pensional, fue de $826.601, al que le aplicó una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo devengado entre el 25 de febrero de 1974 y el 1º de mayo de 1997; que la primera mesada se reconoció a partir del 11 de mayo de 2005, en cuantía $645.887; que el cálculo debió efectuarse teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Al responder la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones del actor, por carecer de sustento fáctico y jurídico. Admitió los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión, el régimen observado, la cuantía, y el ingreso base de liquidación. Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 31 de julio de 2013, declaró probadas las excepciones formuladas por la pasiva, y la absolvió de todas las súplicas de la demanda. Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó el proveído del a quo, a través de la providencia pronunciada el 30 de octubre de 2015, y en su lugar dispuso: 1) REVOCAR la sentencia apelada para en su lugar CONDENAR a COLPENSIONES a reliquidar y (sic) la pensión de vejez concedida al señor HUMBERTO DE LA CRUZ HERNANDEZ, conforme el art. 1 de la ley 33 de 1985, para tener como mesada pensional a partir del 11 de mayo de 2005 la suma de $688.624, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2) CONDENAR a COLPENSIONES a liquidar y pagar al demandante la suma de $3.361.036 como retroactivo pensional de diferencias pensionales causadas entre el 11 de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2015, siendo la mesada del año 2015 por la suma de $984.907, la cual deberá ser reajustada anualmente conforme la ley. 3) Absolver a COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda. 4) COSTAS en ambas instancias a cargo de la demandada, tásense por el a-quo las de primera instancia, en esta instancia, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a $200.000.

Indicó que la controversia giraba alrededor de la procedencia del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, consideró que efectivamente esa norma era la que debía aplicarse. Estimó que, a la hora de la adjudicación del derecho, se crea una tensión interpretativa referente a la manera de liquidar las pensiones del régimen de transición, para lo cual trajo a colación los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 4 Justicia, y concluyó que, ante la duda, había que tener en cuenta la más favorable.

Finalmente, en cuanto a las liquidaciones, razonó así: Así las cosas, entrando en el campo de las liquidaciones, y al ser lo pretendido por el actor el promedio de lo devengado en el último año de servicios al sector público, es decir hasta el mes de octubre de 1997 (fl. 7), dejando por fuera el tiempo cotizado al sector privado desde mayo del año 2000 al 31 de marzo de 2001 (fl. 50), tiempo que tampoco fue incluido por la entidad demandada al momento de reconocer la pensión de jubilación (fl. 39), una vez realizadas las operaciones por la Corporación y que se anexan a la presente sentencia, se tiene que conforme las certificaciones salariales de folios 158 al 161, se tiene que el promedio del último año de servicios al sector público al año 2005, fue por valor de $891.498, al que aplicándole la tasa de reemplazo del 75% arroja una mesada inicial al año 2005 de $668.624, como resultado de aplicar el mandato del Art. 1 de la Ley 33 de 1985, con atención de la indexación de la primera mesada pensional, y no la alegada en la demanda (fl. 26), lo que da derecho a una reliquidación pensional desde cuando se tuvo el derecho a gozar del jubileo, con un retroactivo por diferencias pensionales entre el 11 de mayo de 2005 y el 31 de agosto de 2015 por valor de $3.361.036.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, solo en lo relacionado con la aplicación de la fórmula utilizada para el cálculo de la cuantía de la primera mesada pensional, […] y se deje incólume los demás derechos reconocidos y en consecuencia proceda a proferir una condena en la que se liquide la mesada pensional, ajustando el valor de la primera mesada al que realmente le corresponda y que obviamente es muy superior al establecido por la sentencia ahora recurrida, en la que sea tenida en cuenta la fórmula adecuada para hacerlo, establecida en la jurisprudencia constitucional, por el Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia […].

Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 5 Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusó la aplicación indebida del preámbulo y de los artículos 1, 2, 4, 14, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional, y la infracción directa del 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 1 y el 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los preceptos 2, 21, 33, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994; 1 del Decreto 1158 de 1994; 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 8 de la Ley 153 de 1887; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 46, 48, 53, 230 y 373 de la Constitución. Citó también los artículos 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 sin identificar el cuerpo normativo al que pertenecen.

Le endosó al Tribunal los siguientes yerros fácticos: a) No dar por demostrado, estándolo, que el valor de la mesada pensional del demandante a partir del 11 de mayo de 2005 ascendía a $1.698.525.oo, debidamente indexada, con todos y cada uno de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, entre el 01 de octubre de 1996 al 30 de octubre de 1997, fecha ésta última de desvinculación laboral, a fin de que el monto de la mesada pensional no se afecte como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, aplicando de manera correcta la fórmula de cálculo, establecida por la jurisprudencia teniendo en cuenta el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que la primera mesada pensional asciende a $668.624 a partir del 11 de mayo de 2005. c) No dar por demostrado, estándolo, que la primera mesada pensional del demandante, se calculó sin indexar y sin incluir Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 6 todos los factores salariales devengados en el último año de servicio que se encuentran certificados por el INCORA y obran en el plenario, simplemente se tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la bonificación por servicios del año 1997, lo que dio como resultado una mesada pensional pírrica de $668.624, a partir del 11 de mayo de 2005, mesada pensional que tampoco se indexó a la fecha de causación, resultado de este cálculo efectuado por el superior que dio como resultado una mesada pensional de $668.624 suma está (sic) casi igual a la calculado (sic) en la resolución No 6127 de 2010, de $650.078, como consecuencia de la aplicación de una fórmula errada, «extraña a derecho», en contra del asegurado. d) No dar por demostrado, estándolo, que al momento del cálculo de la primera mesada pensional se debe indexar la primera mesada pensional teniendo en cuenta los factores salariales devengados por el actor entre el 01 de octubre de 1996 al 30 de octubre de 1997, tales como asignación básica mensual, adición al sueldo, bonificación por servicios, las (sic) doceava parte de las prima (sic) de junio, la prima de vacaciones, la prima de diciembre, la bonificación por compensación, y el quinquenio debidamente indexada (sic), cuando da como resultado una mesada pensional de $893.867oo, suma que debe ser actualizada teniendo en cuenta el IPC de la fecha del retiro de la vinculación laboral esto es al 31 de octubre de 1997 44,084 y la del reconocimiento de la pensión, esto es al 31 de julio de 2010 con un IPC de la fecha de reconocimiento de la mesada pensional 104,47279, lo que arroja como resultado una mesada pensional de $1.124.784 a partir del 11 de mayo de 2005, la que debe ser reajustada anualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. e) No dar por demostrado estándolo, que el actor, en el presente caso cumple con las ritualidades establecidos (sic) la Ley 33 de 1985 para que se le re liquide (sic) su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales percibidos en su último año de servicios, lo cual fue pasado por alto por el ad quem, pese a que obran en el plenario, certificación expedida por el último patronal para el cual presto (sic) dichos servicios el “INCORA” entre el 01 de octubre de 1996 al 30 de octubre de 1997. f) No dar por demostrado estándolo, que la pensión reclamada es la prevista en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta el precedente de las Altas Cortes y, que conforme al art. 53 y el preámbulo de la Constitución Nacional, surge la obligación de acoger la interpretación más favorable al trabajador. g) No dar por demostrado estándolo, que dentro del plenario existen elementos más que suficientes, para establecer que mi representado cumple todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley para acceder a la reliquidación de la mesada pensional en la que se le tengan en cuenta todos y cada Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 7 uno de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, entre el 01 de octubre de 1996 al 30 de octubre de 1997; y le fueran incluido (sic) los factores salariales que hacían parte del monto del sueldo, y no únicamente sobre su sueldo básico, y bonificación por servicios como efectivamente se hizo. h) No dar por demostrado estándolo, que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el asegurado tiene derecho a que se le liquide la prestación reclamada a partir del 11 de mayo de 2005, dando aplicación a lo establecido en la ley 33 de 1985, en concordancia con lo establecido en los Artículos 33, 36, 52, 288 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994 que reglamentario (sic) del artículo 36 de la ley 100 de 1993, Artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, Decreto 1748 de 1995, Ley 549 de 1999 en su artículo 17, Decreto 1158 de 1994 Artículo 14, 46, 53, 58 de la Constitución Política Colombiana, que aparecen manifiestos en las sentencias, como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas y la falta de apreciación de otras, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo “Condición más favorable” y demás normas concordantes y que le favorezcan.

Afirmó que esos errores de hecho dieron origen a la violación de la ley sustancial, por la falta de apreciación, […] de las pruebas obrantes en el plenario, tales como las resoluciones emitidas por el demandado, las que se encuentran firmadas por Jefe del Departamento de Atención al Pensionado TOMAS JOAQUIN REYES MILLAN, en respuesta, a la solicitud de pensión y recursos interpuestos y a la incorrecta aplicación de la fórmula de cálculo de la mesada pensional cometidos por los falladores de segunda instancia en la indexación de la primera mesada pensional.

En la demostración del cargo, dijo que el colegiado se equivocó al aplicar la fórmula del ingreso base de liquidación, dado que solo incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios, dejando por fuera los demás emolumentos percibidos en el último año de labores, como lo fueron las doceavas partes de las primas de junio, de diciembre y de vacaciones, y el quinquenio.

