CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1948-2021 Radicación n.° 87048 Acta 17 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LILIANA ANGULO RUIZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 7 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare la nulidad de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Colfondos S.A., por incumplimiento del deber de información. En consecuencia, Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 2 pidió que se le ordene trasladar a Colpensiones los aportes que realizó junto con los rendimientos y, a su vez, se condene a esta última entidad a recibir tales valores y a contabilizar las semanas que cotizó en Colfondos S.A. «para efectos de pensión».
Subsidiariamente, solicitó que se declare la ineficacia de su traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento libre, voluntario e informado. En ambos casos, requirió el pago de costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, expuso que se afilió al ISS hoy Colpensiones desde el 7 de enero de 1986; que se trasladó a Colfondos S.A. el 22 de abril de 1994, con efectividad a partir del 1.° de mayo de 1994, sin que le informaran acerca de las implicaciones que dicha situación generaba sobre sus derechos pensionales, tales como los riesgos del traslado, las diferencias entre regímenes, las ventajas, desventajas o inconvenientes del RAIS, el valor del capital que debía acumular en su cuenta individual para pensionarse o mantener su mínimo vital, la edad para adquirir la prestación, si tenía derecho o no a un bono pensional y cómo el mismo podía influir en su pensión de vejez.
Afirmó que la AFP accionada tampoco realizó proyecciones futuras de su mesada pensional en cada régimen, ni informó acerca de la tasa de remplazo y las condiciones necesarias para pensionarse anticipadamente, pese a que era su obligación asesorarla de forma rigurosa, Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 3 transparente, adecuada, completa, con diligencia y prudencia frente a la determinación de traslado de régimen; que en virtud de lo anterior, mediante petición radicada bajo el consecutivo n.° 2017-8181394 solicitó su retorno a Colpensiones, entidad que rechazó su requerimiento el 8 de agosto de 2017 (f.º 3 a 11).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la afiliación de la actora al ISS y su posterior traslado al RAIS en las fechas indicadas, la solicitud que elevó la accionante y su respuesta negativa. Frente a los demás, manifestó que no le constan por ser hechos ajenos a su conocimiento.
En su defensa, excepcionó prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.º 68 a 73). Al dar respuesta al escrito inicial, Colfondos S.A. también se resistió a la prosperidad de las súplicas plasmadas en el mismo. En lo que respecta a los supuestos fácticos, admitió el traslado de régimen pensional y el deber de información que le asistía, el cual -aclaró- válidamente cumplió, en tanto la demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria.
De los demás, adujo que no son ciertos o no le constan. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, «NO EXISTE PRUEBA DE CAUSAL DE NULIDAD ALGUNA», Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción, «NO SE PRESENTAN LOS PRESUPUESTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA SER MERECEDOR DE UN TRASLADO AL REGIMEN (sic) SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION (sic) DEFINIDA», buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, inexistencia de perjuicios, petición antes de tiempo, ausencia de vicios del consentimiento y la genérica (f.º 97 a 130).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:
PRIMERO: Declarar la nulidad del traslado de la señora LILIANA ANGULO RUIZ del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad acaecido el 22 de abril de 1994 con efectividad a partir del 1° de mayo proveniente del Instituto de Seguros Sociales hoy administrado por (…) -COLPENSIONES- a (…) –COLFONDOS- (…). SEGUNDO Condenar a la demandada (…) COLFONDOS a devolver a (…) COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora LILIANA ANGULO RUIZ como comisiones, costos cobrados por administración, sumas adicionales, bonos pensionales de ser el caso, de conformidad con el art. 1746 que se hubieren generado junto con sus rendimientos (…).
TERCERO: Condenar a (…) COLPENSIONES a admitir el traslado de Régimen de la señora LILIANA ANGULO RUIZ (…).
CUARTO: Condenar a (…) COLPENSIONES [a] aceptar todos los valores que devuelva (…) COLFONDOS que reposaba[n] en su cuenta de ahorro individual y a realizar los ajustes correspondientes en el reporte de semanas cotizadas o su expediente pensional.
QUINTO: Sin condena en costas. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: Declarar no probadas las excepciones de prescripción propuestas por la demanda relevándose del estudio de las demás excepciones. SEPTIMO [sic]: En caso de no ser apelada esta decisión, se dispondrá la remisión del expediente (…) para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, en favor de COLPENSIONES.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 7 de marzo de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones instauradas en su contra, sin costas (f.º 178 y CD n.º 2).
Para tal efecto, el ad quem comenzó por señalar que no existe controversia en cuanto a que la actora: (i) se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; (ii) no es beneficiaria del régimen de transición porque al 1.º de abril de 1994 contaba con «27 años» y 324.71 semanas cotizadas al ISS, conforme consta a folios 28, 36 y 66 del expediente, y (iii) no estaba incursa en las causales de exclusión previstas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
A continuación, manifestó que la demandante cambió de régimen pensional de manera voluntaria, como se deriva del formulario de afiliación que obra a folio 131 y, por tanto, es destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo que, de conformidad con las circunstancias acreditadas en el proceso, es dable inferir que el traslado es válido en la medida en que cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema al momento en que tuvo lugar y que autorizaban «que el formulario fuera preimpreso».
En cuanto a la «falta de asesoría», expuso que no es cierto que aquella que brindó la AFP fuera superficial, pues, en el interrogatorio de parte que absolvió, la actora «reconoció sobre la información de las características propias del régimen como es la cuenta individual y la pensión anticipada» Afirmó que, de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana crítica, cuando los particulares suscriben negocios jurídicos no es razonable que consientan compromisos u obligaciones que les ocasionen alguna clase de perjuicio, «lo que descarta que la demandante no hubiere recibido ninguna clase de información respecto del cambio del régimen pensional o que haya sido deficitaria, lo que pasa es que por el transcurrir de los años la memoria recuerda las razones por las cuales escogió determinada opción».
Indicó que la eventual disminución del monto de la pensión no incide en la validez del acto de traslado, en tanto la determinación de aquel depende de varios factores que se analizan cuando se adquiere la prestación, no al afiliarse; de ahí que «cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación, es solo eso, una proyección que puede ser modificada por varias variables», máxime cuando, al Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 7 momento del traslado, a la demandante «le faltaban 30 años» para causar el derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida.
Resaltó que si bien la accionante no está de acuerdo con el «posible monto» de la pensión a la que eventualmente pueda tener derecho en el año 2023; lo cierto es que la afectación del valor de la prestación puede darse por situaciones ajenas al momento del traslado, entre ellas, «por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho»; deber que, aseveró, se declaró exequible en sentencia C 1024–2004.
Por tanto, consideró que tal hecho no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado de régimen pensional, pues incluso la ley establece «un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este recurso no fue agotado por la demandante». Recordó que si bien en la demanda y en la declaración de parte la actora manifestó que su empleador tenía una directriz «que ordenaba ser usuario de todos los productos del grupo Santo Domingo», lo cierto es que también expresó: que «la idea era tener los productos del grupo Santo Domingo como el fondo, el celular, línea que aún conservo», circunstancia que no acredita que fuera presionada, engañada o que el empleador incurriera en actuaciones que den lugar a aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
En esa dirección, afirmó que las pruebas obrantes en el expediente no dan cuenta que, al momento de suscribir el formulario de afiliación a Colfondos S.A., el consentimiento Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 8 de la accionante estuviese viciado por error, fuerza o dolo, puesto que lo pretendido por ella fue el traslado de régimen que, en efecto, ocurrió. En igual sentido, expuso que de aceptarse que la promotora del litigio incurrió en un error, sería «de derecho», relacionado con su desconocimiento acerca de la diferencia en los derechos que otorga uno u otro régimen, error que no tiene la virtud de viciar el consentimiento, por mandato expreso del artículo 1509 del Código Civil.
Finalmente, concluyó que en el sub lite no es dable aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala, toda vez que la actora no estaba incursa en algún tipo de prohibición que le impidiera el traslado de régimen pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, por la causal primera de casación, presenta tres cargos que fueron objeto de réplica oportuna por parte de Colpensiones, los cuales se estudiarán de manera conjunta, por cuanto, pese a estar dirigidos por vías diferentes, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos «11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 13, 16 y 271 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la infracción directa de los artículos 4°, 5°, 4° [sic], 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 21 de la Ley 795 de 2003; el numeral 1° de los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 1610, 1740 1741, 1742, 1743 del Código Civil; 271 de la Ley 100 de 1993; 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política».
Refiere que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la elección de régimen pensional debe ser libre y voluntaria y que cualquier desconocimiento de tal mandato, implica las consecuencias jurídicas consagradas en el artículo 271 ibidem; esto es, una sanción pecuniaria para quien la infringe y la ineficacia de la afiliación. Reproduce el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, para señalar que de acuerdo con dicha disposición, el formulario «proforma» aprobado por la Superintendencia Financiera contiene la aceptación de las condiciones propias del régimen Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 10 pensional seleccionado, así como la intención de trasladarse de forma libre, espontánea y sin presiones; no obstante, afirma que la suscripción del mismo no exime a las administradoras de pensiones de cumplir con su deber de información, como pareciera entenderlo el ad quem quien le dio validez al traslado de la actora con fundamento en ello.
En apoyo, trae a colación lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL4360-2019, postura que, sostiene, desconoció el Tribunal. En cuanto a la premisa jurídica del Colegiado de instancia relativa a que en el acuerdo jurídico celebrado entre la actora y Colfondos S.A. no podía alegarse vicio en el consentimiento porque conforme el artículo 1509 del Código Civil el error de derecho no tiene tal virtud, rememora lo considerado sobre el particular en la providencia en cita, para concluir que el Tribunal desconoció que los asuntos en que se debate la violación del deber de información a cargo de las AFP deben abordarse bajo la óptica de la ineficacia, en atención a lo establecido en los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
Manifiesta que el fallo de segunda instancia desconoció que los artículos 21 de la Ley 795 de 2003 y 97 numeral 1.° del Decreto 663 de 1993 –aplicable a las AFP desde su creación- establecen que las administradoras de pensiones tienen el deber de otorgar a sus potenciales afiliados, la información necesaria que les permita no solo evaluar las Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 11 mejores opciones del mercado, sino también tener la posibilidad de tomar decisiones informadas.
Lo anterior, asevera, toda vez que dichas «instituciones financieras» cuentan con una «estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio» que las pone en una posición predominante frente a los usuarios que se enfrentan a un asunto de compleja comprensión agravada por sus condiciones económicas, sociales educativas y culturales que dificultan la toma de decisiones.
En cuanto a la información que las administradoras de pensiones deben suministrar, señala que, según el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, debe contener la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado conozca con precisión todas las particularidades de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Para sustentar su dicho, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019. Así, concluye que el Tribunal incurrió en los enunciados errores jurídicos, toda vez que no aplicó la sanción por la afiliación desinformada; esto es, la ineficacia en sentido estricto, como lo sostuvo esta Sala en sentencia CSJ SL4360- 2019, lo cual trae como consecuencia, retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Al oponerse a la prosperidad del cargo, refiere que contiene los siguientes dislates técnicos: (i) señala como infringidas normas constitucionales sin precisar «que es una violación de medio» de otras disposiciones que sí contienen derechos sustanciales y (ii) en la demostración del reparo propone argumentos jurídicos y «valoración probatoria», indistintamente.
En cuanto al fondo del asunto, aduce que de los elementos de convicción se evidencia que la actora diligenció el formulario para solicitar el traslado a Colfondos S.A., de forma voluntaria, libre y sin presiones; esto es, cumplió con los presupuestos legales que se encontraban vigentes al momento del traslado -Decreto 692 de 1994- y, en consecuencia, dicho documento goza de eficacia y validez.
Respecto a los vicios del consentimiento, comparte la postura del Tribunal relativa a que en el expediente no obran pruebas que los demuestren, y que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, tal como lo prevé el artículo 1509 del Código Civil. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE COLFONDOS S.A. A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO La opositora se resiste a la prosperidad del recurso, en tanto sostiene que la censura dejó libre de ataque la premisa fundamental de la decisión de segundo grado, según la cual, la demandante no acreditó que fuera presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado; por tanto, tal conclusión queda indemne y la acusación es insuficiente para quebrar la sentencia fustigada.
Indica además que los cargos contienen alegaciones de tipo jurídico y fáctico que generan confusión en las vías de ataque, circunstancia que no es admisible en casación, en tanto aquellas son excluyentes. IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: Artículos 48 y 335 de la Constitución Política, los artículos 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y el artículo 1603 del Código Civil.
Así mismo, el fallo de segunda instancia vulneró por vía directa y en la modalidad de infracción directa de los artículos 3º, 13, 60 y 91 de la Ley 100 de 1993; 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, y 1502, 1523, 1524, 1740 y 1741 del Código Civil. Finalmente, el fallo de segundo grado incurrió en la violación medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de los artículos 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993; 4º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 14 Considera que el ad quem erró al desconocer el criterio jurisprudencial de esta Corporación relativo a la ineficacia del traslado de régimen pensional, en tanto consideró, con fundamento en el principio de la carga de la prueba consagrado en el «artículo 177 del Código de Procedimiento Civil», que no era viable declararla en el sub lite, bajo el argumento que la actora no demostró el engaño del que fue objeto por parte de la administradora de pensiones.
Al punto, cita apartes de la providencia CSJ SL1452-2019. Precisa que la equivocación del juez de segundo grado estriba al imponerle a la demandante la carga de probar que Colfondos S.A. le brindó información acerca de las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, cuando era tal administradora quien debía acreditar que cumplió con su deber.
Así mismo, por cuanto requirió de la accionante la demostración que existió engaño por parte de la AFP, con lo que desconoció el criterio jurisprudencial que establece «la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo». En esa línea, sostiene que ante la ausencia de prueba del cumplimiento -por parte de Colfondos S.A.- de suministrar información completa y comprensible sobre las consecuencias «mayúsculas y vitales del traslado de régimen», el Tribunal debió concluir que la accionante «sufrió Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 15 artificio por dicha AFP al momento del cambio, y en consecuencia declarar la nulidad de este».
Repara en que el ad quem se centró exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación para declararlo veraz, y omitió verificar si la administradora cumplió el deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las implicaciones del traslado, conforme lo exigía la normativa vigente a la fecha del traslado. Destaca que el citado criterio jurisprudencial es aplicable a todos los casos en los que el fondo de pensiones omitió su deber de información y no solo a aquellos en los que el afiliado al momento del traslado, hubiese cumplido con los requisitos para acceder a la prestación en el régimen público de pensiones.
Concluye que Colfondos S.A. no acreditó que suministró a la actora datos e información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su traslado de régimen, lo que significa que no obtuvo su consentimiento informado y, por tanto, el acto es ineficaz. X. RÉPLICA DE COLPENSIONES Para refutar la censura, alude a la indebida integración de la proposición jurídica, en tanto considera que las normas de rango constitucional únicamente pueden ser denunciadas como violación medio.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 16 XI. CARGO TERCERO Le endilga al Tribunal la transgresión de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «de los artículos 13, 36, 61 y 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1508 a 1509 del Código Civil y 11 del Decreto 692 de 1994 y el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993».
Alega que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, engañó y asaltó en su buena fe a la señora LILIANA ANGULO RUIZ para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, se realizó sin engaño, y de manera libre y voluntaria. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, incumplió con su deber de informar a la demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias mayúsculas y vitales de su traslado de régimen. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, mintió a mi mandante al exponerle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 5.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado [de] LILIANA ANGULO RUIZ al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS hizo a mi mandante incurrir en error Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 17 al informarle que el traslado de régimen sería más seguro y rentable. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que en atención a las circunstancias particulares de la actora, de edad y semanas cotizadas, la decisión de trasladarse de régimen pensional, implicaba consecuencias mayúsculas y vitales que claramente lo [sic] perjudican. 8.-No dar por demostrado, estándolo, que al momento de solicitar el traslado de régimen pensional, la accionante informó a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, tanto el tiempo de servicio y semanas cotizadas con que contaba, como su edad.
Afirma que lo anterior se produjo a consecuencia de la indebida valoración de: 1. la demanda (folio 3 a 19 del expediente) 2. la contestación a la demanda de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (folio 97 a 130 del expediente) 3. El interrogatorio de parte de LILIANA ANGULO RUIZ 4. El formulario de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (folio 131 del expediente) 5.
Cédula de ciudadanía de LILIANA ANGULO RUIZ (folios 28) 6. Historia laboral Colpensiones (folio 30 a 31 del expediente) 7. Historia laboral Colfondos (folio 33 a 38 del expediente) Y, como medio de convicción dejado de apreciar, refiere «el documento denominado “Estudio de situación pensional”, que reposa a folios 39 a 53 del expediente».
En la demostración del cargo, aduce que al apreciar el formulario de afiliación a Colfondos S.A., el Tribunal sostuvo que con su suscripción se acreditó que la demandante lo firmó de manera «“voluntaria libre y sin presiones”»; afirmación que estima errada porque de dicho documento no es dable inferir que la actora era consciente de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional, pues la decisión Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 18 autónoma y voluntaria que acompaña al acto de traslado debe estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias del mismo.
Manifiesta que al abordar el asunto relativo a la falta de asesoría, el ad quem valoró erróneamente el interrogatorio de parte de la accionante al concluir que «“reconoció sobre las características propias del régimen, como es la cuenta individual y la pensión anticipada”», y que «las reglas de la experiencia, descarta que aquella, no hubiera recibido alguna clase de asesoría, respecto del cambio de régimen pensional o haya sido deficitaria».
Lo anterior toda vez que, desde la demanda inicial, la actora esbozó como fundamento de su reclamación, que los funcionarios de Colfondos S.A. «la abordaron para que se trasladara de régimen pensional, no la asesoraron ni informaron puntualmente acerca de: i) Las implicaciones y riesgos sobre su derecho pensional al trasladarse del régimen; ii) Diferencias entre uno y otro régimen pensional; iii) Las ventajas, desventajas, inconvenientes del régimen pensional al que se afiliaba; iv) No le asesoró sobre el régimen pensional que más le convenía teniendo en cuenta su edad, su historia laboral, el monto que tenía cotizando y tiempo laborado (…); ix) No le realizó proyecciones futuras respecto de los regímenes; x) No le informó sobre la tasa de reemplazo de su prestación y la influencia sobre aquella; xi) No le anunció sobre los requisitos que debía cumplir para pensionarse de forma anticipada».
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 19 Así, reprocha la indebida apreciación de la demanda inicial y de la contestación que a la misma presentó Colfondos S.A., en la que –asegura- aceptó que no cumplió con su deber, por cuando consideró que no era necesario brindar tal información. Al volver sobre el interrogatorio de parte, resalta que, la accionada relató que cuando trabajaba en Colseguros S.A. «se acercaron unos funcionarios de Colfondos quienes realizaron una charla colectiva por 15 minutos», en la que les entregaron «unas solicitudes» que aquellos diligenciaron; que la empresa impartió la directriz de adquirir los productos «del grupo Santodomingo», como «el celular (…) que aún conserva, al fondo de pensiones Colfondos y la cuenta de ahorro de Bancoquia», y que no fue asesorada ni en el momento en que se afilió, ni después, sobre las diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen pensional y las implicaciones de su traslado, pues únicamente le manifestaron que «“iba a tener una cuenta individual y que iba hacer (sic) [pensionada] a cualquier edad”», tampoco le hicieron entrega de propuestas por escrito, ni comparativos o efectos en su derecho pensional.
Advierte que en el plenario no obra ningún medio de convicción que dé cuenta de la información y asesoría que la AFP debió legalmente suministrarle, pues de lo visto no puede extraerse confesión alguna acerca del cumplimiento de tal deber por parte de Colfondos S.A. y, en esa medida, la afiliación de la demandante se torna ineficaz, «lo que se traduce en la ausencia de «todo efecto práctico […], bajo la Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 20 ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS».
Trae a colación apartes de la sentencia CSJ SL1421-2019. En cuanto al documento denominado «Estudio de situación pensional», expone que si bien emana de terceros que no constituye prueba apta en casación, una vez acreditado el error de hecho, es posible su análisis. En consecuencia, sostiene que el ad quem no valoró esa prueba de cuya revisión se extrae «una diferencia considerable entre la pensión que le otorgaría [a la actora] el régimen de ahorro individual (COLFONDOS) con la que le concedería el de prima media con prestación definida (COLPENSIONES)», circunstancia que, de haberla conocido, habría desencadenado en su negativa a trasladarse al régimen privado.
Recuerda lo adoctrinado en sentencias CSJ SL4964- 2018 -en cuanto a «que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla»- y CSJ SL1688-2019 -en la que esta Sala realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones-, para señalar que el Tribunal se equivocó «al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación y a que la demandante alegó tal omisión».
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 21 Igualmente, estima errada la afirmación del juez de apelaciones en relación a que la accionante «no hizo uso de retracto del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida», en la medida que aquella no demandó que se le hubiera impedido retornar es este último; sino que el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, tal acto fue ineficaz.
De ahí que le correspondía al Tribunal dilucidar si a la actora se le brindó la información necesaria y trasparente que requería para evaluar las ventajas y desventajas de cada régimen, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones. Asevera que el juez de segundo grado también erró cuando, con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la demandante y del número de semanas cotizadas que tenía al momento del traslado, concluyó que como para ese entonces aquella «“no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez” en el régimen de prima media con prestación definida, “no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión”».
Lo dicho, por cuanto ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que para que proceda la ineficacia del traslado es necesario que, al momento en que este ocurra, el afiliado haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 22 Recalca que, de hecho, la regla jurisprudencial fijada por esta Sala apunta a que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las AFP deben cumplir con el deber de informar, sin importar si se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse.
Finaliza al señalar que Colfondos S.A. no acreditó que brindó a la actora una información, clara, comprensible y suficiente, que le permitiera discernir sobre las consecuencias del traslado, sin que para ello resulte suficiente la sola exhibición del formulario de afiliación suscrito por las partes, como lo pretendió la accionada. XII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Para oponerse el cargo, expone que si bien las AFP tienen «el deber de informar», la recurrente «no puede imponer a las administradoras la obligación que [sic] de actuar con diligencia en la toma de sus decisiones, es decir, el afiliado una vez determine el régimen al cual quiere pertener [sic], debe aceptar las condiciones de lo que ha seleccionado».
Adicionalmente, reitera las conclusiones a las que arribó el Colegiado de instancia, sin realizar estudio alguno sobre el particular. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 23 XIII. RÉPLICA DE COLFONDOS S.A. Además de afirmar que la impugnante mezcla en el cargo argumentos de tipo fáctico y jurídico, pese a que lo formuló por la senda de los hechos, refiere que las piezas procesales son revisables en casación siempre y cuando contengan confesión o «que el alcance en su petitum haya sido distorsionado», lo que no tuvo lugar en este asunto.
Así, sostiene que lo que expresó la actora en el escrito de demanda «no puede tenerse como verdad y menos como prueba para demostrar los supuestos de hecho que soportan», pues ello sería tanto como permitirle la fabricación de su propia prueba en aspectos que le favorezcan, lo cual está proscrito legalmente. Frente a la declaración de parte de la demandante, asegura que no es viable adentrarse en su análisis, dado que, de un lado, no es medio calificado en casación -a menos que contenga confesión- y, de otro, no es admisible que denuncie su propio interrogatorio para efectos de tener por probados los hechos afirmados por ella en el proceso.
XIV. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en los defectos de técnica que atribuyen a la censura, como quiera que: (i) en la proposición jurídica, la recurrente también acusa disposiciones legales y reglamentarias distintas a las del estatuto superior; no obstante, si así fuera; esto es, que Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 24 únicamente enunciara normas constitucionales, ello no sería desacertado, toda vez que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha establecido reiteradamente que dichos mandatos, aún aquellos que contienen principios, tienen fuerza vinculante, son de aplicación directa y, por tanto, tienen un innegable contenido sustancial; y (ii) su argumentación se orienta a demostrar, desde una perspectiva jurídica, en los cargos primero y segundo, y fáctica, en el último ataque, que el Tribunal erró al concluir, entre otras, que el fondo privado accionado cumplió con el deber legal de brindar a la actora asesoría al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión «informada».
Bajo ese contexto, la acusación reúne las condiciones formales para su estudio de fondo. Así pues, pese a que el tercer cargo se dirige por la vía indirecta, en el recurso de casación no se discuten los siguientes supuestos fácticos relacionados con la promotora del juicio: (i) que se afilió al ISS el 7 de enero de 1986; (ii) que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad por afiliación a Colfondos S.A. el 22 de abril de 1994, con efectos a partir del 1.º de mayo de ese mismo año, y (iv) que mediante solicitud radicada bajo el consecutivo n.º 2017- 8181394 pidió a Colpensiones la ineficacia de su traslado, requerimiento que le fue negado.
La Sala precisa reiterar que para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo: (i) que la demandante se trasladó de régimen pensional de forma voluntaria, tal como se Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 25 desprende del formulario de afiliación y que, en consecuencia, dicho acto es válido; (ii) que está acreditado en el plenario que la accionante recibió la debida asesoría, pues conocía características del régimen de ahorro individual con solidaridad, como las relativas a la cuenta individual y la pensión anticipada;
(iii) que la hipotética disminución del valor de la pensión no incide en la validez del traslado por cuanto este se determina cuando se adquiere la prestación, no al momento de afiliarse y (iv) que la actora no ejerció el derecho de retracto que le confiere la ley. Por su parte, la impugnante cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el ad quem no evidenció que la AFP omitió cumplir con su obligación de brindarle información sobre las diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen pensional y las implicaciones de su traslado;
(ii) tampoco advirtió que el formulario de afiliación a Colfondos S.A. no da cuenta de un acto de voluntad informado; (iii) el deber de información era un aspecto que le correspondía probar al fondo privado de pensiones, circunstancia que no ocurrió, (iv) el juez de apelaciones erró al afirmar que la demandante «no hizo uso de retracto del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida», pues lo que pretende es la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información por parte de la accionada, y que (v) las reglas jurisprudenciales sobre el tema aplican para los afiliados que no tienen un derecho causado o están próximos a consolidarlo.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 26 En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (2) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?;
(3) ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?, y (4) ¿resulta aplicable el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado cuando el afiliado no cumple los requisitos pensionales ni está próximo a causar el derecho? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1.
¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de la Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 27 Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 esta Corporación explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 28 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Vale resaltar que, sobre el particular, de tiempo atrás, la Corte fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 29 Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –mayo de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Sala explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Corte, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 30 el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.º del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Pues bien, en el sub lite, la AFP convocada aportó el formulario de afiliación como única prueba con la que pretendió acreditar el cumplimiento del deber de información y en el expediente no reposa medio de convicción alguno que conlleve al convencimiento que cumplió con su obligación, pues si bien la actora afirmó en su interrogatorio de parte que recibió una capacitación colectiva, lo cierto es que fue enfática en señalar que la misma fue somera y parcializada, aunado a que la misma no se documentó. En efecto, al dar respuesta a la pregunta relativa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio su traslado, sostuvo: (…) llegaron las personas de Colfondos a una charla colectiva que nos dieron, explicando los beneficios de Colfondos.
Sobre el particular, básicamente nos dieron información parcial y no integral, dado que no nos mostraron las diferencias del entonces Seguro Social y Colfondos (…), fue una charla colectiva, una charla de más o menos 15 minutos y sobre eso ya al final nos repartieron unas solicitudes las cuales fue diligenciada por una de las personas de Colfondos (…).
Al ser cuestionada por la jueza acerca de si le dieron «una charla adicional de manera personal». Contestó: «no, no señora no recibí ningún tipo de asesoría en ese momento ni durante los 24 años que estuve en Colfondos». Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 32 Y ante el requerimiento de la funcionaria judicial para que le explicara al despacho «si en esa charla de manera global a la que usted ha venido haciendo referencia, ¿se le indicó cuáles eran las ventajas y desventajas, que le implicaba el afiliarse o trasladarse, en su caso particular del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, en este caso administrado por Colfondos? Respondió: «no señora, no se me explicó las ventajas ni desventajas de un régimen y otro (…) lo que mencioné al inicio de Colfondos, de que por ejemplo podía tener una cuenta individual y que iba a ser [pensionada] a cualquier edad, pero no las desventajas de las implicaciones de traslado ni nada de ese tipo de situaciones, lo que me explicaron en ese entonces era que el seguro social se iba a acabar (…), iba a tener un riesgo porque los aportes se iban a perder, porque al tener los aportes perdidos, en la cuenta individual estarían más seguros y con mayores rendimientos y a cualquier edad, esto fue lo que se me explicó en ese entonces.
Igualmente, contestó de forma negativa a los cuestionamientos realizados frente a si la AFP accionada le informó sobre: «la forma en que se podría liquidar la prestación económica de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad (…), una proyección teniendo en cuenta su salario en ese momento, si tendría derecho a una pensión, a cuánto podría ascender (…), le explicaron la posibilidad de retractarse de su decisión dentro de un término que establece la ley».
Ahora, de la revisión objetiva del formulario de afiliación a Colfondos S.A. (f.º 131), la Sala advierte que solo contiene la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 33 de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Entonces, frente a este problema jurídico se configura un primer yerro, toda vez que el formulario de afiliación que la actora suscribió en abril de 1994, acusado como indebidamente valorado, en la que fundamentó su defensa la AFP accionada y en cuya apreciación el Colegiado de instancia profirió la absolución, no evidencia que aquella recibió la información necesaria, clara y oportuna respecto de la incidencia de su decisión. Asimismo, se advierte que el juez plural incurrió en un segundo error de hecho cuando dio por demostrado que la accionante recibió la debida información, toda vez que, en el interrogatorio de parte que rindió, afirmó que recibió información acerca de las características del RAIS relativas a la cuenta de ahorro individual y a la pensión anticipada, pues lo cierto es que la demandante fue enfática en resaltar que la que recibió fue exigua y parcializada.
Aunado, por cuanto, como quedó visto, en esta etapa además de ello, era deber de Colfondos S.A. proporcionar a Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 34 la afiliada una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, la existencia de un eventual régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. 2.
¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad indicó que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 35 probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando asevera que la AFP convocada no desvirtuó que incumplió con el deber de información que le corresponde antes de provocar un traslado de régimen pensional. 3. Era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra? Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo que la circunstancia que la actora no esté de acuerdo con el «posible monto» de la pensión a la que eventualmente tenga derecho en el año 2023, tiene incidencia en la validez del traslado de régimen pensional, pues, precisamente, la ley estableció el derecho de retracto para Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 36 regresar al régimen de prima media, que la demandante no ejerció. Dicha conclusión del Tribunal es desafortunada, en la medida en que Angulo Ruiz no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, el mismo es ineficaz.
Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la accionante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
En conclusión, erró el Tribunal al enrostrarle a la actora que no hizo uso del derecho de retracto que la legislación contempla. 4. ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado tiene cabida cuando el afiliado no cumple los requisitos pensionales ni está próximo a causar el derecho? Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado haya reunido los requisitos para acceder a la Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 37 prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (ii) dar por demostrado que la actora recibió la debida información por cuanto conocía las características del régimen de ahorro individual con solidaridad, relativas a la cuenta individual y la pensión anticipada (iii) exigirle a la accionante el ejercicio de su derecho de retracto y (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable a los casos en los que al afiliado no tiene reunidos los requisitos para pensionarse ni está próximo a causar el derecho a la pensión, como es el caso de la demandante.
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 38 En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Así, en lo que resta de esta sentencia, le corresponde analizar a la Corte dos subtemas: (1) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión del deber de información y (2) las excepciones que propuso por Colpensiones, en especial, la de prescripción. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 39 1.
La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen Al contestar la demanda, Colpensiones sostuvo que en este asunto no hay lugar a declarar la nulidad del traslado de la actora del régimen público de pensiones al privado, en la medida que no se demostró un vicio del consentimiento en la modalidad de error, fuerza o dolo.
Ahora bien, el a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante, pues, en su sentir, el «acto no existió y no puede causar ningún tipo de consecuencia, incluso desfavorable». En esa línea, condenó a Colfondos S.A. a devolver «todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de (…) LILIANA ANGULO RUIZ como comisiones, costos cobrados por administración, sumas adicionales, bonos pensionales de ser el caso, de conformidad con el art. 1746 que se hubieren generado junto con sus rendimientos», e impuso a Colpensiones la obligación de recibirlos y hacer los ajustes pertinentes en la historia laboral de la actora, sin solución de continuidad; esto es, «como si esa afiliación nunca hubiese existido».
De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 40 desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)2. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Si esto es claro, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 41 legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). 2. Excepción de prescripción propuesta por Colpensiones La Sala ha considerado, entre otras, en sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019, que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible.
En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis.
Las razones hasta aquí expuestas son suficientes para declarar no probadas las excepciones que propuso Colpensiones, incluida la de prescripción. En consecuencia, la Sala modificará el numeral primero del fallo del a quo, en cuanto declaró la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al régimen de Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 42 ahorro individual con solidaridad, para, en su lugar, declarar la ineficacia del mismo.
Lo confirmará en lo demás. Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en el grado jurisdiccional de consulta. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 7 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que LILIANA ANGULO RUIZ adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 3 de diciembre de 2018, en cuanto declaró «la nulidad del traslado de la señora LILIANA ANGULO RUIZ del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad acaecido el 22 de abril de 1994 con efectividad a partir del 1° de mayo proveniente del Instituto de Seguros Sociales hoy administrado por (…) -COLPENSIONES- a (…) –COLFONDOS- (…)», conforme las razones expuestas, el cual quedará así: Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 43 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de LILIANA ANGULO RUIZ a COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita el 22 de abril de 1994, con efectos a partir del 1.° de mayo del mismo año, por los motivos expuestos.
En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo consultado.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formuló Colpensiones.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 44 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 45 Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 46 Salvo voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 87048 LILIANA ANGULO RUIZ contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en abril de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 2 las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, de la normatividad vigente en abril de 1994, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, es de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 29 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, contaba tan solo con 325 semanas cotizadas, aproximadamente una tercera parte de las requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella una densidad superior, hasta llegar en el 2015 a un mínimo de 1300 semanas, en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 30 de junio de 2013, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 87048 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado