Radicación n.° 55439 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL19484-2017 Radicación n.° 55439 Acta n.° 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BIOGEN LABORATORIOS DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelantó JESÚS ALBERTO GÓMEZ CAMARGO contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a Biogen Laboratorios de Colombia S.A., con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 23 de mayo de 1994 hasta el 10 de mayo de 2007, data en que fue despedido sin justa causa; ii) que el trabajador como retribución directa de su labor, recibió el pago regular y continuo de comisiones, también denominadas « premios », que hacían parte de lo que percibía por salario; iii) que el auxilio educativo que le era cancelado constituía una contraprestación a la actividad personal ejecutada; iv) que son ineficaces los acuerdos en los cuales se estipuló que los premios, comisiones y auxilio educativo no conformaban parte la base salarial para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones; y v) que la demandada actuó de mala fe.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad accionada a cancelar las vacaciones y prestaciones sociales teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos; la indemnización por despido sin justa causa; la sanción por la no consignación completa de la cesantía y sus intereses doblados; la indemnización moratoria; así mismo a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en materia pensional conforme al salario realmente percibido; la indexación de las condenas; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de mayo de 1994 hasta el 10 de mayo de 2007; que desempeñó el cargo de representante de ventas y le correspondía promocionar marcas del portafolio de la empresa, al igual que efectuar visitas a droguerías a fin de mejorar la distribución, rotación y venta de productos, así mismo era el responsable de las cuotas de ventas y cobros, como también de las actividades de mercadeo.

Adujo que desde el inicio del contrato de trabajo hasta julio de 1999, estuvo sujeto a un plan general de comisiones establecido por la compañía, interregno en el cual recibió de forma regular y continua pagos por ese concepto, que se generaba por el cumplimiento de la cuota de ventas y cobros que asignaba la empresa; que a partir de junio de 1999 las comisiones fueron cambiadas por « premios por ventas y por cobros »; que desde agosto de ese mismo año dejó de percibir comisiones, pero en su lugar continuó recibiendo una suma variable a título de « premio », que también estaba sujeto al « cumplimiento de las cuotas y cobros asignadas previamente por la empresa »; que el monto de los premios correspondían a la aplicación de un tabla definida por la empleadora; y que en el evento de no cumplir con las cuotas establecidas, no recibía tal remuneración. Expuso que adicional al salario básico, comisiones y premios, también le cancelaban de forma mensual un valor fijo denominado auxilio educativo, pese a que no cursó estudios que justificaran su pago, ni le fueron exigidos certificados que soportaran la entrega de tal emolumento; que el citado auxilio educativo realmente remuneraba de forma directa su servicio; y que la accionada no tuvo en cuenta los premios, comisiones, auxilio educativo y viáticos permanentes que le fueron cancelados para realizar los aportes al sistema de seguridad, como tampoco para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones.

Relató que el 10 de mayo de 2007, sin que mediara justa causa, le fue finalizado el contrato de trabajo, para lo cual la empleadora adujo la « violación grave de las obligaciones del trabajador argumentando para esto la falta de veracidad en las respuestas a las preguntas realizadas por representantes de la empresa en reunión sostenida el día 09 de mayo de 2007 »; que en la carta de despido no se precisaron cuáles fueron las respuestas en que el trabajador faltó a la verdad; y que mediante escrito radicado el 11 de mayo de 2007 interrumpió la prescripción. La convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones y no se pronunció sobre los hechos expuestos por el actor.

Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción. En su defensa argumentó que canceló las prestaciones sociales y vacaciones conforme al salario convenido; que los premios que recibía el trabajador se pagaban por una gestión de un grupo en el que participaban diferentes personas y, por consiguiente, no existía una relación de causalidad directa entre el trabajo de uno de sus miembros y el resultado obtenido; y que las partes acordaron que ni el auxilio educativo ni los premios eran factores integrantes del salario.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo calendado 29 de junio de 2010, condenó a la demandada a cancelar a favor del actor, la suma de $4.405.257, que deberá indexarse, por indemnización por despido sin justa causa; absolvió de las restantes súplicas; declaró no probadas las excepciones respecto de las pretensiones que prosperaron; e impuso costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia fechada 30 de noviembre de 2011, modificó el fallo de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma de $4.405.257 por indemnización por despido sin justa causa y, en su lugar, fijó la suma de $20.985.107 por ese concepto.

Así mismo, revocó las absoluciones impartidas por el juez de primera instancia y condenó al pago de: $2.279.860 por reajuste de cesantía; $1.850.300 por reliquidación de la prima de servicios; y $890.333 por reajuste de las vacaciones; junto con la indemnización moratoria equivalente a $77.933.33 diarios, desde el 10 de mayo de 2007 y hasta el 10 de mayo de 2009, para un total de $56.111.997,60, y « a partir del 11 de mayo del mismo año los intereses moratorios de la referida suma, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera».

Impuso costas en la primera instancia a la demandada y sin lugar a ellas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dejó por sentado que no existía discusión alguna respecto a la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, que lo fueron del 23 de mayo de 1994 al 10 de mayo de 2007, y que el actor se desempeñó como visitador médico.

Luego pasó a ocuparse del recurso de apelación formulado por la parte demandada que perseguía la revocatoria de la indemnización por despido, y al efecto, después de transcribir las razones contenidas en la carta a través de la cual esa sociedad finalizó el vínculo contractual laboral del accionante, adujo que «las causales invocadas […] no lograron determinarse claramente en cuanto lo que se expresa en el escrito es una afirmación de la demandada sobre el acaecimiento de una presunta irregularidad ejercida por el demandante», pero sin que en el proceso se hubiese acreditado que el trabajador faltó a la verdad en las respuestas dadas a los representantes de la empresa en la reunión celebrada el 9 de mayo de 2007, que fue la situación invocada por la accionada para terminar la relación de trabajo.

Dilucidado lo anterior, centró su estudio en la impugnación que interpuso el demandante, quien edificó la inconformidad en que el a quo le hubiera dado validez a los « pactos de exclusión salarial celebrados por las partes en desarrollo de la relación laboral ». Sobre tal asunto, el Tribunal manifestó que si bien en los artículos 127 y 128 del CST se precisó cuáles son los pagos que constituyen salario y «da a entender que son las mismas partes contratantes quienes pueden voluntariamente delimitar las cargas y obligaciones reciprocas que han de regir la relación laboral », pues así lo autorizó el legislador.

Reprodujo un aparte del otrosí suscrito por las partes el 23 de mayo de 1994, visible a folio 317 del expediente, y afirmó que aun cuando tal acuerdo « se encuentra amparado en la legalidad», lo cierto es que el empleador no puede valerse de pactos para « defraudar los derechos legalmente causados por el trabajador en una relación laboral como contraprestación directa de sus servicios», debido a lo cual era menester verificar si los « premios » y « auxilios educativos » que le fueron cancelados al demandante desde el 23 de mayo de 1994 hasta el 10 de mayo de 2007, los recibió de manera habitual, periódica y estaban orientados a retribuir de forma directa los servicios personales.

A partir del análisis de la literalidad del citado otrosí, destacó que los pagos efectuados por concepto de premios e incentivos de venta eran constitutivos de salario, en tanto « se generan con ocasión del esfuerzo que hace el trabajador para obtener esa retribución, pues no corresponden a pagos hechos por mera liberalidad o en forma ocasional sino que obedecen a una verdadera retribución por el servicio prestado », que se refleja en que a mayor volumen de ventas, el incentivo económico que percibe el trabajador es superior y, por consiguiente, « ninguna eficacia jurídica tiene la cláusula objeto de estudio », en la medida que la facultad conferida por el artículo 128 del CST no se traduce en que el empleador pueda restarle efectos salariales a aquellas sumas que por su naturaleza son remuneratorias del servicio, con el fin de reducir su incidencia en el pago de prestaciones sociales, «pues en materia salarial también es aplicable la primacía de la realidad, esto es, le corresponde al Juzgador determinar la naturaleza de los pagos independientemente de lo que las partes acuerden a ese respecto».

Resuelto lo anterior, verificó que sumas le fueron canceladas al demandante entre el 3 de diciembre de 2005 y el 10 de mayo de 2007, por cuanto consideró que los derechos anteriores a esa calenda estaban prescritos, conforme lo disponen los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y encontró que el accionante solo demostró que en el año 2006 le pagaron la suma de $1.898.000 por concepto de premios, de manera que, a juicio del ad quem, el salario base para liquidar las prestaciones sociales era de $2.338.000 y, por tanto, al verificar que se hizo un pago deficitario por cesantía, primas de servicio y vacaciones, condenó a la demandada a cancelar el mayor valor adeudado.

Así mismo, coligió que al actor también le asistía derecho a recibir por indemnización por despido injusto «la suma de $20.985.107,71, atendiendo los parámetros que al efecto establece el artículo 28 de la ley 789 de 2002». Agregó que en el plenario no se encontraba «una razón válida» que justificara el actuar de la empleadora, consistente en no incluir los premios-comisión para efectos de liquidar las acreencias laborales, lo que hacía procedente la indemnización moratoria, equivalente a $77.933.33 diarios, a partir del 10 de mayo de 2007 y hasta el 10 de mayo de 2009, para un total de $56.111.997,60, debiendo cancelar la sociedad empleadora, a partir del 11 de mayo de 2009, los intereses moratorios sobre la referida suma, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Finalmente indicó que « en lo que atañe al Auxilio Educativo que se le cancelaba al actor en forma periódica, en cuantía de $200.000,oo, la Sala no los tiene en cuenta como factor salarial, por cuanto nada tiene que ver con la contraprestación del servicio que ejecutaba el trabajador, pues dicho pago por la misma denominación que se le da, da ha entender que la misma tenía como finalidad facilitarle a ese trabajador su capacitación y desarrollo profesional».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la decisión del a quo, proveyendo en costas como corresponde. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Ataca la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 37, 55 y 57 ordinal 4, 64, 186, 249, 253 y 306 de la misma codificación. Como errores de hecho manifiestos le atribuye al Tribunal: 1.

No dar por demostrado, sin estarlo (sic), que desde la iniciación del contrato de trabajo del señor Jesús Alberto Gómez Camargo a Laboratorios Biogen de Colombia S. A. (23 de mayo de 1994), las partes convinieron como no constitutivos de salario los premios e incentivos de ventas. 2. No dar por demostrado, estándolo, que durante los trece años durante los que se ejecutó el contrato de trabajo del señor Jesús Alberto Gómez Camargo (23 de mayo de 1994 — 10 de mayo de 2007), el demandante jamás manifestó inconformidad con el convenio relativo al carácter no salarial de los premios reconocidos a los integrantes de la Fuerza de Ventas. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Jesús Alberto Gómez Camargo, como Representante de Ventas, y la sociedad Laboratorios Biogen de Colombia S.A., acordaron dejar por fuera de la base para liquidar prestaciones sociales los dineros que la empresa le pagaría con el carácter de PREMIO. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los premios se pactaban por el cumplimiento de los presupuestos de ventas anuales de la Compañía dentro de un proceso en el que los resultados dependen de una gestión de grupo y no individual que involucraba diversas actividades, por lo que no hay relación de causalidad directa entre la gestión personal del trabajador y el resultado obtenido por el grupo. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el acuerdo celebrado entre las partes relativo a los pagos no constitutivos de salario, fue utilizado por el empleador como soporte jurídico para defraudar los derechos legalmente causados por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos que se realizaban al actor por el concepto denominado "premios" e "incentivos de ventas" son constitutivos de salario, por cuanto se generan con ocasión del esfuerzo que hace el trabajador para obtener esa retribución, por no corresponder a pagos hechos por mera liberalidad o en forma ocasional. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el Presupuesto Anual de Ventas preparado por la empresa recoge las expectativas de ingresos y utilidades para cada ejercicio anual que depende del trabajo en equipo de la denominada FUERZA DE VENTAS, de la que formaba parte el señor Jesús Alberto Gómez Camargo. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador por recibir unas sumas de dinero de manera habitual y periódica, como Premios, adicionales al salario reconocido, se le debían incluir como factor salarial para todos los efectos prestacionales a que hubiera lugar. 9.

Dar por demostrado, no estándolo, que, por la habitualidad y periodicidad del pago de "los premios", éstos hacían parte del salario del actor. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por concepto de premios en los meses de abril y mayo de 2006 por valor de $990.667.00 y $907.333.00, respectivamente, deben tenerse en cuenta para efectuar reliquidaciones de prestaciones sociales. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que no se observa razón válida que justifique la actitud de la empleadora en no tener en cuenta el pago hecho por concepto de "premios", para efectos de liquidar las distintas acreencias laborales a que tenía derecho el señor Jesús Alberto Gómez Camargo. Como pruebas mal apreciadas señala: el contrato de trabajo y sus cláusulas complementarias (f.o 307 a 317), comprobantes de pago (f.o 74 a 94) y certificados de ingresos y retenciones de los meses de abril y mayo de 2006.

Y como pruebas dejadas de apreciar enlista las siguientes: acta de aclaración de contrato de trabajo (f.o 318 a 320), diligencia de interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada (f.o 429 a 432) y los testimonios de María Alejandra Socha (f.o 445 a 450), Alba Consuelo Espíndola (f.o 455 a 458), Fernando Londoño Benveniste (f.o 459 a 461) y Elkin Francisco Obregón Valencia (f.o a 512).

En el desarrollo del cargo comienza por afirmar que en relación con la naturaleza no salarial de los premios, el otrosí obrante a folios 317 a 320, fue suscrito libremente por las partes; y que el trabajador, como integrante de la fuerza de ventas de la compañía, conocía las condiciones para hacerse acreedor a dicho emolumento. Destaca que del interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la sociedad accionada (f.o 429 a 432), «se encuentra que es insistente al señalar que el señor Jesús Alberto Gómez Camargo no tenía asignada una meta individual de ventas y cobros sino que la meta se generaba para el grupo de trabajo conformado por Visitadores Médicos, Visitadores Comerciales y Representantes de Ventas, al Distrito que pertenecieran, precisando que el premio correspondía al grupo de trabajo y no a una gestión propia de cada uno de los integrantes».

Aduce que del acta de aclaración del contrato de trabajo (f.o 318 a 320), queda en evidencia que los premios se pactaron por el cumplimiento de los presupuestos de ventas anuales de la compañía, en los cuales los resultados dependían de una gestión de grupo y no individual, « por lo que no hay relación de casualidad directa entre la gestión personal del trabajador y el resultado obtenido por el grupo».

Señala que al estar acreditados los yerros endilgados con las referidas pruebas calificadas, se abre paso el examen de los testimonios recaudados. Sobre el particular, luego de transcribir un aparte de lo manifestado por la deponente María Alejandra Socha, aduce que de su dicho se desprende que los premios eran una retribución al trabajo en equipo desarrollado por todas las personas que integraban un distrito, que en el caso del demandante, era el de Bogotá, al cual pertenecían un gerente, un entrenador, 20 a 25 visitadores médicos, 10 visitadores comerciales y 3 o 4 representantes de eventos.

Resalta que las declaraciones de Alba Consuelo Espínola, Fernando Londoño Benveniste y Elkin Francisco Obregón Valencia, son coincidentes respecto a que los premios no eran constitutivos de salario y que se reconocían por la gestión del grupo y no por la actividad personal del trabajador. Por otra parte, destaca que los comprobantes de pago y los extractos de la cuenta de ahorros del banco Davivienda, sólo muestran las sumas que le fueron canceladas al demandante, pero de allí no es posible colegir que estas eran salario.

Asevera que a la luz del artículo 128 del CST es válido estipular qué auxilios habituales u ocasionales no constituyan salario, de manera que su pago reiterado o continuo no es relevante para establecer su naturaleza, cuestión diferente es que con la expedición de la Ley 1393 de 2010 se hubiera consagrado que los pagos no constitutivos de salario no pueden exceder el 40% del total de la remuneración que percibe el trabajador, normatividad que no es aplicable al asunto, en tanto entró en vigencia mucho después de finalizado el vínculo de trabajo.

Finalmente asevera que se presentó una valoración equivocada de las pruebas denunciadas, pues de las mismas « no es posible establecer la naturaleza salarial de los Premios reconocidos al demandante como integrante de la Fuerza de Ventas »; y que respecto a la indemnización moratoria impuesta, « las razones para considerar la inexistencia de una conducta maliciosa quedaron expuestas en la demostración del cargo, pues nunca hubo discusión entre las partes sobre la naturaleza no salarial de los premios».

LA RÉPLICA Expone que los pagos realizados al actor por concepto de premios tienen todas las características de ser salario, con independencia de la denominación dada y a que las partes hubieran acordado su exclusión en la liquidación de prestaciones sociales, pues tal acuerdo desconoce lo dispuesto en los artículos 43, 127 y 128 del CST.

Respecto al desarrollo del cargo, afirma que la censura solo hizo mención a unas pruebas, pero no se ocupó de demostrar en que consistió el yerro del Tribunal, como tampoco cuál era el correcto entendimiento que debía impartírsele a las probanzas y su incidencia en la decisión de segundo grado. En lo relacionado con los testimonios, indica que sí fueron valorados, junto con los restantes medios probatorios, por ello no es dable afirmar que el Tribunal omitió su estudio, el cual, además, no logra desvirtuar la conclusión del juez colegiado, consistente en que más allá de si los premios se trataban de un « pago derivado del trabajo grupal o no, lo cierto es que dicho pago retribuía la labor del demandante, y es esta circunstancia unida a la periodicidad del pago la que permitió al ad quem, concluir que los pagos recibidos por el demandante correspondían al concepto de salario, más allá de las formalidades pactadas».

SE CONSIDERA Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

En el sub lite, vista la sentencia cuestionada y los once reproches de orden fáctico que a la misma le atribuye la censura, le corresponde a la Sala dilucidar si, como lo afirma la recurrente, se equivocó el ad quem al darle naturaleza salarial a los pagos recibidos por el demandante por concepto de « premios »; o si por el contrario, como lo concluyó el Tribunal, tales pagos son salario a la luz de lo previsto por los artículos 127 y 128 del CST y en virtud del principio Constitucional de la primacía de la realidad, en la medida que eran una retribución habitual y directa al servicio prestado por el trabajador para la empleadora.

Al respecto, el Tribunal desde el punto de vista meramente fáctico, no cometió error de hecho alguno con el carácter de evidente, como quiera que no distorsionó el contenido de los medios de convicción que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar: a) Acta de aclaración de contrato de trabajo suscrita el 23 de julio de 1999 por la representante de la sociedad demandada y el trabajador (f.o 318 a 320).

Dicho documento es del siguiente tenor literal: […] A partir del 1 de Enero de 1995 se acordó entre la empresa y sus trabajadores que la remuneración por el trabajo lo sería exclusivamente el salario pactado y reconocido como tal, tanto por el empleador como por el trabajador, dejando por fuera de la base para liquidar sus prestaciones sociales los dineros que la empresa le pagaría con el carácter de PREMIO, acuerdo que se ha expresado y formalizado con todas las personas que se han vinculado a la empresa con posterioridad a esa fecha, dentro de los siguientes parámetros básicos: 1.3.1- Un PREMIO POR VALOR FIJO merecido al alcanzar el monto de la cuota del presupuesto asignado, por cada mes, por ventas y cobros, de acuerdo con documento ANEXO a la presente acta 1.3.2. -UN PREMIO ESPECIAL por alcanzar en el mismo mes el ciento por ciento de las cuotas propuestas, tanto en ventas cómo en cobros, lo que se conoce cómo PREMIO INTEGRAL, por el valor que aparece en el anexo bajo ese concepto 1.3.3. - La posibilidad de participar en el programa denominado SIEMPRE MEJORES, para optar por un premio extraordinario a reconocerse, de acuerdo con su reglamentación particular por año, en la convención anual de ventas. […] 1.4- Desde el momento del acuerdo sobre los premios, quedo(sic) claro y expreso para las partes que ellos se pactaban por el cumplimiento de los presupuestos de ventas anuales de la Compañía, dejando a los trabajadores participar de las utilidades sociales, dentro de un proceso en el que los resultados dependían de una gestión de grupo y no individual que involucraba e involucra diversas actividades, visita médica, venta propiamente dicha, toma de pedidos, transferencias y visita comercial, lo que no permite establecer ningún tipo de relación de causalidad directa entre las la gestión personal del trabajador y el resultado obtenido.

SEGUNDO: ACLARACION: Para efectos de resolver de una vez por todas y para siempre cualquiera mala interpretación que pudiere darse a la composición de la retribución de las personas que prestan sus servicios en el área de ventas de la sociedad LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S.A. en general y del trabajador JESUS ALBERTO GOMEZ CAMARGO, en particular, las partes convienen la siguiente aclaración: 2.1- Que el salario de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($350,000.00) que han convenido para ser pagado mensualmente al trabajador, por parte de la Empresa constituye su UNICA RETRIBUCION LABORAL y por tanto será sobre su monto sobre el que se pagarán y reconocerán las prestaciones que la ley tiene reservadas para los trabajadores, lo mismo que los valores que se pacten al futuro por ese concepto. […] 2.3- Que la empresa prepara, con el personal de mercadeo y la dirección de ventas un PRESUPUESTO ANUAL DE VENTAS que recoge las expectativas de ingresos y utilidades para cada ejercicio anual, que depende del trabajo en equipo de la denominada FUERZA DE VENTAS, de la que forma parte el trabajador JESUS ALBERTO GOMEZ CAMARGO y de la administración de la que no participa. 2.4- Que los accionistas RECONOCEN Y PREMIAN la gestión del trabajador, en cuanto contribuyen a la generación de UTILIDADES para la EMPRESA, participándoles de ellas pero sin relación de causalidad con su trabajo ni como remuneración del mismo, los valores que corresponden a los premios que el trabajador ha venido recibiendo hasta la fecha: 2.5- Que tratándose de una operación económica en la que los premios significan un ingreso para el trabajador, este se ha calculado y convenido entre las partes, previo un análisis económico, sin ningún otro beneficio prestacional o legal de naturaleza laboral, de tal manera que si por cualquier circunstancia, fuere legal o convencional, pudiere pretenderse que el valor de los premios tuviere efectos laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendría exclusivamente en la cuantía necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes alcanzaren el mismo valor total de los premios recibidos.

A título de ejemplo, haciendo un corte al 30 de abril de 1.999, el valor que podría tomarse como salario en esa fecha, lo sería exclusivamente el de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($777,235.00) dejando los dineros recibidos en exceso para cubrir sus efectos prestacionales neutralizando con ello el enriquecimientos abusivo y sin causa que supondría para el trabajador el haber aceptado el ingreso, con una condición específica y explicada para cambiar su naturaleza como si tal condición no existiera.

En lo que tiene que ver con esta probanza, debe decirse que la censura explica que su errónea valoración consistió en que allí se evidencia que los premios se generaban era con ocasión de una gestión de grupo y no individual, sin que existiera una relación directa de causalidad entre la actividad personal desplegada por el trabajador y su pago.

Dicho en otras palabras, los premios en decir de la recurrente no constituían un reconocimiento individual a la labor del demandante, sino que se alcanzaban por un trabajo en equipo, en el que participaban un grupo interdisciplinario de empleados de la sociedad demandada. Aquí es importante recordar, que para el Tribunal, considerar que los premios cancelados al actor eran constitutivos de factor salarial, estimó, al amparo de unos razonamientos más jurídicos que fácticos, derivados de la intelección que le impartió a los artículos 127 y 128 del CST, lo siguiente: i) que toda remuneración habitual que tenga la naturaleza de contraprestación o retribución directa del servicio prestado, tiene la connotación de salario; ii) que la facultad que tienen las partes para pactar cuáles pagos constituyen salario y cuáles no, no es absoluta y no puede interpretarse de tal forma que implique su total arbitrio para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen, ya que al empleador no le es dable restarle efectos salariales a lo que por su naturaleza es salario; y iii) que los premios e incentivos por un mayor volumen de ventas, esto es, por una gestión de grupo, se generan por el esfuerzo que hace individualmente cada trabajador para obtener esa retribución del servicio.

Tales inferencias no son examinables por la vía indirecta, en tanto involucran discernimientos jurídicos que no es posible abordar su estudio por la senda de los hechos escogida; aunado a que, el argumento bajo el cual la recurrente erige su queja, el cual es, se insiste, que los premios cancelados al accionante dependían de unas metas de ventas de un grupo específico de trabajo, comporta también un juicio propio de la senda directa, tal como quedó sentado en sentencia CSJ SL, 24 feb. 2010, rad. 33790, en la cual la Sala, al analizar idéntico argumento al que aquí expone el censor, incluso en un proceso seguido contra la misma sociedad demandada y en que se reclamó la inclusión de unos premios como factor salarial, se adujo lo siguiente: […] Estima la impugnación, con sustento en el interrogatorio absuelto por el demandante, los Planes de Comisiones y el “otrosí” del contrato de trabajo, que “Los premios no eran un reconocimiento individual por la gestión del demandante sino que se alcanzaban por un trabajo en equipo en el que participaban los Visitadores médicos, los representantes de ventas y los Gerentes de Distrito Gerentes de Instituciones”.

A no dudarlo, en este discurso del recurrente se encuentra aprisionado un juicio de linaje estrictamente jurídico, como lo es el de negar el carácter salarial a los premios que no obedezcan a la exclusiva gestión individual de un trabajador, sino que se derivan de un trabajo en equipo en el que participan distintos trabajadores. Amén de que este planteamiento jurídico se ofrece exótico en un cargo orientado por la vía fáctica y probatoria, resulta oportuno precisar que el hecho de que los premios estén condicionados al logro de unas metas de ventas de un grupo específico no tiene la virtud de desfigurar el sello salarial de un pago, toda vez que su sola correspondencia con una gestión de grupo y no individual, no es título válido para desconocer que, en últimas y en realidad, es retributivo del trabajo particular de cada uno de los miembros que integran el grupo.

Además de lo expuesto, el hecho de que la cancelación de los premios responda a una gestión de grupo, no impide considerar que en últimas lo que se está retribuyendo realmente es el trabajo individual de las personas que conforma esa fuerza de venta. b) Interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la sociedad Biogen Laboratorios de Colombia S.A. (f.o 429 a 432).

En el cargo se aduce como erróneamente apreciado el interrogatorio de parte que rindió la representante legal de la sociedad demandada, el cual, sabido es que por sí mismo no configura prueba calificada, en tanto no contenga una confesión, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 genere un error de hecho en casación laboral.

Al efecto, resulta oportuno remitirse la Sala al artículo 195 del CPC, vigente al momento de los hechos y aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra los requisitos de tal confesión provocada, así: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2.

Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6.

Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. Así las cosas, la demandada recurrente en casación a fin de acreditar los yerros fácticos endilgados no le es dable invocar el interrogatorio de parte rendido por su representante legal, porque es su propio dicho o postura, además que, darle valor probatorio a las manifestaciones hechas a su favor, equivaldría a avalar que la parte interesada cree su propia prueba acorde a sus intereses y, en ese sentido, no puede haber confesión. Lo anterior sin dejar de lado que el reproche de la censura contra la sentencia de segundo grado a partir del medio probatorio que aquí se estudia, está soportado en negarle el carácter salarial a los premios que no obedezcan a la exclusiva gestión individual de un trabajador que corresponde a un aspecto eminentemente jurídico tal como se expuso con antelación. c) Comprobantes de pago (f.o 74 a 94).

Dichos documentos corresponden a unos extractos por los meses de febrero a diciembre de 2006, de una cuenta de ahorros en el banco Davivienda en la que figura como titular el trabajador demandante, en los que además de mostrar el saldo en la cuenta, los créditos y los débitos, se reportan los movimientos efectuados, su valor y la oficina en que se realizó. En este punto en particular en cada uno de los meses se registra que al demandante se le realizaba, como mínimo, una consignación por concepto de « abono en cuenta por pago de nómina ».

De suerte que, no se configura algún error con el carácter de ostensible, pues las documentales referidas lo único que muestran es lo que recibía el demandante en « nómina », sin aparecer especificado cuál es el rubro o ítem que se está cancelando específicamente, y por ende, son pruebas insuficientes para los propósitos de la censura, si con ello lo que buscaba derruir era la habitualidad en el pago de los premios que tuvo por acreditada el Tribunal, quien, como ya se dijo, en virtud del principio de la primacía de la realidad, estimó que lo que percibía el actor por concepto de premios si era constitutivo de salario. d) Contrato de trabajo y cláusula complementaria (f.o 307 a 317) y certificados de ingresos y retenciones de los meses de abril y mayo de 2006.

En relación con tales probanzas, debe decirse que la parte recurrente se limitó a enunciar esos medios de convicción como mal apreciados, pero en el desarrollo del cargo no se ocupó, ni siquiera de forma tangencial, de explicar qué es lo que estas pruebas efectivamente acreditan en contra de lo decidido por el Tribunal, por lo que no es dable que la Corte emprenda su estudio de forma oficiosa.

Debe recordarse que cuando el ataque apunta a demostrar equivocaciones derivadas de la errada o falta de apreciación de los medios probatorios, no es cualquier desatino del juez el que da al traste con su decisión, sino aquél que tenga la connotación de «manifiesto», condición que nace frente a transgresiones fácticas patentes. En dicho sentido es necesario que el recurrente identifique y demuestre el desacierto de hecho ostensible, debiendo acreditar, con base en el contenido de las probanzas, qué es lo que ellas realmente muestran y su incidencia en la equivocada resolución judicial, demostración que incumbe hacer mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas.

Aquí cumple reiterar lo dicho por la Sala de Casación Laboral en decisión CSJ SL, 7 jun. 2006, rad. 26443, donde explicó: Ha dicho de modo insistente y reiterativo esta Sala de la Corte que cuando un cargo en casación se formula por la vía de los errores de hecho, es deber ineludible del recurrente no sólo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en tales fallas, precisando con toda claridad lo que aquéllas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dichos elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas, no siendo aceptable, por lo tanto, la acusación global de los medios instructorios, sin referencia específica al contenido de cada uno de ellos.

Lo anterior se dice porque en relación con la mayoría de los medios de convicción que reseña, la censura no logra cumplir con las exigencias que le impone esta clase de recurso extraordinario cuando el ataque se orienta por la senda indirecta, en tanto se queda con la simple enunciación de los yerros fácticos que endilga al juzgador ad quem y muy someramente se refiere a las pruebas que denuncia como erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, sin precisar con toda claridad lo que acreditan, ni demostrar de qué manera el juzgador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente el contenido de cada uno de dichos medios de prueba, como atrás quedó dicho.

Sin embargo, de tales documentos se observa que el Tribunal se ocupó del visible a folio 317, que corresponde al otrosí del contrato de trabajo del actor, cuyo contenido no desconoció la alzada, pues se soportó en el mismo, e incluso lo transcribió, siendo fiel a su texto para inferir que si bien allí las partes pactaron que los premios no constituían salario, ese acuerdo, examinada su literalidad, no tenía ninguna eficacia jurídica por generarse los premios por el esfuerzo que hace el trabajador para su obtener esa retribución, que es realmente una contraprestación habitual y directa del servicio, conclusión que se repite debió derruirse por la vía directa con la acreditación de un yerro jurídico. e) Declaraciones de María Alejandra Socha (f.o 445 a 450), Alba Consuelo Espíndola (f.o 455 a 458), Fernando Londoño Benveniste (f.o 459 a 461) y Elkin Francisco Obregón Valencia (f.o a 512).

En cuanto a la prueba testimonial que la demandada recurrente en casación aduce como no apreciada y que, en su decir, acredita que los premios que le eran cancelados a actor constituían era un reconocimiento a la gestión realizada por todas las personas que conforman el grupo de ventas y no como una contraprestación directa de la actividad personal desplegada por el demandante, hecho contrario a lo inferido por el Tribunal, se hace necesario recordar que a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, ésta no es prueba apta en casación para estructurar un yerro fáctico ostensible, capaz de quebrar la sentencia impugnada.

Al efecto, la Sala ha manifestado, en innumerables decisiones, que su estudio sería procedente únicamente en los casos en que se compruebe un yerro proveniente de una prueba calificada en casación, esto es, de un « documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular », hoy judicial, lo que, en el presente caso, no ocurrió. f) Finalmente, en lo ateniente a la condena al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, el Tribunal sustentó su determinación en que «no se observa razón válida que justifique la actitud de la empleadora en no tener en cuenta el pago hecho por concepto del rubro denominado “premios comisión”, para efectos de liquidar las distintas acreencias laborales a que tenía derecho el actor», es decir que la demandada no acreditó circunstancia alguna que justificara la falta de inclusión de los premios-comisión para el pago de las acreencias laborales reclamadas.

Para la censura hay buena fe porque durante la existencia de la relación de trabajo no hubo discusión alguna en torno a la naturaleza salarial de los premios-comisión cancelados al actor, ya que la demandada siempre consideró que aquellos no eran salario y el trabajador no manifestó inconformidad alguna. Lo anterior no es de recibo para tener por demostrada la convicción de la sociedad demandada de haber actuado bajo los postulados de la buena fe, pues, del análisis de las pruebas reseñadas, no es posible extraer que la empleadora tuviera razones serias y atendibles para desconocer el carácter salarial de las sumas que por concepto de premios percibía el actor.

En efecto, la sola existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de la condena moratoria o que, por el contrario, se imponga necesariamente la referida sanción, por cuanto siempre se debe examinar la situación particular, para efectos de establecer si el empleador incumplido actuó bajo razones válidas y atendibles, tal como puede verse en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118, en donde se dijo: […]Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. Para efectos de ser eximido de la indemnización moratoria, no puede el empleador argüir que no pagó las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para que ciertos pagos que irrefutablemente son salario por ministerio de Ley no tengan tal incidencia, pues en modo alguno puede estimarse que las comisiones por ventas y los viáticos permanente por manutención y alojamiento se les reste la naturaleza salarial desdibujada por la denominación que se les dio en el contrato de trabajo y por la estipulación que en palabras del ad quem ‘no podía sin transgredirse la ley darle validez dado el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la ley laboral es de obligatorio cumplimiento y no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento’, por lo no podía ser catalogada como una actitud de buena fe del empleador.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características a la que es objeto de debate en este proceso, indicó en la sentencia del 13 de mayo de 2008, radicación 29806, lo siguiente: ‘Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente. No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado’.

Así mismo, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10951, la Corte en relación con el mismo tema de estudio, dijo: ‘Y esto porque por más consensual que ostente un pacto de esa índole, ese sólo hecho no sirve de pretexto para derivar a través de él una actitud de buena fe que permita eximir al empleador de la consiguiente indemnización monetaria, ante el pago deficitario de las prestaciones sociales del actor.

En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del art., 127 del CST., no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el art., 128 el CST., para negarle su naturaleza jurídica de salario’.

En consecuencia, le asiste razón al recurrente en cuanto a los desaciertos denunciados, pues los pactos sobre exclusiones salariales de cualquier beneficio, que por violar disposiciones legales se tornan ineficaces, no pueden servir de excusa por sí solos para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria, pretextando una firme creencia de su validez, pues admitir lo contrario, sería tanto como patrocinar estipulaciones contractuales que riñan con el ordenamiento jurídico sin ninguna consecuencia.” En el presente asunto, la sociedad demandada fundó la improcedencia de la sanción moratoria en que las partes pactaron la exclusión salarial de los premios-comisión, pero sin suministrar mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado, por lo que ese acuerdo por si solo resulta insuficiente para ser exonerado de la condena impuesta.

Más aun cuando la aquiescencia del trabajador respecto ese tipo de estipulaciones contractuales y su consecuente silencio durante el desarrollo del contrato de trabajo, no implica como lo sostiene la demandada, que no proceda la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan.

En ese orden de ideas, el hecho de que el demandante haya prestado su consentimiento para suscribir cláusulas de exclusión salarial como aquí sucedió y el que su reclamo sólo se produjere una vez finalizado el contrato de trabajo, tampoco exime al empleador de hacerse acreedor a dicha sanción, cuando su conducta está revestida de mala fe.

En consecuencia, la censura no logra derribar la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la sentencia impugnada, lo que conduce a concluir que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados y, por lo mismo, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró JESÚS ALBERTO GÓMEZ CAMARGO contra BIOGEN LABORATORIOS DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00