Afirmó que el error también estribó en no indexar, siendo que la mesada fue reconocida trece años después de Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 8 haberse retirado, y a cinco años de haber cumplido la edad. Al respecto, explicó que en ese dislate se incurrió, […] al no haber tomado como referentes porcentuales tanto los índices final correspondiente al 30 de julio de 2010, mes en que le fue incluido en nómina para el pago del retroactivo pensional, a fin de que no se afecte por el efecto de la inflación, e IPC inicial correspondiente a cada uno de los meses transcurridos entre octubre de 1996 a octubre de 1997, para aplicarlo al promedio salarial que devengaba el actor al momento en que terminó la relación laboral, debidamente indexado, con lo cual se demuestra que se hizo uso de una fórmula que no corresponde a la prevista en la ley, que exige la actualización año por año y no global, como efectivamente lo realizó el ad quem, y sin indexar.

Citó varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para sustentar su premisa consistente en que el concepto de monto incluye el ingreso base de liquidación, y expuso pormenorizadamente cómo debía aplicarse la fórmula para indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la mesada. Se refirió al derecho que tiene toda persona a que se prefiera cualquier norma contenida en la Ley 100 de 1993, que estime favorable ante el cotejo con las disposiciones anteriores, y a que el cometido del artículo 36 ibidem es el de actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional.

Invocó los principios de favorabilidad e inescindibilidad, resaltando que el primero consiste, en estos casos, en reliquidar la pensión en las condiciones más benéficas. Identificó varias sentencias proferidas en otros casos, y pidió que, por respeto al principio de igualdad, fueran tenidas Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 9 en cuenta, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación. VII.

RÉPLICA La opositora detectó que el recurrente no señaló cuáles fueron las pruebas erróneamente apreciadas o las no valoradas que supuestamente produjeron los yerros endilgados. Agregó que el cargo no puede ser examinado de fondo, pues contiene una mezcla de aspectos fácticos y jurídicos, como los relativos a la manera como se aplica la indexación, si se computa o no todo lo devengado en el último año de servicios, los efectos del régimen de transición y las distintas tesis jurisprudenciales sobre la materia, con lo cual se asemeja a un discurso propio de las instancias.

Recalcó que el ad quem sí cometió un error garrafal, «[…] pero ello fue en contra de COLPENSIONES y a favor del demandante: haber liquidado la pensión con el IBL de la Ley 33 de 1985, desconociendo por completo lo que ha ordenado la Sala de Casación Laboral, que es el órgano de cierre en la especialidad laboral y de seguridad social». Por último, anotó que no podía liquidarse la pensión sobre todos los factores devengados en el último año y que no fueron cotizados en pensión, pues así se desfinanciaría el sistema, para lo cual reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 37957.

Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CONSIDERACIONES Salta a la vista la desatención del recurrente al formular el alcance de la impugnación, pues omitió precisar cuál debe ser la actuación de la Corte en sede de instancia frente a la sentencia de primer grado, luego de casada la del Tribunal. Esta impropiedad, con todo, es superable, pues se infiere con facilidad que su pretensión está dirigida a que, en instancia, se revoque lo decidido por el a quo y se liquide la pensión de la manera reseñada en la demanda.

De otro lado, tiene razón la replicante en los reparos técnicos evidenciados, pues, es notorio que el censor desatendió el deber legal consagrado en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pretermitiendo que el recurso extraordinario de casación no admite planteamientos en forma de alegatos de instancia. También es cierto que, al perfilar el ataque por la vía indirecta, la censura no podía soslayar, como lo hizo, su deber de singularizar los medios de convicción que no fueron obervados por el juzgador plural, o los que valoró de manera equivocada.

En el sub lite, se limitó a denunciar, genéricamente, la falta de apreciación de las resoluciones emitidas por Colpensiones y los recursos interpuestos, sin más, esto es, sin hacer la correspondiente identificación de cada uno de los medios de convicción ignorados, y sin precisar de manera clara qué es lo que ellos acreditan, al punto que, de haber sido examinados por el colegiado, lo hubieran llevado a una solución diferente.

Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 11 Acorde con lo expresado, resultan pertinentes las reflexiones plasmadas en la sentencia CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037, en la que la Sala enfatizó: La impugnante, para tratar de acreditar los errores de hecho supuestamente atribuidos al Tribunal, se refiere a la prueba documental en forma genérica, sin determinarla, y a los testimonios (que no son prueba hábil en la casación del trabajo), sin explicar con claridad y precisión en qué consistió su equivocada valoración o su falta de apreciación, lo que no se corresponde con la dialéctica propia del recurso de casación, que comporta para el recurrente la carga de presentar, no un simple discurso que refleje su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas del juzgador, sino la elaboración de una seria y sólida trama argumentativa, encauzada a la demostración de los posibles yerros del sentenciador, como lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

No se olvide que el error evidente de hecho es aquel desacierto garrafal que se impone a la mente y hiere, derechamente y sin torceduras, a la inteligencia. Por ende, aquél debe estar alejado de conjeturas, suposiciones o razonamientos o, en general, de interpretaciones de la prueba que, a través de raciocinios, permita inferir algo distinto de lo que ella, en sí misma, de manera evidente, acredita.

Para nada importa que lo conjeturado resulte más o menos razonable. Además, y tal como lo puso de presente la oposición, la acusación adolece de una reprochable contradicción lógica, pues a pesar de encaminarse por el sendero de lo fáctico, simultáneamente planteó argumentos de estirpe jurídica, lo cual resulta inadmisible en casación. Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 12 Ese entretejido de consideraciones fácticas y jurídicas, no es propio del recurso extraordinario, y así lo ha advertido reiteradamente esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio.

Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas. Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. Y, todavía más, para hallar el promedio del último año de servicios al sector público, el juez de la alzada se valió de las certificaciones salariales que militan a folios 158 a 161 del expediente, lo que para el recurrente pasó desapercibido, pues no cuestionó la valoración de ese medio de prueba, y, en esa medida, no pudo desvirtuar la presunción de legalidad y acierto propia del pronunciamiento definitivo de instancia. Reiteradamente, la Corte ha recordado el deber de atacar todos los fundamentos en los que se apoya el fallo recurrido, tal como lo explicó en la sentencia CSJ SL17693-2016, cuando sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 13 de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

En todo caso, si se hiciera caso omiso a tales desafueros, la decisión no sería diferente, pues el ad quem no incurrió en ningún error protuberante en la fórmula aplicada para indexar la primera mesada pensional, como tampoco al tener en cuenta solo la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados. En efecto, al revisar el anexo técnico de la sentencia (f.° 47, cuaderno de segunda instancia), se constata fácilmente que la fórmula empleada para actualizar el salario promedio del último año de servicios, desde 1997 hasta 2005, se acompasa con la que esta corporación reiteradamente ha precisado para tales efectos (CSJ SL, 6 dic. 2007, rad. 32020, SL, 4 ag. 2009, rad. 35113, SL6916-2014, SL5509-2016 y SL1062-2018).

Y, en lo atinente a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, ha de advertirse que el juez plural tampoco incurrió en ningún desvarío, puesto que al tener en cuenta para tal efecto el Decreto 1158 de 1994, se alineó a lo que, de vieja data, ha adoctrinado la Corte sobre la materia. En la sentencia CSJ SL17724-2017, reiterada en la SL3113-2019 y en la CSJ SL5485-2019, esta corporación reafirmó: Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 14 En cuanto al argumento según el cual la pensión de jubilación debe liquidarse con el «promedio de lo devengado» por el demandante en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, en atención al tenor literal del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conviene mencionar que esta Sala de tiempo atrás puntualizó que tal precepto no define cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, pues lo único que establece son los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso, por lo que, ante esa omisión, es dable acudir al artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009 y CSJ SL4870-2017, adoctrinó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.Igualmente la Corte, al referirse a los conceptos «devengado» y «cotizado», contenidos en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, enfatizó que no pueden entenderse de manera diferente, pues al tener el Sistema General de Pensiones una especial connotación contributiva, el monto de sus prestaciones deben estar en función de las cotizaciones efectuadas.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL3839- 2015, reiterado en CSJ SL11257-2016, sobre el particular, se expuso: En cuanto al primer reproche, salta a la vista que el Tribunal no cometió ningún error frente el entendimiento del artículo 36 de la Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 15 Ley 100 de 1993, pues se limitó a acoger el criterio de esta Corporación, vertido en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, el cual ha sido reiterado en múltiples ocasiones posteriores, como en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 44889, de conformidad con el cual no pueden entenderse de manera diferente los conceptos “devengado” y “cotizado”, contenidos en la norma citada, pues lo cierto es que el Sistema General de Seguridad Social Integral se soporta fundamentalmente en las cotizaciones que hagan los obligados, de modo tal que las prestaciones económicas otorgadas deben ser un reflejo directo de los aportes efectuados, por lo que la interpretación más acorde con la estructura y finalidad del sistema es aquella que entiende que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe hacerse con base en los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sirvan de base para el cálculo de las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones.

Es más, ni siquiera al amparo del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985 pudiera arribarse al querer del recurrente, pues esa norma no incluyó en forma expresa, como factores para la liquidación de la pensión, los pagos recibidos por concepto de prima de junio, de diciembre y de vacaciones (CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 35589), que son los que figuran en las certificaciones visibles a folios 158 a 161 del plenario y que fueron desestimados por el ad quem.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO DE LA CRUZ HERNÁNDEZ ESPINAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACION DE VOTO SL1949-2020 Radicación n.° 75102 Acta 018 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por HUMBERTO DE LA CRUZ HERNÁNDEZ ESPINAL contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso. Radicación n.° 75102 SCLAJPT-10 V.00 2 Toda vez que al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.

Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA