CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1947-2023 Radicación n.° 93207 Acta 027 Bogotá, D. C., primero (1.º) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de marzo de 2021, en el proceso que instauró en su contra MARTA CECILIA OSPINA OLIVEROS, al que fueron integrados como litisconsortes necesarios por activa DURLEY ANDREA RISCANEVO CHICA, JAYSULY MILENA RISCANEVO CHICA, VÍCTOR MANUEL RISCANEVO ROMERO y LUZ MARINA CHICA SÁNCHEZ; y como llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 2 Marta Cecilia Ospina Oliveros llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en adelante Protección SA), con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su compañero permanente, Víctor Julio Riscanevo, a partir del 31 de diciembre de 2010; los intereses moratorios, o en subsidio la indexación de las sumas.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que el causante se afilió al fondo de pensiones ING SA, hoy Protección SA, y falleció el 30 de diciembre de 2010; y que mantuvo con este una comunidad de vida permanente y singular desde el mes de febrero de 1995, compartiendo techo, lecho y mesa como compañeros. Indicó que, en enero de 2011, presentó la solicitud pensional, misma que también reclamaron los hijos mayores del difunto: Durley Andrea Riscanevo Chica, Jaysuly Milena Riscanevo Chica y Víctor Manuel Riscanevo Romero, por lo que la AFP decidió dejar en suspenso la decisión hasta tanto se resolviera el proceso judicial de declaración de unión marital de hecho y conformación de sociedad conyugal, instaurado por ella en contra de los herederos del difunto.

Adujo que, el 11 de febrero de 2014, mediante comunicado de la administradora, se le negó la prestación, bajo el argumento de la existencia del conflicto de beneficiarios, y dado que en el proceso referenciado en primera instancia se le desecharon sus pretensiones; sin Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 3 embargo explicó, que en segundo grado el Tribunal revocó esta decisión, y declaró la unión marital de hecho por un periodo superior a los 14 años, terminándose el conflicto y quedando, para todos los efectos, como única beneficiaria.

Agregó que «según escritura pública No. 824 del 31 de mayo de 2011 de la Notaría Quinta de Medellín», al momento del fallecimiento del afiliado, las dos hijas eran mayores de edad y se encontraban casadas, y el hijo ya no dependía económicamente de este. Sostuvo que, ante las resultas del citado proceso, pretendió nuevamente la pensión, negándosele de nuevo, teniendo en cuenta lo decidido en la referida sentencia de primera instancia. Por último, pidió integrar al proceso a los hijos del causante.

Al dar respuesta a la demanda, Protección SA se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de Víctor Julio Riscanevo, la fecha de fallecimiento y las respuestas negativas dadas ante la solicitud pensional elevada por la demandante. Y en lo referente a los demás, expresó que la actora no acreditó la relación marital, pues los hijos del causante afirmaron que su padre no tenía relación sentimental ni de convivencia con nadie, por lo que fue a ellos a quienes se les reconoció la devolución de saldos; que solo conoció el fallo de Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 4 primera instancia del proceso que aquella adelantó de declaración de unión marital de hecho, y por su contenido consideró que no le asistía el derecho reclamado, aclarando que para la fecha en que contestó la petición, no se había resuelto el recurso de apelación dentro de él; que en los comunicados entregados en febrero y octubre de 2014, se expusieron como argumentos para la negativa, entre otros, el otorgamiento de la devolución de saldos a los herederos, y la inexistencia de dinero en la cuenta de ahorro individual, por cuanto ING en su momento, le pagó a quien acreditó el derecho.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción y pago. Asimismo, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar SA, bajo el argumento de que el afiliado en el periodo en que se causó su muerte, estaba cubierto por la póliza de invalidez y sobrevivientes 0000012-01, 02, 03 y 04, y sus prórrogas; igualmente a Víctor Manuel Riscanevo Romero, Durley Andrea Riscanevo Chica y Jaysuly Milena Riscanevo Chica, aduciendo que estos recibieron el dinero de la cuenta de ahorro individual del causante.

El juzgado aceptó el llamamiento en garantía únicamente de la Compañía de Seguros Bolívar SA, al considerar que los hijos del causante habían sido integrados previamente como litisconsortes necesarios por activa, aunado a que no existía relación contractual que permitiera esta figura respecto de ellos. Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 5 Seguros Bolívar SA al dar respuesta se opuso al llamamiento.

Aceptó la suscripción y vigencia de la póliza y la afiliación del causante al fondo, pero aclaró que el riesgo asumido por la aseguradora se refiere únicamente al reconocimiento de la suma adicional que hiciere «falta para financiar el monto de la pensión de sobrevivientes con respecto al capital existente en la cuenta de ahorro individual al momento de la muerte del afiliado, siempre y cuando se cumpla con lo pactado en las condiciones generales y particulares de la póliza, y especialmente en la ley».

Como medios exceptivos propuso los que denominó ausencia de obligación de pagar por haber incurrido Protección SA en una conducta dolosa o gravemente culposa; valores asegurados e inexistencia de la obligación de asumir el pago de los intereses moratorios que se pudieran ocasionar a favor de la beneficiaria; y, pago. Por su parte, frente a la demanda inicial, aceptó la afiliación del causante al fondo y la fecha de fallecimiento, el contenido de la escritura pública 824 del 31 de mayo de 2011 y la negativa a la solicitud pensional elevada por la actora, contenida en la respuesta del 20 de octubre de 2014, en el entendido de que para esa fecha ya no había capital existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado En lo concerniente a la convivencia alegada, indicó que, según sentencia del 26 de junio de 2014 proferida el Tribunal Superior de Medellín, esta existió a partir del 31 de diciembre de 1995; precisó las fechas de las solicitudes de la prestación Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 6 por parte de la demandante, y explicó que la investigación respecto de la convivencia generó incertidumbre, por lo que se solicitó el fallo que resolviera definitivamente la calidad de beneficiaria, para luego proceder a definir el derecho pensional.

No propuso excepciones. Víctor Manuel Riscanevo Romero, Durley Andrea Riscanevo Chica y Jaysuly Milena Riscanevo Chica, contestaron la demanda inicial. No obstante, el juzgado, mediante auto del 16 de noviembre de 2016, inadmitió el escrito, y los requirió para adecuar el memorial, en el entendido de que ellos habían sido vinculados como parte activa, y no pasiva, por lo que debían presentar demanda; con tal objeto les otorgó el término de 5 días, durante los cuales, los convocados guardaron silencio.

Posteriormente, en la audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2017, se ordenó integrar a Luz Marina Chica Sánchez como litisconsorte necesario por activa; quien presentó demanda contra Protección SA y Marta Cecilia Ospina Oliveros, pretendiendo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor Riscanevo y la indexación de las sumas adeudadas.

Como sustento de sus pretensiones, adujo que, en 1980, inició un noviazgo con Víctor Julio Riscanevo, y a mediados de 1982 empezaron a convivir juntos, encontrándose ella con 3 meses de embarazo; que en 1983 y 1984, respectivamente, nacieron sus dos primeras hijas Durley Andrea y Jaisuly Milena; que hasta marzo de 1989 Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 7 «compartieron cama mesa y techo», y que aun después de cesar la convivencia, el causante la presentó como su esposa.

No se pronunció frente a la demanda inicial. Protección SA al responder la demanda se opuso a las pretensiones; en lo relativo a los hechos, indicó que no le constaban; y propuso las excepciones de prescripción y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de marzo de 2020, decidió:

PRIMERO: declarar que a las señoras Luz Marina Chica Sánchez cc 43.063.507 y Marta Cecilia Ospina Oliveros cc 21.611.067 sí les asiste derecho a que les sea reconocida, liquidada y pagada pensión de sobrevivencia por parte de Protección SA, por el fallecimiento de su compañero Víctor Julio Riscanevo.

SEGUNDO: en consecuencia de la anterior declaración, ordenar a la AFP Protección SA que, a partir del 01 de marzo de 2020, inscriba en nómina de pensionados a la señora Marta Cecilia Ospina Oliveros cc 21.611.067 y a la señora Luz Marina Chica Sánchez cc 43.063.507, para que les continúe pagando pensión de sobrevivencia a cada una de ellas en el 50% del SMLMV, incluyendo el 50% de las mesadas extraordinarias de junio y diciembre de cada año y sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.

TERCERO: ordenar a la AFP Protección SA pagar a la señora Marta Cecilia Ospina Oliveros y a la señora Luz Marina Chica Sánchez a título de retroactivo pensional, desde el 30/12/2010 hasta el 29/02/2020, a cada una de ellas, la suma de $42.807.139,50 suma de dinero que será indexada hasta que real y efectivamente se pague a las demandantes, incluyendo las mesadas que se dejen de pagar hasta cuando esté en firme esta sentencia.

CUARTO: absolver a la demandada AFP Protección SA de la pretensión de las demandantes de reconocimiento de intereses moratorios de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 8 QUINTO: declarar que la AFP Protección SA debía conocer que no podía pagar suma de dinero alguna a los herederos hasta que no estuviese en firme la sentencia que se necesitaba expedir para indicar si existían beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, dado que se había hecho solicitud de pensión de sobrevivencia.

SEXTO: consecuencialmente a lo anterior, absolver a los demandados Víctor Manuel Riscanevo Romero, Jasuly y Andrea Riscanevo Chica de la pretensión de la demandada AFP Protección SA de la devolución de la suma de $50.964.199.

SÉPTIMO: declarar que la llamada en garantía Seguros Bolívar SA realizó pago a (sic) AFP Protección SA por la suma de $152.334.267, suma de dinero que esta entidad, Seguros Bolívar SA, pagó a Protección SA para completar el pago eventual de la pensión de sobrevivencia a Marta Cecilia Ospina Oliveros, consecuencialmente, absolver a la demandada Seguros Bolívar SA de lo aquí pretendido por Protección S.A., en su calidad de llamada en garantía.

OCTAVO: declarar que no prosperan las excepciones propuestas por la demandada, Protección SA, de prescripción ni de inexistencia de la obligación, las demás excepciones quedan resueltas como se ha indicado en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante decisión del 25 de marzo de 2021, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la sociedad PROTECCIÓN S.A. de reconocer y pagar al Sra. LUZ MARINA CHICA SÁNCHEZ la pensión de sobreviviente (sic).

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia recurrida, para en su lugar CONDENAR a la sociedad PROTECCIÓN S.A. a pagar a la Sra. MARTA CECILIA OSPINA OLIVEROS el 100% de la pensión de sobreviviente (sic) en calidad de compañera permanente del Sr. VÍCTOR JULIO RISCANEVO.

TERCERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, en el aparte que absolvió a los demandados VÍCTOR MANUEL RISCANEVO ROMERO, JAYSULY Y ANDREA RISCANEVO CHICA, de la pretensión de la sociedad PROTECCIÓN S.A. de Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 9 devolver la suma de $50.946.199. Quedando la entidad accionada PROTECCIÓN S.A. con la posibilidad de adelantar si a bien lo tiene, proceso judicial contra los señores DURLEY ANDREA Y JAYSULY MILENA RISCANEVO CHICA y VÍCTOR MANUEL RISCANEVO ROMERO.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problemas jurídicos, los siguientes: Del análisis realizado sobre la no discriminación de los diferentes grupos de familia y sobre el test de igualdad en materia de pensión de sobreviviente para cónyuge o compañero (a) permanente, y ii) Cuál es el tiempo de convivencia que se debe acreditar por la muerte de un afiliado o pensionado.

Una vez analizado lo anterior, se deberá determinar: i) Si las señoras MARTA CECILIA OSPINA OLIVEROS y LUZ MARINA CHICA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente; ii) Si los señores DURLEY ANDREA Y JAYSULY MILENA RISCANEVO CHICA, VÍCTOR MANUEL RISCANEVO ROMERO, actuaron de mala fe al solicitar la devolución de saldos a PROTECCIÓN S.A., y si deben devolver a la accionada la suma de $50.964.199; iii) En caso que se declare que le asiste a la Sra. LUZ MARINA CHICA SÁNCHEZ el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, si hay lugar a ordenarle a SEGUROS BOLÍVAR, que realice el ajuste del pago realizado.

Frente al primer problema, sostuvo que no era dable igualar las calidades de cónyuge y compañero permanente, por tratarse de dos instituciones diferentes con efectos jurídicos disímiles; apoyó su postura en las sentencias CC C1035-2008 y CC C336-2014; y resaltó que si bien le asistió razón al a quo al definir la prevalencia de los principios constitucionales, y considerar que no es dable la discriminación de los grupos de familia, en este asunto no eran equiparables las figuras de matrimonio y unión marital, por lo tanto, no podía aplicarse el concepto de «cónyuge Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 10 culpable», pues las uniones de hecho se disuelven con la separación, momento en el que desaparecen las obligaciones entre los compañeros, sin que lo mismo ocurra con los cónyuges; luego expresó: Ahora, en el caso hipotético de que se pudiera aplicar la figura de "cónyuge culpable" al caso que nos ocupa, tampoco saldría avante su aplicación a la separación ocurrida entre los señores LUZ MARINA CHICA SÁNCHEZ y VÍCTOR JULIO RISCANEVO, en vista que en el plenario no existe prueba que acrediten (sic) las razones por las cuales la pareja dio por terminada su unión marital, siendo únicamente la Sra. CHICA SÁNCHEZ quien manifestó ante el Juzgado Doce de Familia (fl. 335), que la separación se dio porque ella le hizo un reclamo, porque le dijeron que tenía otra mujer en embarazo, y al día siguiente él se fue y no volvió. Y en la declaración presentada en este proceso ordinario Laboral aseguró que dejó de vivir con él porque lo vio con otra mujer en el carro, el hizo el reclamo y él se fue.

Así, entendió que, al no existir prueba de la culpa del causante en la terminación de la convivencia con Luz Marina Chica Sánchez, y en vista de que esta confesó que aquella perduró hasta el año 1985 o 1989, no era dable analizarla en los cinco años anteriores a la muerte del afiliado, en virtud de que la norma aplicable fue el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la 797 de 2003.

Para resolver el segundo problema, citó las sentencias CC SU453-2019 y CSJ SL1399-2018, así como dos de esta corporación que identificó como «radicado 41.637 y 45.038 de 2012», e indicó que cuando se trata de «la muerte de un afiliado o de un pensionado la cónyuge con sociedad conyugal vigente debe acreditar cinco años de convivencia en cualquier tiempo», y en el caso de la compañera permanente «una convivencia de 5 años con anterioridad a la muerte de aquel», Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 11 considerando que era este último supuesto el que les correspondía demostrar a ambas demandantes.

Así, descendió al análisis de la prueba documental, testimonial e interrogatorios de parte; y luego de detenerse en cada elemento, concluyó que solo estaba demostrada la convivencia, por el lapso exigido, entre el de cujus y Marta Cecilia Ospina, pues la misma señora Chica Sánchez confesó que su vínculo había terminado en el año 1985 o 1989.

Al abordar el tercer problema jurídico, a saber, la devolución de saldos reconocida a los hijos del causante, analizó las piezas procesales, y al encontrar que fue negado el llamamiento en garantía solicitado por Protección SA respecto de estos, y no haber quedado comprendida esa pretensión en demanda de reconvención, ni discutirse en la fijación del litigio ni en el proceso, concluyó que: Visto lo anterior, para la Sala es claro que en esta instancia el A Quo no podía entrara (sic) a pronunciarse de una pretensión invocada por PROTECCIÓN S.A. en el llamamiento en garantía que fue negado, y frente al cual no existe en el plenario demanda de reconvención contra los hijos del causante integrados en calidad de llamamiento en garantía por activa.

En consecuencia, dejó a discreción de la AFP el recobro de los dineros pagados por concepto de devolución de saldos. Por último, consideró que dada la revocatoria de la sentencia de primer grado frente al derecho pensional de Luz Marina Chica Sánchez, y en el entendido de que Seguros Bolívar SA ya había pagado lo correspondiente a la suma adicional por la ocurrencia del siniestro, en el que se tomó Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 12 como beneficiaria a Marta Cecilia Ospina Oliveros, no había lugar a condenar a la aseguradora al pago de una suma adicional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto, pese a que revocó el aparte del fallo de primer grado que absolvió a Víctor Manuel Riscanevo Romero, Jaysuly y Andrea Riscanevo Chica de la pretensión de devolver $50.946.199 a Protección S.A., no impuso condena por ese concepto y, en lugar de ello, dispuso que Protección S.A. quedada (sic) por (sic) la posibilidad de adelantar, si a bien, lo tiene, un proceso judicial en contra de ellos.

No se casará en lo demás. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que revoque parcialmente la sentencia de primer grado solamente en cuanto absolvió a Víctor Manuel Riscanevo Romero, Jaysuly y Andrea Riscanevo Chica respecto de la devolución a Protección S.A. de la suma de $50.946.199 y, en su lugar, los condene a devolver esa suma a mi representada.

Sobre costas proveerá según corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Marta Cecilia Ospina Oliveros. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de infracción directa «de los Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 13 artículos 59, 76, 77, y 78 de la Ley 100 de 1993 y 61 del Código General del Proceso, en relación con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

En su demostración señala, que los siguientes supuestos fácticos están por fuera de discusión: (i) el pago realizado por Protección SA a Víctor Manuel Riscanevo Romero, Jaysuly y Andrea Riscanevo Chica, por concepto de devolución de saldos; (ii) que este ascendió a $50.9461.199; (iii) que aquellos no tenían derecho a tal devolución, ni a la pensión de sobrevivientes; y, (iv) que fueron vinculados al proceso como litisconsortes necesarios por activa.

El reparo de la censora, se dirige a que el ad quem no los hubiera condenado a devolver la referida suma al Sistema General de Pensiones; además, que acorde con la naturaleza jurídica, la entrega del saldo de la cuenta individual a la masa sucesoral es incompatible con la pensión de sobrevivientes y que el juzgador de segundo grado «no tuvo en cuenta las implicaciones jurídicas que surgen de la circunstancia de haber sido vinculados los hijos del causante como litis consortes necesarios por activa, esto es, como posibles beneficiarios de los derechos pretendidos en el proceso».

Explica que el Tribunal ignoró que según los artículos 59 y 77 de la Ley 100 de 1993, las prestaciones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se financian con los «recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por las cotizaciones obligatorias, puesto que la Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 14 suma adicional a cargo de una compañía aseguradora está prevista para cuando los recursos en la cuenta individual no sean suficientes para financiar el monto de la pensión»; y razona que: De haber aplicado esta disposición normativa, habría tenido en cuenta la importancia de que la suma que estaba en la cuenta individual del afiliado, entregada a sus hijos, fuera reintegrada para poder financiar la pensión de sobrevivientes conferida a la compañera permanente que acreditó tener derecho.

El desconocimiento de las normas que, como los artículos 76 y 78 de la Ley 100 de 1993 gobiernan la devolución de saldos y la entrega de estos a los beneficiarios, le impidió al Ad quem tener en cuenta que esta son unas prestaciones accesorias y que la principal en materia de la cobertura de la muerte es la pensión de sobrevivientes, de suerte que esta es la que debe ser otorgada en principio como regla general y, por ello, el sistema debe procurar su reconocimiento por sobre las otras.

Agrega que no puede generarse una «desfinanciación de la cuenta individual del afiliado», pues, en su sentir, «debe prevalecer el derecho prestacional de la seguridad social, frente a la situación particular de unos causahabientes que reciben unas sumas que, en realidad, no le corresponden», y por lo tanto, «es indispensable la recuperación de los valores entregados a los afiliados o beneficiarios por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva».

A continuación, resalta que una decisión contraria va en contravía de los fines solidarios de la seguridad social; cita el contenido de la sentencia CSJ SL3464-2019, y concluye que: Del criterio jurisprudencial antes transcrito surge evidente la equivocación en la que incurrió el juez de segundo grado, en la cual incidió que, pese a que tuvo en cuenta que los señores Víctor Manuel Riscanevo Romero, Jaysuly y Andrea Riscanevo Chica Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 15 fueron vinculados como litis consorte por activa, esto es, que fueron vinculados en la misma posición jurídica de las demandantes, no le hizo producir efectos a esa forma de vinculación, pues, de haberlo hecho, habría concluido que, en esa condición, era posible que se tomaran decisiones en el proceso respecto de ellos relacionadas con el derecho materia del proceso, como lo es en este caso la devolución de lo que recibieron sin tener derecho, sin que fuera necesaria una demanda de reconvención o un mecanismo análogo.

Si el beneficiario del derecho a una pensión, como se ha visto, está obligado a devolver las sumas recibidas por concepto de devolución de saldos, con mayor razón esa consecuencia debe predicarse de quien aspira al derecho, pero no demuestra tener derecho a él, lo cual surge de lo que establece el artículo 61 del Código General del Proceso, al regular la figura jurídica a través de la cual fueron vinculados al proceso los hijos del afiliado, precepto que, así las cosas, fue desconocido.

Así, encuentra sin sentido que la solución jurídica se difiera a un proceso posterior, cuando ella «buscó la devolución de la suma pagada por devolución de saldos a través de un llamamiento en garantía, que no se halló procedente, y al contestar las demandas y proponer la excepción de pago fue enfática en que hizo entrega a los hijos del afiliado de las sumas […]».

VII. RÉPLICA Marta Cecilia Ospina Oliveros, en primer término, se queja de que, dado que el alcance de la impugnación se limita a la casación parcial de la sentencia, no cuenta con el requisito de la cuantía para que sea conocido el recurso extraordinario, para lo cual indica: […] lo que se quiere discutir en sede de casación es entonces una controversia por la suma EXACTA de: $50.964.199 entre la “Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección” y los señores: “Víctor Manuel Riscanevo Romero, Andrea y Jaysuly Riscanevo Chica” y obviamente esto es algo Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 16 accesorio en relación con unos terceros y no principal y además se tiene que no supera entonces aquí los ciento (sic) (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2021, como cuantía o interés para recurrir y expresamente con la manifestación de interponer una casación parcial se renuncia a la pretensión mayor.

Frente a lo debatido en el cargo, sostiene que, si bien la recurrente intentó llamar en garantía a los hijos del causante, y esta petición fue negada por el juzgado de instancia, quien en su lugar decidió vincularlos como litisconsortes necesarios por activa, aquella decisión no fue objeto de recurso; además indica que la casacionista no presentó demanda de reconvención para intentar la devolución de las sumas entregadas, y la fijación del litigio no abarcó ese tópico, por lo que considera que: […] el juez no podía dictar sentencia sino de conformidad con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda de conformidad con los artículos: 281 y 317 del Código General del Proceso, aplicables por analogía de conformidad con el artículo: 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, pues de haberlo hecho así atentaría contra el principio de la congruencia. La devolución de saldos entregados con culpa grave, o por error de parte de un fondo de pensiones no tiene asignado un trámite especial para poder obtener una condena a su reembolso, independientemente que dichos dineros sean un soporte esencial del régimen de Ahorro individual con solidaridad, según los artículos: 59, 76, 77y 78 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que los ejemplos jurisprudenciales citados «hacen relación a una misma persona, en cuyo caso al otorgar la pensión de sobrevivientes, procede la orden de devolución o compensación de las sumas de dinero pagadas por concepto de devolución de saldos», y considera que no es lo debatido, pues, en el presente caso, se trata de terceros frente a los que «lo único que se estableció es que no tenían derecho al pago de Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 17 una suma de dinero por devolución de saldos, amén que de haber sido demandados, podrían haber excepcionado “buena fe”, lo que eventualmente podría inclusive evitar la condena a la devolución de las sumas de dinero recibidas más la indexación».

En lo que respecta al argumento de la desfinanciación de la pensión, señala que la «devolución de saldos ocurrió por culpa o un error del fondo de pensiones, y no por decisión de la judicatura», y que su recuperación debía intentarse a través de «una demanda de reconvención o por una demanda aparte», lo que no ocurrió, por lo que «tampoco se violó de esta manera el artículo 61 del Código General del Proceso».

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad; esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 18 seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar, para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue este, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Sentado lo anterior y revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que en el alcance de la impugnación se incurre en una impropiedad, pues si bien es claro que pretende la casación parcial de la sentencia del juez Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 19 colegiado, en lo referido a la decisión frente a la devolución de las sumas pagadas a los hijos del causante, cuando se remite a lo que debe hacer la Sala convertida en instancia, indica: Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que revoque parcialmente la sentencia de primer grado solamente en cuanto absolvió a Víctor Manuel Riscanevo Romero, Jaysuly y Andrea Riscanevo Chica respecto de la devolución a Protección S.A. de la suma de $50.946.199 y, en su lugar, los condene a devolver esa suma a mi representada.

(subraya impuesta) Lo que dejaría sin piso los argumentos expuestos por ella misma, ya que, si se accediera a decidir en estos términos, tendría que confirmarse el derecho pensional en cabeza de las dos demandantes reputadas como compañeras permanentes, y la absolución a Seguros Bolívar SA, pues recuérdese que el a quo también resolvió:

PRIMERO: declarar que a las señoras Luz Marina Chica Sánchez cc 43.063.507 y Marta Cecilia Ospina Oliveros cc 21.611.067 sí les asiste derecho a que les sea reconocida, liquidada y pagada pensión de sobrevivencia por parte de Protección SA, por el fallecimiento de su compañero Víctor Julio Riscanevo. […]

SÉPTIMO: declarar que la llamada en garantía Seguros Bolívar SA realizó pago a (sic) AFP Protección SA por la suma de $152.334.267, suma de dinero que esta entidad, Seguros Bolívar SA, pagó a Protección SA para completar el pago eventual de la pensión de sobrevivencia a Marta Cecilia Ospina Oliveros, consecuencialmente, absolver a la demandada Seguros Bolívar SA de lo aquí pretendido por Protección S.A., en su calidad de llamada en garantía. Condenas que no se atacan en el referido alcance de la demanda de casación. Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 20 Es oportuno recordar el concepto que ha desarrollado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL26414-2006, en la que se dijo: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. (subraya impuesta) Por otro lado, se resalta que este medio de impugnación no puede ser utilizado para corregir situaciones procesales, ya que tales temáticas han debido ser resueltas en las oportunidades previstas por la ley, durante el trámite de las instancias, que prevén amplios medios para lograr ese cometido (CSJ SL, 7 jul. 2005, rad. 24925 reiterada en las CSJ SL3939-2019, CSJ SL2392-2019 y CSJ SL3869-2020).

Así, véase que la recurrente, alega que: […] la equivocación en la que incurrió el juez de segundo grado, en la cual incidió que, pese a que tuvo en cuenta que los señores Víctor Manuel Riscanevo Romero, Jaysuly y Andrea Riscanevo Chica fueron vinculados como litis consorte por activa, esto es, que fueron vinculados en la misma posición jurídica de las demandantes, no le hizo producir efectos a esa forma de vinculación, pues, de haberlo hecho, habría concluido que, en esa condición, era posible que se tomaran decisiones en el proceso respecto de ellos relacionadas con el derecho materia del proceso, como lo es en este caso la devolución de lo que recibieron sin tener derecho, sin que fuera necesaria una demanda de reconvención o un mecanismo análogo.

Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 21 Pero no es posible encontrar que, en su oportunidad procesal, la casacionista pretendiera tal devolución a través de un medio idóneo; interpusiera recursos contra la forma en que el juzgador de primer grado vinculó a los que reputa como sus deudores, o contra el auto que negó su llamamiento, siendo claro que cuando de obligaciones dinerarias se trata, las pretensiones y excepciones, en principio, son rogadas, y la AFP al contestar la demanda, se limitó a interponer las perentorias de pago y prescripción, sin elevar la petición que hoy alega.

Es claro que, en la primera instancia o al resolver el grado jurisdiccional de consulta (si lo hubiere), ante las facultades del juzgador (art. 48 CPTSS), de encontrarse probada una obligación a cargo de una de las partes, vinculadas a cualquier título, bien puede ordenarse lo correspondiente; máxime cuando se trata de dineros que financian la seguridad social; pero tal potestad está vedada para esta Sala, toda vez que el numeral 1.° del artículo 235 de la Carta Política le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación», y lo hoy pretendido es ajeno al propósito del recurso.

Se queja además la censura, de que no puede generarse una «desfinanciación de la cuenta individual del afiliado», pues en su sentir, «debe prevalecer el derecho prestacional de la seguridad social, frente a la situación particular de unos causahabientes que reciben unas sumas que, en realidad, no le corresponden», y por lo tanto considera que «es indispensable la recuperación de los valores entregados a los afiliados o Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 22 beneficiarios por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva»; no obstante, se reitera que las falencias de defensa en las que pudo haberse incurrido en las instancias, no pueden ser corregidas mediante el recurso extraordinario, ya que este: […] solo fue diseñado por el legislador para conocer de los errores in judicando, esto es, los que se han cometido en la propia sentencia que es motivo de cuestionamiento y no aquellos errores in procedendo, que son aquellos presentados en el transcurso de las instancias y que deben ser corregidos durante el trámite, a través de los recursos ordinarios previstos […] (CSJ SL2477- 2018).

Así, el escenario casacional no es el momento oportuno para esbozar inconformidades o pretensiones que debieron ser expuestas ante los falladores de instancia, dentro de las oportunidades correspondientes y a través de los mecanismos previstos legalmente, pues la Corte no puede arrogarse competencias que el legislador no le ha asignado. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas, en atención a que, si bien Marta Cecilia Ospina Oliveros presentó escrito de réplica, el recurso de casación iba dirigido únicamente contra los intereses de Víctor Manuel Riscanevo Romero, Durley Andrea Riscanevo Chica y Jaysuly Milena Riscanevo Chica, no teniendo aquella interés jurídico para oponerse. IX. DECISIÓN Radicación n.° 93207 SCLAJPT-10 V.00 23 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso instaurado por MARTA CECILIA OSPINA OLIVEROS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, al que fueron integrados como litisconsortes necesarios por activa DURLEY ANDREA RISCANEVO CHICA, JAYSULY MILENA RISCANEVO CHICA, VÍCTOR MANUEL RISCANEVO ROMERO y LUZ MARINA CHICA SÁNCHEZ, y como llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL1947-2023 Radicación n.º 93207 ACTA n.º 27 Demandante: Marta Cecilia Ospina Oliveros. Demandadas: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., fueron integrados como litisconsortes necesarios Durley Andrea, Jaysuly Milena Riscanevo Chica, Víctor Manuel Riscanevo Romero y Luz Marina Chica Sánchez y como llamada en garantía la Compañía de Seguros Bolívar S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto salvo mi voto, por las siguientes razones: A mi juicio, referirse a la ausencia del ejercicio de los remedios procesales para abordar el tema, implica incluir una discusión nueva en el debate, a pesar de que el origen del litigio está en el acceso a la pensión de sobrevivientes y la calidad de beneficiaria de la demandante. 2 Lo anterior implica además, desconocer el alcance real de la decisión del Tribunal, en el sentido que no se puede condenar al reconocimiento de la prestación y simultáneamente omitir alguna definición sobre el pago de la devolución de saldos que se hizo previamente, a otras personas distintas, en calidad de beneficiarios aparentes.

Ello creo que implica un error, en primer lugar porque estas dos son pagos excluyentes entre sí, que de proceder una no hay lugar a la otra. Y segundo término, porque se mantendría un pago hecho a quienes se resolvió y decidió, no tenían la calidad de beneficiarios, de ninguna de las dos prestaciones. De esta manera, se mantiene una decisión contraria a la ley no solo porque coexiste un pago de la pensión con una devolución de saldos, sino también porque esta última se adjudicó en cabeza de quien no tenía derecho.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA