CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55206 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL19483-2017 Radicación n.° 55206 Acta n.° 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO RAFAEL DÍAZ ARRIETA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra CEMENTOS ARGOS S.A. I.
ANTECEDENTES El citado accionante presentó demanda ordinaria laboral contra la empresa Cementos Argos S.A., a fin de que se le ordene pagar « los aportes en cantidad de 10 puntos adicionales por concepto de aportes a la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, para que sea girada al fondo de pensiones del Seguro Social, en una cantidad equivalente o superior en dinero de 120 salarios mínimos mensuales vigentes debidamente actualizados»; que como consecuencia de lo anterior se ordene expedir la certificación laboral por actividad de alto riesgo, para iniciar los trámites correspondientes de conformidad con lo establecido en el Decreto 2090 de 2003.
En sustento de sus peticiones, afirmó que fue vinculado por la Sociedad Cementos de Caribe S.A.- hoy Cementos Argos S.A., a partir del 1 de julio de 1980, a través de un contrato de trabajo, para ocupar el cargo de celador de la fábrica principal, en el cual se desempeñó durante 13 años, 5 meses y 12 días; que posteriormente fue ascendido como ayudante de producción en las instalaciones de la empresa, donde permaneció desde el 13 de diciembre de 1993 hasta el 24 de octubre de 2004; y que estuvo a órdenes del ingeniero Pedro Nájera, jefe de sección molienda y de pasta de cemento.
Explicó que después de la inducción que duró aproximadamente 15 días, laboró en el puesto de alimentación de los molinos de pasta n° 1, 2, 3, 4 y 5, donde se reducía la materia prima; que sus labores consistían en: i) estar pendiente y bajar el material de las tolvas a las bandas conductoras; ii) vigilar que los molinos llevaran la caliza indicada y la cantidad de agua necesaria; y iii) revisar permanentemente el equipo auxiliar correspondiente al sistema y hacer limpieza del material que caía constantemente de las tolvas orugas y bandas.
Señaló que esa labor se realizaba en turnos de 8 horas generalmente, pero en muchas ocasiones se trabajaba 16, 24 y hasta 32 horas continuas por la falta de personal; que la carencia de trabajadores se daba por las constantes enfermedades que generaban la intensidad de fuerza laboral, que particularmente a él le trajo como consecuencia la primera cirugía de hernia; y que una jornada de 8 horas era suficiente para agotarse físicamente.
Afirmó que también cumplió labores de ayudante de producción en los puestos de trabajo de alimentación de molinos de cemento n° 1, 2, 3, 4, 6 y 7, donde le correspondía estar pendiente y bajar los materiales, darse cuenta que no faltaran ninguno de los diferentes productos o materiales requeridos para el realización del cemento como el clinker, escoria, yeso, caliza, aditivos sintéticos y agua, velar por todo el equipo auxiliar, los alimentadores, colectores de polvo, transporte, reparar los protectores de las bandas transportadoras de caliza y cemento a los silos, cambiar los diferentes silos con sus respectivas clases o calidades de cemento, hacer informes de anomalías de mecánica y eléctricos de operación del equipo.
Señaló que igualmente laboró como ayudante de producción en el puesto de trabajo de banda 6 y 7 como operador de « Plow Feeder»; que este equipo se utilizaba para alimentar el material de caliza específica a través de las bandas, equipos receptores y tolvas de molino de pasta; que en este puesto cumplió labores de operador de equipos y despachar o servir el producto pedido de acuerdo con el programa requerido.
Adujo que el trabajo de banda 6 y 7 como operador de « Plow Feeder» estaba ubicado aproximadamente a 5 metros de profundidad en un túnel o socavón, donde también se hacían las tareas de reparación de protectores de bandas y a ese sitio debía bajar material. Aseguró que estas labores se realizaban en medio de agentes contaminantes, como el alto ruido, altas temperaturas, humedad, mosquitos y polvo; que los elementos de seguridad eran « rústicos e insuficientes», ya que se laboraba con « machos o monas, tubos de hierro hasta de 2 X 4 metros, varillas, palas y escobas» para hacer bajar el material de las maquinarias; y que los alimentos se tomaban en el sitio de trabajo cuando era posible, si quedaba tiempo.
Por último, adujo que la relación contractual se mantuvo por 24 años, 3 meses y 23 días, cuando la empresa lo llamó para formular una propuesta conciliadora de terminación de contrato de trabajo, la cual aceptó por el agobio, disminución física, pérdida de audición, cirugía de hernias, extracción de varices a consecuencia del trabajo fuerte que realizó. Agregó, que el día 13 de marzo de 2007, solicitó la certificación laboral por alto riesgo, pero le fue denegada; y que reiteró la petición sin resultado favorable.
Al dar respuesta a la demanda Cementos Argos S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante a la entidad, las labores desempeñadas por el accionante, pero advirtió que las condiciones de trabajo debían probarse; de los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo que el actor nunca desempeño actividades que puedan ser calificadas como de exposición de alto riesgo y por lo tanto, no generó obligación de cotización especial para efectos pensionales; propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de presupuestos y falta de causa para alegar obligación especial de cotización por actividades de alto riesgo, prescripción y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 21 de junio de 2010, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada, « con base a la conciliación celebrada entre Pedro Rafael Díaz Arrieta y Cementos Argos S.A. », de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
No impuso costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado por motivos diferentes y condenó al demandante al pago de las agencias y costas del proceso. El juez de segunda instancia primero puntualizó que la inconformidad del recurrente en apelación tiene que ver con la valoración errada que de las pruebas que hizo el a quo, pues considera que se encuentra plenamente acreditado que el actor se desempeñó en actividades de alto riesgo, por lo que pidió la condena de la demandada al pago de 10 puntos adicionales a los aportes para pensión a favor del actor.
Advirtió el sentenciador de segunda instancia que, previo a resolver, se debía dejar claro si realmente se dio la figura de cosa juzgada como lo dedujo el a quo; o si esta no se presentó, en ese sentido, luego de aludir a los requisitos para estructuración de la citada institución, concluyó que efectivamente las partes del proceso son las mismas de la conciliación, pero que en el documento conciliatorio, « en parte alguna se tocó el tema del pago a la seguridad social de los 10 puntos adicionales ».
Afirmó que, si se ventiló el tema del pago a la seguridad social, se cometió un error porque es un asunto sobre el cual no se puede permitir conciliación por ser un derecho irrenunciable, « menos aún se puede entender que se hubiera conciliado lo que se reclama en esta demanda, cuando directamente el actor no puede recibir directamente dineros por este concepto, ya indirectamente lo que recibe es un beneficiario por dicho aporte».
De lo anterior concluyó que no le asiste razón al juez de primera instancia cuando declaró probada la excepción de cosa juzgada. Explicó el juez colegiado que históricamente en materia de pensiones se viene reconociendo que algunas de las actividades laborales generan impacto en la salud de los trabajadores, « lo que disminuye su probabilidad de vida saludable »; que por ello se les ha concedido un tratamiento más beneficioso que al resto de los afiliados al sistema, el que generalmente se traduce en menos exigencias en materia de edad, tiempo de servicio o ambas para acceder a la pensión de vejez.
Seguidamente hizo una relación de las normas que regulan el tema, refirió la definición de actividad de alto riesgo en los términos del artículo 1° del Decreto 2090 de 2003, y relacionó tales actividades de conformidad con el artículo 2° ibídem, para puntualizar que el actor indicó que se ubicaba en el numeral segundo, esto es, « trabajos que implique la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional ».
Puntualizó el juzgador de alzada que no era tema de discusión los cargos en los cuales estuvo laborando el demandante, inicialmente como celador de portería y luego como ayudante de producción, pues lo que se debía probar es que el actor en tales puestos de trabajo estuvo en alto riesgo, conforme a las normas que rigen la materia. Arguyó entonces el sentenciador de segunda instancia, que al ser el demandante el que afirmó que estuvo en actividades de alto riesgo, le correspondía probar tal situación en el juicio.
En ese sentido adujo que en el proceso obran como pruebas, el informe rendido por el perito designado por el juez de instancia (f.°142 a 159); copia de la resolución de enero de 2008 mediante la cual se resuelve una investigación contra la empresa por parte del Ministerio de la Protección Social (f.° 98-105); informe rendido por Suratep (f.°175-206) e informe de evaluaciones de estrés término « calor » (f.°231).
Explicó que si bien algunos de los informes mencionaban el puesto de trabajo donde el demandante desarrollaba sus labores, éstos se hicieron con datos obtenidos « en fechas muy posteriores a la de desvinculación del actor », la que ocurrió en octubre de 2004, cuando las circunstancias en todos los sentidos pudieron cambiar ostensiblemente, como lo acepta la misma parte demandante.
Afirmó el Tribunal que con independencia del cambio lógico que debe reflejarse entre una y otra fecha, la parte en la que estaba la responsabilidad de probar el alto riesgo (demandante) al saber que se iban a dar esos cambios, « debió traer más medios de prueba, al fallador se le debía probar que para la época en que el señor Diaz Arrieta prestaba sus servicios, las circunstancias de tiempo, modo y lugar dadas en los informes si por lo menos no era peores eran iguales; lo cual pudo hacer con informes técnicos de aquella época y otra series de documentos, igualmente pudo traer compañeros de trabajo como testigos a probar lo que le correspondía, o cualquier otro medio probatorio legal ».
Insistió que el demandante se conformó con lo aseverado en la demanda inicial y unos informes que fueron realizados con posterioridad a la prestación del servicio por parte del demandante, pero no se preocupó de probar que para la época en que éste estuvo laborando « las circunstancias mínimas eran las mismas»; que los jueces no pueden tomar decisiones basados en supuestos y no les es dable en ninguna de las instancias suponer « que como para la época en que se realizaron los informes las circunstancias del lugar del trabajo del demandante eran idénticas para el momento en que estuvo laborando».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, remplazándolo por una nueva providencia en que se acojan las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los: «artículos 51,52, 54, 60 y 61 del CPLSS y los artículos 187, 177,175, 194, 195, 233, 238, 241, 244, 25, 1258 del CPC por remisión del artículo 145 del CPLSS (sic); lo que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida de los Artículos 2, 4, 13, 25, 48, 53, 85, 228, 229, y 230 de la Constitución Política y a la violación por vía indirecta y aplicación indebida de las siguientes normas sustanciales artículos 2, 3, 12, 14, 25, 38 39 de la Ley 712/2001; artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 del Decreto Ley 2090 de 2003; artículos 13, 14, 21».
Expresa que tal violación se dio por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor laboró en lugares carentes de Riesgo, como son los hornos, calderas, socavones, y en todos los otros, a los que lo enviaba el empleador directamente o por intermedio de sus representantes. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que los sitios de trabajo en que prestó sus servicios el Actor, tanto en la primera como en la segunda etapa de su vinculación laboral con la Empresa, eran lugares de actividad con Alto Riesgo como son los Altos Hornos, Socavones, Calderas, de la planta de producción de la fábrica etc. · 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor con las pruebas ofrecidas en la Demanda, decretadas y debatidas en la respectiva oportunidad procesal, cumplió a cabalidad sus obligaciones probatorias en relación con la existencia de las actividades con Alto Riesgo, desarrolladas en los lugares de trabajo donde debió prestar el servicio. · 4.
En no dar por demostrado, estándolo, que algunos de los compañeros de labor del actor, que trabajaron en los mismos espacios de labor afectadas de Alto Riesgo en las que se desempeñó el Actor, obtuvieron la pensión especial derivada del trabajo en lugares de Alto riesgo 5. En dar por demostrado, sin estarlo, que en el lapso trascurrido entre la fecha del retiro del Actor y aquella en que se practicó la inspección de las instalaciones de la factoría, esta cambio las mismas y en general la tecnología de la producción de cemento. 6.
En no dar por demostrado, estándolo, que la resolución sancionatoria dictada por el Ministerio de la Protección Social, hoy de Trabajo y de Seguridad Social, el 28 de enero de 2008, con la que culminó la investigación de las fallas de salud ocupacional existentes en la empresa demandada denunciada por el Sindicato de trabajadores de Cementos Caribe fue consecuencia de la constatación de actividades de alto riesgo existentes en constataron (sic) la existencia de actividades de alto riesgo.
Considera que los anteriores errores se cometieron por falta de apreciación de la carta de respuesta enviada por la empresa demandada al derecho de petición presentado por el actor, en el que la demandada confiesa que está inscrita en la administradora de riesgos profesionales Suratep ARP, como de clase V - alto riesgo- (f.° 36 y 37); documento contentivo de la « constancia de la afiliación » expedido por Suratep (f.° 47); escrito donde consta la descripción del cargo, « ubicación del cargo» y funciones principales (f.° 45 y 46); memorando enviado por la empresa Argos a molineros y ayudantes de molienda incluido el actor (f.° 33).
Como pruebas erróneamente apreciadas se denuncian el informe rendido por el perito designado por el juez de instancia (f.°149 a 159); copia del documento contentivo de la resolución de enero de 2008 mediante la cual el Ministerio de Protección Social resuelve una investigación adelantada contra Argos S.A. (f.° 28 a 105); informe rendido por Suratep (f.° 175-206), e informes de evaluación de estrés término « calor» (f.° 231).
En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal incurrió « palmaria e inmediatamente» en los evidentes errores de hecho antes mencionados que lo llevaron a infringir indirectamente la ley sustancial laboral y las normas de seguridad social lo que trajo como consecuencia el fallo absolutorio. Asegura que el sentenciador de alzada se alejó de la realidad probatoria e incurrió en diversos errores « facti in iudicando», por cuanto desconoció la realidad de los hechos pregonados por las pruebas que fueron dejadas de apreciar y por las que fueron erróneamente valoradas, « estructurándose con ello una falsa noción »; que aunque allegaron las pruebas al proceso oportunamente, omitió su análisis e incurrió por ello en « falsos juicios de identidad », ya que los documentos no apreciados por el Tribunal, evidenciaban que el actor, al cumplir las funciones principales de ayudante de producción, siempre estuvo ubicado en lugares de alto riesgo como se hace constatar en el informe pericial elaborado por el perito-químico Orlando Calvo Silva en las consideraciones y su conclusión. (f.° 149 a 159).
Dice además, que tanto el peritaje realizado en el proceso, como el informe de evaluaciones de estrés térmico « calor» y el acto administrativo contenido en la Resolución emitida por el Ministerio de Protección Social del 28 de enero de 2008, aparece mencionada la existencia de actividades de alto riesgo, precisando con claridad los hechos de los que se deriva el alto riesgo para la salud de los trabajadores como sus eventuales consecuencias, « incapacitaciones o mortales ».
LA RÉPLICA. Manifiesta que dentro de los errores fácticos que le endosa el demandante al sentenciador colegiado incurre en una contradicción evidente que constituye aceptación patente de la providencia gravada, ya que le critica a la providencia que no haya dado por acreditado que los lugares donde prestó el servicio si eran de alto riesgo, pero a la vez la ataca por haber dado por demostrado que esos lugares eran de alto riesgo, desconociendo que las cosas no pueden ser y no ser a la vez.
Aseveró que además el censor comete error grave al equiparar las empresas que desarrollan actividades de alto riesgo contempladas en el Decreto 1295 de 1994, artículo 26, con las actividades de alto riesgo que sirven para determinar la pensión especial de jubilación contemplada en el Decreto 2090 de 2003. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decir la Sala es que le asiste razón a la réplica, respecto de la contradicción en que incurrió la censura en la construcción de los errores de hecho, pues mientras que en el primero le critica al Tribunal, que no haya dado por demostrado que los lugares donde prestó el servicio el actor eran de alto riesgo, en el segundo, lo ataca por haber dado por demostrado que esos lugares eran de alto riesgo, no obstante, tal impropiedad no impide que la Sala asuma el estudio de fondo del cargo.
Debe memorarse, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
El tema puesto a escrutinio de la Sala consiste en elucidar si el demandante, acreditó que durante el tiempo que estuvo vinculado con la accionada, en el que desempeñó los cargos de celador de portería de la fábrica principal y ayudante de producción, cumplió actividades de alto riesgo por estar expuesto a altos niveles de ruido y temperaturas, entre otros, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 del Decreto 2090 de 2003.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que el demandante no había cumplido con la carga probatoria de demostrar, que para la época en que prestaba sus servicios estuvo expuesto a altos niveles de ruido y temperaturas, pues los informes que obran como prueba en el expediente mencionan el puesto de trabajo donde el actor desarrollaba sus labores o el lugar donde debía transitar en el desempeño de las mismas, pero éstos se elaboraron con datos obtenidos en fechas muy posteriores a la desvinculación del accionante, cuando las circunstancias « en todos los sentido pudieron cambiar ostensiblemente»; que al fallador se le debía probar que para el período en que el demandante prestó sus servicios, las circunstancias de tiempo, modo y lugar dadas en los informes si no eran peores por lo menos eran iguales, pero el accionante se conformó con lo dicho en la demanda inaugural y los informes.
La censura por el contrario sostiene, que el sentenciador de alzada se alejó de la realidad probatoria cometiendo, con ello, diversos errores fácticos; que aunque se allegaron oportunamente los elementos demostrativos al proceso, omitió su apreciación o análisis e incurrió en falsos juicios de « identidad », ya que los documentos no apreciados evidenciaban que el actor al cumplir las funciones principales de ayudante de producción siempre estuvo ubicado en lugares de alto riesgo, tal como se hace constatar en el informe pericial elaborado por el perito-químico Orlando Calvo Silva en sus consideraciones y conclusión. La Sala al analizar objetivamente las piezas procesales y las pruebas denunciadas, no encuentra que las mismas logren demostrar un error de hecho del Tribunal con el carácter de ostensible, como a continuación pasa a explicarse.
Pruebas erróneamente apreciadas: a) Informe rendido por el perito designado por el juez de instancia (f.°149 a 159), frente a esta documental basta decir que el peritazgo no es considerado prueba calificada en casación, ya que como es sabido tienen carácter de prueba apta para estructurar yerro fáctico en sede extraordinaria laboral, únicamente el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de conformidad con la restricción legal establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, lo que impide su estudio. b) Resolución de enero de 2008, mediante la cual se resuelve investigación adelantada contra Argos S.A. por parte del Ministerio de Protección Social (f.° 98 a 105).
En el citado acto administrativo se indica que la organización sindical pidió en su querella, que se le solicite al ISS la liquidación y pago del 10% adicional en la cotización por el alto riesgo en la salud de los trabajadores de la empresa Cementos Caribe S.A., por haber laborado y encontrarse el demandante expuesto a la contaminación del cemento, cal, yeso ruido, altas temperaturas, socavones y ácidos comprobadamente cancerígenos, en dicha empresa.
La aludida investigación concluyó, conforme a los estudios realizados y las pruebas recolectadas, que la empresa Cementos Argos S.A.: i) por su actividad económica se encuentra en la clase de riesgo V, lo que corresponde a una empresa de alto riesgo, pero se aclaró, « que no existe correspondencia entre la clasificación de una empresa para el pago de aportes a riesgos profesionales y lo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, sobre oficios de alto riego»; ii) en la empresa Cementos Argos S.A., existen oficios de alto riesgo, conforme a lo establecido en el Decreto 2090 de 2003; iii) los oficios de alto riesgo que existen en la empresa se deben a trabajo con exposición a radiación ionizantes, cuya fuente corresponde al espectrómetro de rayos X, trabajo con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, como son, ácido sulfúrico, arenas estándar y arenas Ottawa y trabajos que implican exposición a altas temperaturas por encima de los valores límites preestablecidos, cuya fuente corresponde principalmente a los hornos. También se dejó constancia en la parte motiva del acto administrativo, que la empresa investigada no ha dado cumplimiento a una normatividad que data del año 1994, como era el Decreto 1281 derogado por el Decreto 2090 de 2003, al no definir los oficios de alto riesgo que existen en la compañía y proceder al pago de los aportes adicionales al fondo de pensiones de cada trabajador que ejecute el oficio de alto riesgo.
Con fundamento en lo anterior se le impuso multa de cien salarios SMMLV, « por violar las disposiciones legales de salud ocupacional señaladas en los considerandos » y se le ordenó que en el término de 30 días debía definir los oficios considerados de alto riesgo conforme a los estudios adelantados por la ARP Suratep, y dar estricto cumplimiento al Decreto 2090 de 2003.
No obstante lo anterior, no se observa que el juez de apelaciones hubiera apreciado con error la citada resolución, pues, aunque impuso sanción a la demandada por incumplimiento a las normas de salud ocupacional, ello no prueba que las labores que desarrolló específicamente el actor durante la vinculación laboral fueran de alto riesgo, máxime si se tiene en cuenta que la resolución se profirió en el año 2008, y la desvinculación laboral del citado trabajador se llevó a cabo en el año 2004, y de otro lado, lo que en esta actuación administrativa laboral se estableció es que la empresa en el término concedido deberá definir los oficios de alto riesgo, lo cual no lleva necesariamente a que se pueda tener las tareas desarrolladas por el accionante como expuestas a altas temperaturas y exceso de ruido. c) Informe rendido por Suratep (f.° 175-206).
Este documento se elabora en desarrollo de las actividades programadas en el plan de acompañamiento de calificación de oficios que se encuentran expuestos a temperaturas por encima de los valores límites posibles en la empresa accionada, indica en sus conclusiones los sitios en donde ningún oficio a hora alguna se puede realizar por superar los límites de exposición, también se señalan los oficios asociados a fuentes de calor que no presentan riesgos por exposición a altas temperaturas, entre los que se encuentra el cargo de ayudante de producción, cargo que según el relato de los hechos de la demanda fue ocupado por el demandante.
El citado informe lejos de constituir prueba en favor del demandante, en principio, descarta que por sus tareas como ayudante de producción hubiera estado sometido a altos riesgos, pues como se dejó sentado este cargo está relacionado dentro de los oficios asociados a fuentes de calor que no presentan riesgos por exposición a altas temperaturas; además, debe tenerse en cuenta que fue elaborado con información obtenida con posterioridad a la desvinculación laboral del actor, por lo que como lo coligió el ad quem, las situaciones pudieron cambiar ostensiblemente, no brindando la suficiente certeza sobre el tema.
Para mayor ilustración, se reproduce en lo pertinente el numeral 6.3. que refiere particularmente al oficio de ayudante de producción y 7 «CONCLUSIONES GENERALES» del citado informe: 6.3 Ayudante de producción: Como se observa en la gráfica 5, el tiempo de exposición del ayudante de producción a fuentes de producción a fuentes de calor varía entre un 0 y 42% de cada hora de trabajo. […] (Gráfica).
La gráfica 6, muestra que los WBGT ponderados para cada hora de trabajo del ayudante de producción, son inferiores al límite establecido para laborar de manera continua bajo las condiciones determinadas en el Estudio de Tiempos y Movimientos realizados por la empresa, donde se describió el oficio con una carga metabólica ponderada ligera.
Los sitios críticos asociados a este oficio, donde el TME es inferior a 15 minutos por hora son catalina hornos 3 y 5, sin embargo en ninguna de las horas el oficio supera los límites establecidos en los sitios señalados. Por lo anterior se concluye que bajo las condiciones determinadas según el estudio de tiempos y movimientos, realizado por la empresa, en cuanto a tiempos de exposición, rutinas, y cargas de trabajo, el oficio ayudante de producción, no presenta riesgo aparente para su salud por exposición a altas temperaturas.
7. CONCLUSIONES GENERALES · De los puntos evaluados, los sitios críticos donde de acuerdo a las variables medidas y las cargas de trabajo de las tareas realizadas, el tiempo máximo de exposición por hora es inferior a 15 minutos, pero donde ningún oficio a ninguna hora supera dicho límite son: Horno 7 macizo 5, 2, 1 Catalina horno 3, 5, 6 Zona 1 entre hornos 5 y 6 Zona 1 entre hornos 6 y 7 Horno 5 macizo 3 Zona 2 entre hornos 6 y 5 Plataforma y descarga del horno 4 · Bajo condiciones normales de operación, de los oficios asociados a fuentes de calor los siguientes no presentan riesgo por exposición a altas temperaturas debido a que en ninguna de las horas evaluadas en WBGT ponderado supera el límite establecido para trabajo continuo de acuerdo con la carga de trabajo ponderada correspondiente: Operario hornos 3y 4 Inspección hornos 5, 6, y 7 Ayudante de producción Ayudante molino de carbón plataforma Ayudante mecánico Supervisor mecánico Supervisor eléctrico Ingeniero de producción Mecánico (Subrayado y negrilla del texto original). d) Informes de evaluación de estrés término « calor» (f.° 231).
Este documento que fue elaborado en el año 2004, nada demuestra respecto de las presuntas actividades de alto riesgo desarrolladas por el demandante, ya que lo que muestra son datos estadísticos sobre la evaluación de ambiente. Pruebas dejadas de apreciar: a) Carta de respuesta enviada por la empresa demandada, al derecho de petición presentado por el actor, en la que la demandada confiesa que está inscrita en la administradora de riesgos profesionales Suratep ARP, como de clase V de alto riesgo (f°. 36 y 37), esta documental corrobora lo establecido en la resolución de 2008, pero no debe perderse de vista que allí también se aclaró « que no existe correspondencia entre la clasificación de una empresa para el pago de aportes a riesgos profesionales y lo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, sobre oficios de alto riesgo».
Por manera que tal clasificación de alto riesgo del empleador no es prueba de que el oficio desempeñado por el demandante fuera precisamente de alto riesgo, pues lo que debe quedar acreditado suficientemente es este último aspecto, lo que en este asunto brilla por su ausencia. b) Documento contentivo de la « constancia de la afiliación » expedido por Suratep (f°.47), se trata de un escrito fechado el 26 de marzo de 2007 con el que Suratep hace constar que el actor se encuentra afiliado al sistema de riesgos profesionales como trabajador de Cementos Argos, el cual tampoco aporta elementos de juicio frente al asunto que le corresponde elucidar a la Corte. c) Escrito donde consta la descripción del cargo, ubicación y funciones principales (f°.45 y 46), en esta comunicación que suscribe el director administrativo de la empresa Cementos Argos S.A., se indica que los cargos ocupados por el accionante fueron los de celador de portería principal y ayudante de producción; alude que al celador le correspondía verificar el ingreso de personas a la planta y en general, todas las labores de vigilancia. Que el segundo cargo, cumplió las siguientes tareas: vigilar la alimentación de los molinos, bajar la materia prima cuando era requerido lubricar la chumacera principal del molino, revisar el equipo auxiliar correspondiente al sistema de alimentación de los molinos, cumplir estrictamente con las políticas de seguridad y velar por el orden o aseo de su puesto de trabajo.
En principio, no se observa que las labores relacionadas sean de alto riesgo, máxime si se tiene en cuenta que en el informe de Suratep que se acusa como prueba erróneamente apreciada, se relacionó el cargo de ayudante de producción como un oficio asociado a fuentes de calor pero que no presenta riesgos por exposición a altas temperaturas, lo cual este documento de descripción de cargos no logra desvirtuar. d).
Memorando enviado por la empresa Argos a molineros y ayudantes de molienda incluido el actor (f°.33), este documento va dirigido exclusivamente para « molineros y ayudantes de molienda » y como se recordará el cargo del demandante era de « ayudante de producción », por lo que no estaría incluido como destinatario del citado memorando; No obstante, en tal documento el jefe de molienda simplemente imparte instrucciones sobre el desarrollo de las labores, entre otros aspectos, señala que « el molinero de pasta en turno es la persona responsable de producir en los molinos de pasta con un título lo más cercano al título consigna […] el título consigan lo tiene que dar diariamente el ing. de turno […] además el molino de pasta N°. 6 se debe alimentar con el carrito de banda 1, salvo el caso cuando exista algún problema […] ».
En ese orden no se observa que el aludido memorando aporte algún elemento de juicio, sobre los posibles riesgos a los que pudo estar expuesto el actor durante su vinculación laboral en la demandada. De lo que viene de decirse es dable colegir que el fallador de alzada no incurrió en ninguno de los errores de hecho endilgados por la censura, y por ende, el cargo no prospera.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO RAFAEL DÍAZ ARRIETA contra CEMENTOS ARGOS S.A. Costas como quedó dicho.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00