Radicación n.° 59370 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1949-2018 Radicación n.° 59370 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA INÉS GARCÍA CASAS en nombre propio y como representante legal de los menores CINDY TATIANA y DANIEL MAURICIO ROMERO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a la que fue vinculada COOPCLINISUR como litisconsorcio necesario.
I.
ANTECEDENTES MARTHA INÉS GARCÍA CASAS, en nombre propio y como representante legal de los menores CINDY TATIANA y DANIEL MAURICIO ROMERO GARCÍA, llamó a juicio a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; al pago de las mesadas con retroactividad al 21 de octubre de 2004, día del fallecimiento del señor Luis Jesús Romero; al pago del reajuste de las mesadas de conformidad con el IPC; indexación, a los intereses moratorios por parte del ISS y, a las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Luis Jesús Romero se afilió a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS el 29 de septiembre de 1999 como trabajador independiente y cotizó un total de 703 semanas; que nació el 14 de enero de 1959 y murió el 21 de octubre de 2004; que ella y el causante estuvieron bajo convivencia marital por 18 años hasta su fallecimiento; que en dicha unión nacieron dos hijos, CINDY TATIANA Y DANIEL MAURICIO ROMERO GARCÍA; que en abril de 2005 inició ante la demandada el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que ésta respondió negativamente a través de Oficio n.° CJB 05-8281 del 20 de abril de 2005; que el 6 de septiembre de 2007, reiteró la solicitud del reconocimiento de dicha prestación; que debido al silencio de la AFP, el 3 de diciembre de 2007, presentó acción de tutela; que el 10 de diciembre de 2007 la demandada, mediante Oficio n.° CB-07-4960, aquella respondió al derecho a la petición de manera negativa, pero no utilizó los recursos de reposición y apelación, entendiéndose agotada la vía gubernativa (f.° 2 a 7 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento y fallecimiento del señor Luis Jesús Romero, la reclamación administrativa realizada por la actora y su negativa, el derecho de petición instaurado y su respuesta a este y el agotamiento de la vía gubernativa; frente a los demás hechos manifestó que no le constaban.
Propuso las excepciones previas de defectos de forma de la demanda y la de no comprender todos los litisconsorcios necesarios y, como excepciones de fondo, las de ausencia de derecho sustantivo responsabilidad de un tercero, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, genérica, inexistencia de la obligación y compensación (f.° 71 a 85 del cuaderno principal).
En la primera audiencia de trámite, prosperó la excepción de falta de conformación del litisconsorcio necesario, ordenándose incorporar a COOPCLINISUR, quien se opuso a las pretensiones y, frente al trámite administrativo, los aceptó como ciertos, pero aclaró que desconoce la validez y legalidad de los mismos, y respecto a la fecha de afiliación con la demandada principal y el tiempo cotizado, manifestó que no le constaban.
Propuso como excepciones de mérito, las de falta de requisitos de la demanda, pago de los derechos del demandante, prescripción, carencia de derecho reclamado, buena fe, no existencia de mora por parte de COOPCLINISUR, no estar la accionada obligada a cancelar las prestaciones económicas solicitadas, la no existencia de los requisitos para la obtención del derecho y las prestaciones económicas reclamadas, la no existencia de una norma jurídica para la adquisición del derecho y de la prestación económica impetrada, inexistencia de las obligaciones por las cuales se acciona, inexistencia del derecho por el cual se demanda, cobro de lo no debido, indebida aplicación de las normas que el demandante invoca en apoyo sus pretensiones y falta de aplicación de las que corresponden, la inexistencia de pruebas que demuestren la reclamación por parte de la demandante al demandado COOPCLINISUR, prescripción y caducidad, carencia de derecho reclamado y genérica (f.° 125 a 129 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda (f.° 343 a 353 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver la apelación formulada por la parte demandante, mediante fallo del 30 de agosto de 2012, decidió confirmar la sentencia apelada y condenar en costas de segunda instancia a la misma.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal aclaró que la demandante no discutió el cómputo de semanas cotizadas concluidas por el a quo, sino que su apelación se resume en la aplicación de la condición más beneficiosa, según la cual podía acceder a la prestación pretendida con 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas en los 6 años anteriores a la muerte, en virtud de lo reglado por el Acuerdo 049 de 1990.
Consideró, como punto de partida de su decisión, jurisprudencia de esta Sala, como la CSJ SL, 15 feb. 2011, del cual no mencionó el radicado, en la que se sostuvo que la norma aplicable en el derecho a la pensión, de quién aspira obtener la prestación de sobrevivientes, es la vigente al momento de la muerte del causante, que en este caso fue el « 1° de enero de 2004 », considerando entonces como aplicable la Ley 797 de 2003.
Advirtió, que no tiene vocación de prosperar la apelación, en razón a que la pensión pretendida se causó en vigencia de la Ley 797 de 2003; que es inaplicable la condición más beneficiosa, pues el articulo 46 inicial de la Ley 100 de 1993 traía unas situaciones más desfavorables para obtener la pensión de sobrevivientes, tal como se expuso en sentencia CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598; que no le asiste razón a la apelante, en la medida, que no reunió las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento para obtener la prestación solicitada, en torno a la norma aplicable que es la Ley 797 de 2003, cuyo incumplimiento de requisitos no rebatió en el recurso de alzada (f.° 371 a 379 del cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 15 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case, « el fallo acusado, luego revoque la sentencia de primera instancia, y finalmente en su lugar declare favorablemente las pretensiones de la demandante».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados en término, y se estudiaran en conjunto por denunciar el mismo catálogo normativo y contener iguales argumentos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente los artículos 1° 3°, 5°, 11, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.
Expone, que el artículo 53 de la Constitución Nacional, reconoció un derecho, […] que consiste en la aplicación ultra activa de la norma anterior más favorable, que en este caso consiste en la aplicación de los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990. Número de semanas: Haber cotizado (150) semanas dentro de los seis (6) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y/o a las trecientas semanas en todo tiempo.
La condición más beneficiosa es un principio o una regla, que puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y se encuentra consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver las sentencias de la Corte suprema de justicia que ha cogido esta figura, en aras de resguardar las prerrogativas de los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, quienes cumplieron con las semanas regímenes, como son la del 5 de julio de 2205 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio de mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros.
La Corte Suprema de justicia desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, ha señalado que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio de constitucional de proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la Ley 100- que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable, igualmente señaló: “si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigente durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementos de la seguridad social, sino también, contra la lógica y la equidad.” Por lo anterior, al observar que el Señor LUIS JESUS ROMERO (q.e.p.d), para el 21 de octubre de 2004 tenía un total de setecientos tres semanas (703), cumpliendo el requisito de las semanas, toda vez dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de su fallecimiento, tenía las ciento cincuenta (150) semanas superaba ampliamente la trescientas (300) semanas en todo el tiempo que la norma exige para poder acceder a la pensión. Igualmente, para el año 2004 (fecha de deceso), el señor LUIS JESUS ROMERO (q.e.p.d.), tenía cuarenta y cinco (45) años de edad, y más de catorce (14) años cotizados al Sistema de seguridad Social; por cuanto cotizó de forma esporádica ente el 21 de octubre de 2001 hasta el 21 de octubre de 2004 fecha del deceso treinta y nueve comas catorce (39,14) semanas, sin que se le tuviera en cuenta el resto de periodo cotizado, siendo injusto que un mínimo de cotizaciones, le quite el derecho a la pensión de sobreviviente cuando de sobremanera cumple con las semanas requeridas.
Hay que señalar que la SEGURIDAD SOCIAL, es un servicio público de carácter obligatorio (Art. 48 C.N.), y por consiguiente los derechos y prerrogativas son IRRENUNCIABLES, por lo que la normatividad laboral y de seguridad social prevalece sobre cualesquiera otra normatividad jurídica (Negrilla del texto). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de « violar directamente el artículo 16 del código sustantivo del Trabajo; y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso», los artículos 3°, 13, 14 y 21 del Código sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 del acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.
La recurrente se valió de los mismos argumentos expuestos en el primer cargo. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de « violar directamente por aplicación indebida del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso», los artículos 3°, 13, 14 y 21 del Código sustantivo del Trabajo; los artículos 21, 36, 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 del acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.
La recurrente, así como en el segundo cargo, respaldó sus argumentos con los mismo expuestos en el primero. RÉPLICA Manifestó que los cargos no están llamados a prosperar, en razón a que la parte recurrente olvida la jurisprudencia de esta Sala, que trae a colación igualmente el ad quem en su decisión, en donde se aduce claramente que la, […] llamada a gobernar el derecho a la pensión de quien aspira a recoger la prestación de sobrevivencia, es la vigente al momento de la muerte del causante o la estructuración de invalidez, pues es la que hace hito, según palabras del Tribunal, a la hora de revisar el cumplimiento de las exigencias laborales, razón por la cual es la Ley 797 de 2003 la aplicable al caso controvertido, teniendo en cuenta que el causante falleció el 1º de enero de 2004, data para la cual dicha ley se encontraba en vigencia. Expone que esta Corte ha sido clara respecto a la aplicación de la condición más beneficiosa, la cual no busca emplear aquella que resulte más favorable entre las muchas que puedan existir a manera de antecedentes, sino la aplicable al momento de suceder el siniestro, es decir la Ley 797 de 2003 o la inmediatamente anterior.
CONSIDERACIONES Quien pretenda presentar un recurso de casación, está en la obligación de conocer que la demanda debe satisfacer las pautas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que la Corte pueda realizar el análisis de fondo, pues de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable.
Se parte de lo anterior, porque el recurso presenta errores de técnica, por un lado, al no indicar, en el cargo primero, el submotivo de ataque y, por otro lado, entremezclar aspectos fácticos en los cargos orientados por la de puro derecho, como cuando manifiesta, que el Tribunal no tuvo en cuenta el resto de las cotizaciones, « siendo injusto que un mínimo de cotizaciones, le quite el derecho de la pensión de sobreviviente cuando de sobremanera cumple con las semanas requeridas », pues estas sendas de violación de las normas sustanciales, son incompatibles (la directa e indirecta), y deriva una impropiedad técnica y lógica de mezclar, en un mismo cargo, cuestiones meramente jurídicas con argumentaciones atinente a los hechos y a las pruebas.
Sin embargo, un cargo que acuse tales deficiencias las mismas pueden ser superadas, ya que, frente a la primera señalada, por cuanto del contexto del primer cargo se desprende que el submotivo de la ofensiva es el de la interpretación errónea y, frente al segundo desfase, separando los aspectos ajenos a la vía seleccionada por la censura, de manera que la Sala se limite a la trama argumentativa que corresponda al sendero escogido.
En correspondencia con lo anterior, el Tribunal expresó, como fundamento de su decisión, que i) la norma que regula la pretensión solicitada es la Ley 797 de 2003; ii) que el cónyuge fallecido no acreditó las 50 semanas cotizadas exigidas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; ii) que no es posible la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el afiliado muere en vigencia de la Ley 797 de 2003.
La censura radica su inconformidad en el desacierto del Tribunal, al limitar la aplicación de la condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo entre Ley 100 de 1993 y su modificación y el Decreto 758 de 1990, pues acreditó con esta última norma, los requisitos allí contenidos, que son más exigentes a lo exigido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Entonces, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal erró al inaplicar el principio de la condición más beneficiosa, a aquellos supuestos de hecho donde la muerte del afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, para así acudir a lo establecido en el Decreto aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990. Es criterio de esta Corporación que, por regla general, el precepto que regula la pensión de sobrevivientes, es el vigente para la fecha en que fallece el afiliado, pues no fue intención del legislador implantar regímenes de transición para esta clase de prestaciones.
En ese sentido, y como lo coligió el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003. No obstante, se han determinado los parámetros para acudir a la norma anterior y salvaguardar a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la acreditación de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia por muerte del afiliado.
También se ha explicado que es la norma inmediatamente derogada, más no cualquiera en el pasado que contenga una condición que pueda ser cumplida por quien alega que el mencionado principio le beneficie (Sentencia CSJ SL, 14 de ago. 2012, rad. 41671). Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado muere en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues la norma aplicable, en desarrollo de la condición más beneficiosa seria la Ley 100 de 1993 sin modificaciones, siempre y cuando se acrediten los supuestos definidos por esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se indicó: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
Teniendo en cuenta los anteriores derroteros, pasa la Corte a establecer si el causante, Luis Jesús Romero, dejó acreditada la pensión de sobrevivientes en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa: 1. Que al 29 de enero de 2003 el causante no estuviese cotizando: de acuerdo con la historia laboral de folio 84 del cuaderno principal, el fallecido, para dicha fecha no estaba cotizando. 2.
Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002: el causante tenía 12,42 semanas de cotización entre las fechas mencionadas. 3. Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006: el señor Luis Jesús Romero falleció el 21 de octubre de 2004, es decir, dentro de las fechas indicadas. 4.
Que al momento del deceso no estuviese cotizando: según historia laboral de folio 87 ibídem, el causante no estaba cotizando para la calenda del deceso, y 5. Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento: en dicho periodo el causante solo cotizó 12.85 semanas. De manera que el extinto no logró satisfacer las condiciones expuestas para aplicar en favor de sus beneficiarios el principio de la condición más beneficiosa, y con ello emplear el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos, como se vio, tampoco satisfizo.
Es así, que aun cuando existió cambio de criterio por esta Corporación, el Tribunal no erró en aplicar la jurisprudencia que en el momento de su decisión imperaba. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA INÉS GARCÍA CASAS en nombre propio y como representante legal de los menores CINDY TATIANA y DANIEL MAURICIO ROMERO GARCÍA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a la que fue vinculada COOPCLINISUR como litisconsorcio necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00