SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1947-2020 Radicación n.° 70918 Acta 23 Bogotá, D. C., primero (1.º) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que JOSÉ IGNACIO QUINTERO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 31 de octubre de 2014, en el proceso ordinario que el recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme a lo previsto en el Decreto 758 de 1990, el retroactivo pensional, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación y las costas procesales. Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 2 En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 2 de noviembre de 1946, que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en total reunió 983.14 semanas, pues laboró 457.14 en el Departamento de Antioquia y cotizó 526 al ISS.

Indicó que el 30 de julio de 2009 reclamó a la entidad seguridad social la prestación de vejez y que esta por medio de Resolución n.º 0253 de 14 de enero de 2010 la negó bajo el argumento que no podía sumar los tiempos de servicios públicos y los cotizados al ISS, pues lo permitía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 y que bajo la Ley 71 de 1988 no acreditó los requisitos exigidos.

Por último, agregó que en este caso es aplicable el Decreto 758 de 1990, toda vez que supera 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (f.º 29 a 32). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos en que se fundamenta, aunque los aceptó todos, insistió en que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 es la única disposición que permite acumular los tiempos públicos y privados aportados o no a un ente de previsión social.

En su defensa, presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción, buena fe, Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 3 improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas (f.º 43 a 45). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 30 de abril de 2012, la Jueza Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuere apelada e impuso costas al actor (f.° 413 a 422).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, pues el recurso de apelación se presentó extemporáneamente, mediante sentencia de 31 de octubre de 2014 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión del a quo (f.º 432 a 452). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no se discutía en el proceso que: (i) el actor nació el 2 de noviembre de 1946 (f.º 28) y es beneficiario del régimen de transición;

(ii) a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones laboraba para una entidad pública del orden territorial sin cotizar al ISS; (iii) prestó servicios a empleadores del sector privado con cotizaciones al ISS entre el 18 de octubre de 1985 y el 7 de enero de 1988 (f.º 92); (iv) laboró al Departamento de Antioquia del 20 de Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 4 enero de 1988 al 4 de diciembre de 2005, período en el que aportó al ISS desde el 2 de enero de 1997 hasta el final de tal vínculo (f.º 65 a 70), y (v) por medio de Resolución n.º 0253 de 2010, confirmadas por las n.º 021700 de 19 de noviembre de 2010 y 017777 de 8 de julio de 2011, la administradora de pensiones negó la prestación reclamada (f.º 46 a 48, 72, 61 a 64).

Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si en este caso era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año o, en su defecto, la Ley 71 de 1988. Al respecto, indicó que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad proteger las expectativas de las personas cercanas a pensionarse, a quienes les preservó los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones, que para el caso del sector público del orden territorial fue el 30 de junio de 1995, conforme al artículo 151 ibidem.

Sobre la anterior prerrogativa, señaló que para acceder a ella no solo debía acreditarse la edad de 40 o 35 años si era hombre o mujer, respectivamente o, 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, sino también estar amparado por una ley previa. En este último sentido, precisó que tal beneficio no podía extenderse «al régimen al que se encontrare afiliado en cualquier momento el Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 5 asegurado, sino únicamente al que tenía a la entrada en vigencia del sistema».

En esa dirección, asentó que si bien el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales entre el 18 de octubre de 1985 y el 7 de enero de 1988 con empleadores del sector privado, lo cierto es que estaba vinculado con el Departamento de Antioquia al momento de inicio de la Ley 100 de 1993, por lo que los regímenes anteriores en los que estaba incurso eran los regulados por las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 y no el del Acuerdo 049 de 1990.

Además, destacó que no era viable acudir al principio de favorabilidad, pues solo era relevante ante dos normas aplicables, que no era el caso del referido reglamento del ISS. En gracia de discusión, precisó que el Acuerdo 049 de 1990 se sustentaba únicamente en semanas cotizadas y no permitía acumular tiempos sin aportes. Expuso que tal condición no se desvirtuaba por el hecho que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresara que las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios de la transición eran las contenidas en esa ley, entre las cuales estaban las reglas del precepto 33 ibidem, que avalaba la sumatoria pretendida.

Lo anterior, por cuanto los criterios que fijan la forma de contabilizar las cotizaciones «se encuentra[n] incluido[s] en el elemento denominado “el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas”», no solo de forma cuantitativa -número de semanas requeridas- sino cualitativa –«qué es lo que debe convidarse (sic) como tiempo de servicio»–.

Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 6 Por último, explicó que la aplicación de la norma anterior debía ser en los mismos términos en que fue concebida, previamente a la creación del sistema de pensiones, pues, de lo contrario, habría un trato «más privilegiado» para los beneficiarios del régimen de transición frente a los que se pensionaron en pleno vigor de dicho acuerdo, toda vez que a los primeros no se les exigiría semanas efectivamente cotizadas.

En apoyo, aludió a la sentencia CSJ SL42191, 6 sep. 2012. Asimismo, expuso que tampoco se acreditaron los presupuestos establecidos en la Ley 71 de 1988, toda vez que el actor reunió 989.57 semanas entre lo cotizado al ISS - 532.29- y el tiempo sin aportes en el Departamento de Antioquia -457.28-, cuando requería 1028 (f.º 432 a 452). IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el fallo de la a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica. Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la 797 de 2003, en relación con el 1.º de la Ley 33 de 1985, 48 y 53 de la Carta Fundamental, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que no discute que es beneficiario del régimen de transición, que laboró para empleadores del sector privado durante 1985 y desde 1987 se vinculó al sector público y, que por dicho tiempo, ajustó más de 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad. Asegura que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque desconoció que este sí permite aplicar entre varios regímenes posibles el más ventajoso.

Afirma que, en su caso, es el Acuerdo 049 de 1990, que también lo cobijó con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella ley y le permitía pensionarse con 60 años de edad y 500 semanas de cotización «en los últimos 20 años», requisitos que cumplió. Para reforzar su criterio, aludió a la sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140 y a los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

Expone que los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo exigen aplicar el principio de favorabilidad Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 8 cuando existan dos o más interpretaciones válidas sobre un mismo asunto, y que ese postulado es pertinente en este asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA La opositora aduce que la proposición jurídica es inadecuada, debido a que acusa los artículos 48 y 53 constitucionales por interpretación errónea y aplicación indebida. Respecto al asunto de fondo, consideró que el Tribunal acogió una de las interpretaciones válidas que emana del texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativa a que se aplica la norma anterior del régimen pensional al que se encontraba vinculado el afiliado.

Por lo tanto, afirma que debe respetarse esa exégesis en virtud de la autonomía que le asiste al juez para así no convertir el recurso extraordinario en una tercera instancia. VIII. CONSIDERACIONES La Corte advierte que la imprecisión a la que se refiere la opositora en modo alguno impide el estudio de fondo del recurso, pues las demás normas están adecuadamente denunciadas, acordes con la vía escogida y al desarrollo de la acusación. Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 9 Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) el accionante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) entre el 18 de octubre de 1985 y el 7 de enero de 1988 cotizó al ISS a través de empleadores del sector privado, y (iii) laboró en el Departamento de Antioquia del 20 de enero de 1988 al 4 de diciembre de 2005, período durante el cual aportó al mencionado instituto desde el 2 de enero de 1997 hasta el extremo final de ese vínculo (f.º 65 a 70).

Así, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al determinar el régimen pensional anterior aplicable al actor y, por esa vía, asentar que no lo era el previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala desarrollará los siguientes puntos: (i) la posibilidad legal de concurrencia de régimen pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990. 1.

Posibilidad legal de concurrencia de regímenes pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 La Corporación señala de entrada que reiterada y pacíficamente su jurisprudencia ha adoctrinado que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es perfectamente viable que en un Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliado concurran dos o más regímenes pensionales anteriores, los cuales pueden tener la potencialidad de ser aplicables en tanto cumpla con los requisitos en ellos establecidos (CSJ SL, 27 may. 2009, rdo. 33140, CSJ SL5987-2016, CSJ SL16516-2016 y CSJ SL6004-2017).

Precisamente, en la primera de las sentencias referidas, explicó: ( ) desde el punto de vista de legal, en una misma persona puede concurrir, por ejemplo, un régimen especial con uno general, desde luego, si los supuestos fácticos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se verifican, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el “régimen anterior al cual se encuentran afiliados” al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”.

Conforme lo anterior, de acuerdo a los vínculos laborales que tuvo el accionante antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, era factible analizar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990. Este último, debido a que laboró con empleadores del sector privado con cotizaciones efectivas al ISS.

Así las cosas, era obligatorio y no solo en gracia de discusión estudiar los efectos jurídicos de la norma invocada desde el inicio de este juicio, en el marco de las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 11 De modo que el juez plural incurrió en el yerro que le endilga el recurrente, en tanto restringió el régimen anterior a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Por lo tanto, en ese sentido el cargo es fundado. 2. Sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990 En este punto, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988.

En este sentido, la Sala predicó que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 solo podía configurarse con el cumplimiento de las edades mínimas allí previstas y un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a éstas o 1000 semanas en cualquier época, bajo el presupuesto que éstas fueran efectivamente aportadas al ISS y en los términos fijados por sus reglamentos.

Asimismo, la jurisprudencia de la casación del trabajo resaltó que el legislador en el año 1993 dispuso el cómputo de tiempos públicos y privados para el acceso a la pensión de Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 12 vejez, a través de lo dispuesto en el parágrafo 1.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que éste resultaba aplicable a las pensiones gobernadas en su integridad por esta normativa.

En la sentencia CSJ SL032-2018, la Sala indicó: En la sentencia SL16104-2014, esta Sala de la Corte sostuvo: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461- 2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

“Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 13 entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Este criterio ha sido reiterado por la Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL13153- 2016, CSJ SL8439-2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL4271-2017 y, más recientemente, en los fallos CSL SL5514-2018, CSJ SL4541-2018, CSJ SL5614-2019, CSJ SL5580-2019, CSJ5113-2019, CSJ SL4753-2019, CSJ SL4740-2019, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020.

No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 14 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 15 expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 16 lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 17 prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Por último, la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 18 En todo caso, es importante destacar que la Ley 100 de 1993 pretendió superar las deficiencias del anterior sistema pensional caracterizado por la baja cobertura, la fragmentación o multiplicidad de regímenes y la inequidad, para así garantizar progresivamente la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de todos los habitantes del territorio nacional.

En estos objetivos transitan los principios de integralidad y universalidad - preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política-, que son fiel desarrollo de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y procuran la garantía progresiva de la seguridad social, como los preceptos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C-504-2007) o el 9.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Sin duda alguna, con la Ley 100 de 1993 estos mandatos fueron maximizados al permitir que más personas pudieran acceder a una pensión de vejez en condiciones de igualdad y bajo la premisa de que debían computarse las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema o, a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como los tiempos de trabajo sin aportes.

En efecto, el propósito de unicidad normativa y sistémica de la ley en comento fue ponerle fin a la injusticia de no conceder pensiones a personas que cumplían el mismo tiempo de trabajo, pero cuyo valor y eficacia frente a la Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 19 generación de la protección del riesgo difería de acuerdo al segmento en el que se prestaba.

Nótese que si la persona laboraba durante 500 semanas en los 20 años anteriores a la misma edad mínima pensional fijada para los hombres en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, solo accedía al beneficio si las cotizaba en su integridad al ISS, restricción que fue eliminada. No se trató entonces de un privilegio otorgado por el legislador a los beneficiarios del régimen de transición, sino de darle contenido y valor al hecho de trabajar (CSJ SL14215-2017).

Por otra parte, el legislador de 1993 no concibió la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, sino que procuró que sus efectos jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional.

Por tanto, si la seguridad social se pensara bajo la óptica objeto de reflexión, no podrían existir avances legislativos dirigidos a conseguir una mayor cobertura en materia de pensiones, porque entonces se configurarían tratos desiguales frente a quienes sí pudieron tener protección del sistema en un estado de cosas que, para otros, no les significaba la misma salvaguarda, lo que sería un sinsentido.

Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 20 Por lo expuesto, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las mismas consideraciones señaladas en casación para concluir que el accionante tiene derecho a que se computen todos sus tiempos de trabajo a fin de determinar la procedencia de la pensión de vejez conforme a las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el régimen de transición establecido en el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario.

Al respecto, conforme la historia laboral aportada por la demandada (f.º 65 a 71), así como los certificados de información laboral y de salario base para calcular bonos pensionales y pensiones (f.º 19 y 20), se evidencia que entre lo efectivamente aportado al ISS y el tiempo servido sin cotización al Departamento de Antioquia, el actor laboró 919.28 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años, esto es, entre el 2 de noviembre de 1986 y el 2 de noviembre de 2006, y 985.85 semanas en toda su vida laboral.

Por tanto, cumple cabalmente los requisitos del citado precepto 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 21 En consecuencia, el actor tiene derecho a disfrutar de tal prestación a partir del 1.º de septiembre de 2009, con los ajustes anuales de ley, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pues de la historia laboral mencionada se advierte que aquel cotizó efectivamente hasta el 31 de agosto de 2009 y que en este mes reportó su novedad de retiro del sistema de pensiones.

Ahora, comoquiera que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la adquisición del derecho pensional transcurrieron más de 10 años, el ingreso base de liquidación debe computarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Así, en atención a que reunió 985.85 semanas, solo se tomará el promedio de los salarios con los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.

Pues bien, realizadas las operaciones de rigor, se obtiene un salario base de $963.161, tal y como se detalla a continuación: Año Desde Hasta Días laborados IBC IBC Actualizado Salario promedio 1996 1/11/1996 30/11/1996 26 242.473 776.357 5.607 1996 1/12/1996 31/12/1996 30 205.169 656.917 5.474 1997 1/01/1997 31/01/1997 30 289.102 760.909 6.341 1997 1/02/1997 28/02/1997 30 261.125 687.275 5.727 1997 1/03/1997 31/03/1997 30 289.102 760.909 6.341 1997 1/04/1997 30/04/1997 30 279.776 736.364 6.136 1997 1/05/1997 31/05/1997 30 289.102 760.909 6.341 1997 1/06/1997 30/06/1997 4 37.304 98.183 109 1997 1/07/1997 31/07/1997 30 289.102 760.909 6.341 1997 1/08/1997 31/08/1997 14 130.562 343.636 1.336 1997 1/09/1997 30/09/1997 30 279.776 736.364 6.136 1997 1/10/1997 31/10/1997 30 719.605 1.893.983 15.783 1997 1/11/1997 30/11/1997 30 343.398 903.815 7.532 1997 1/12/1997 31/12/1997 30 354.844 933.941 7.783 1998 1/01/1998 31/01/1998 30 433.300 969.059 8.075 Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 22 Año Desde Hasta Días laborados IBC IBC Actualizado Salario promedio 1998 1/02/1998 28/02/1998 30 433.300 969.059 8.075 1998 1/03/1998 31/03/1998 30 433.300 969.059 8.075 1998 1/04/1998 30/04/1998 30 419.368 937.901 7.816 1998 1/05/1998 31/05/1998 30 433.000 968.388 8.070 1998 1/06/1998 30/06/1998 30 433.000 968.388 8.070 1998 1/07/1998 31/07/1998 30 433.000 968.388 8.070 1998 1/08/1998 31/08/1998 30 433.000 968.388 8.070 1998 1/09/1998 30/09/1998 30 419.000 937.078 7.809 1998 1/10/1998 31/10/1998 30 433.000 968.388 8.070 1998 1/11/1998 30/11/1998 30 419.000 937.078 7.809 1998 1/12/1998 31/12/1998 30 433.000 968.388 8.070 1999 1/01/1999 31/01/1999 30 433.000 829.857 6.915 1999 1/02/1999 28/02/1999 30 391.564 750.444 6.254 1999 1/03/1999 31/03/1999 30 434.000 831.774 6.931 1999 1/04/1999 30/04/1999 30 419.000 803.026 6.692 1999 1/05/1999 31/05/1999 30 433.000 829.857 6.915 1999 1/06/1999 30/06/1999 30 419.000 803.026 6.692 1999 1/07/1999 31/07/1999 30 433.000 829.857 6.915 1999 1/08/1999 31/08/1999 30 433.000 829.857 6.915 1999 1/09/1999 30/09/1999 4 419.000 803.026 892 1999 1/10/1999 31/10/1999 30 433.000 829.857 6.915 1999 1/11/1999 30/11/1999 30 619.000 1.186.332 9.886 1999 1/12/1999 31/12/1999 30 514.000 985.096 8.209 2000 1/01/2000 31/01/2000 30 573.000 1.005.162 8.376 2000 1/02/2000 29/02/2000 30 536.000 940.256 7.835 2000 1/03/2000 31/03/2000 30 573.000 1.005.162 8.376 2000 1/04/2000 30/04/2000 30 555.000 973.586 8.113 2000 1/05/2000 31/05/2000 30 573.000 1.005.162 8.376 2000 1/06/2000 30/06/2000 30 555.000 973.586 8.113 2000 1/07/2000 31/07/2000 30 573.000 1.005.162 8.376 2000 1/08/2000 31/08/2000 30 573.000 1.005.162 8.376 2000 1/09/2000 30/09/2000 30 555.000 973.586 8.113 2000 1/10/2000 31/10/2000 30 1.031.000 1.808.590 15.072 2000 1/11/2000 30/11/2000 30 555.000 973.586 8.113 2000 1/12/2000 31/12/2000 30 573.000 1.005.162 8.376 2001 1/01/2001 31/01/2001 30 632.000 1.019.496 8.496 2001 1/02/2001 28/02/2001 30 571.000 921.095 7.676 2001 1/03/2001 31/03/2001 30 632.000 1.019.496 8.496 2001 1/04/2001 30/04/2001 30 612.000 987.234 8.227 2001 1/05/2001 31/05/2001 30 632.000 1.019.496 8.496 2001 1/06/2001 30/06/2001 30 612.000 987.234 8.227 2001 1/07/2001 31/07/2001 30 632.000 1.019.496 8.496 2001 1/08/2001 31/08/2001 30 632.000 1.019.496 8.496 2001 1/09/2001 30/09/2001 30 612.000 987.234 8.227 2001 1/10/2001 31/10/2001 30 632.000 1.019.496 8.496 2001 1/11/2001 30/11/2001 30 612.000 987.234 8.227 Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 23 Año Desde Hasta Días laborados IBC IBC Actualizado Salario promedio 2001 1/12/2001 31/12/2001 30 632.000 1.019.496 8.496 2002 1/01/2002 31/01/2002 30 688.000 1.030.966 8.591 2002 1/02/2002 28/02/2002 30 621.000 930.567 7.755 2002 1/03/2002 31/03/2002 30 688.000 1.030.966 8.591 2002 1/04/2002 30/04/2002 30 666.000 997.999 8.317 2002 1/05/2002 31/05/2002 30 688.000 1.030.966 8.591 2002 1/06/2002 30/06/2002 30 666.000 997.999 8.317 2002 1/07/2002 31/07/2002 30 688.000 1.030.966 8.591 2002 1/08/2002 31/08/2002 30 688.000 1.030.966 8.591 2002 1/09/2002 30/09/2002 30 666.000 997.999 8.317 2002 1/10/2002 31/10/2002 30 688.000 1.030.966 8.591 2002 1/11/2002 30/11/2002 30 666.000 997.999 8.317 2002 1/12/2002 31/12/2002 30 688.000 1.030.966 8.591 2003 1/01/2003 31/01/2003 30 687.968 963.680 8.031 2003 1/02/2003 28/02/2003 30 628.058 879.760 7.331 2003 1/03/2003 31/03/2003 30 696.845 976.114 8.134 2003 1/04/2003 30/04/2003 0 - 0 0 2003 1/05/2003 31/05/2003 30 749.816 1.050.314 8.753 2003 1/06/2003 30/06/2003 30 725.628 1.016.433 8.470 2003 1/07/2003 31/07/2003 30 749.816 1.050.314 8.753 2003 1/08/2003 31/08/2003 30 749.816 1.050.314 8.753 2003 1/09/2003 30/09/2003 30 725.628 1.016.433 8.470 2003 1/10/2003 31/10/2003 30 749.816 1.050.314 8.753 2003 1/11/2003 30/11/2003 30 726.000 1.016.954 8.475 2003 1/12/2003 31/12/2003 30 750.000 1.050.572 8.755 2004 1/01/2004 31/01/2004 30 810.000 1.065.348 8.878 2004 1/02/2004 29/02/2004 30 766.000 1.007.477 8.396 2004 1/03/2004 31/03/2004 30 819.000 1.077.185 8.977 2004 1/04/2004 30/04/2004 30 784.000 1.031.151 8.593 2004 1/05/2004 31/05/2004 30 810.000 1.065.348 8.878 2004 1/06/2004 30/06/2004 30 784.000 1.031.151 8.593 2004 1/07/2004 31/07/2004 30 810.000 1.065.348 8.878 2004 1/08/2004 31/08/2004 30 810.000 1.065.348 8.878 2004 1/09/2004 30/09/2004 30 784.000 1.031.151 8.593 2004 1/10/2004 31/10/2004 30 810.000 1.065.348 8.878 2004 1/11/2004 30/11/2004 30 784.000 1.031.151 8.593 2004 1/12/2004 31/12/2004 30 810.000 1.065.348 8.878 2005 1/01/2005 31/01/2005 30 810.000 1.009.787 8.415 2005 1/02/2005 28/02/2005 30 738.000 920.029 7.667 2005 1/03/2005 31/03/2005 30 819.000 1.021.007 8.508 2005 1/04/2005 30/04/2005 30 784.000 977.375 8.145 2005 1/05/2005 31/05/2005 30 810.000 1.009.787 8.415 2005 1/06/2005 30/06/2005 30 784.000 977.375 8.145 2005 1/07/2005 31/07/2005 30 810.000 1.009.787 8.415 2005 1/08/2005 31/08/2005 30 810.000 1.009.787 8.415 2005 1/09/2005 30/09/2005 30 810.000 1.009.787 8.415 Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 24 Año Desde Hasta Días laborados IBC IBC Actualizado Salario promedio 2005 1/10/2005 31/10/2005 30 810.000 1.009.787 8.415 2005 1/11/2005 30/11/2005 30 810.000 1.009.787 8.415 2005 1/12/2005 31/12/2005 1 26.000 32.413 9 2008 1/05/2008 11/05/2008 11 338.400 364.399 1.113 2008 1/06/2008 30/06/2008 30 923.000 993.912 8.283 2008 1/07/2008 31/07/2008 30 923.000 993.912 8.283 2008 1/08/2008 31/08/2008 30 461.500 496.956 4.141 2008 1/09/2008 30/09/2008 30 461.500 496.956 4.141 2008 1/10/2008 31/10/2008 30 461.500 496.956 4.141 2008 1/11/2008 30/11/2008 30 923.000 993.912 8.283 2008 1/12/2008 31/12/2008 0 - 0 0 2009 1/01/2009 31/01/2009 30 923.000 923.000 7.692 2009 1/02/2009 28/02/2009 30 994.000 994.000 8.283 2009 1/03/2009 31/03/2009 30 994.000 994.000 8.283 2009 1/04/2009 30/04/2009 30 994.000 994.000 8.283 2009 1/05/2009 31/05/2009 30 994.000 994.000 8.283 2009 1/06/2009 30/06/2009 30 994.000 994.000 8.283 2009 1/07/2009 31/07/2009 30 994.000 994.000 8.283 2009 1/08/2009 31/08/2009 30 994.000 994.000 8.283 963.161 A esta base económica se le aplica una tasa de reemplazo del 72% (artículo 20 Acuerdo 049 de 1990), y se obtiene un monto inicial de $693.476.

Por otra parte, es preciso señalar que, en relación con la prescripción que alegó la accionada, no es procedente su declaratoria porque el derecho se hizo exigible el 1.º de septiembre de 2009 y la demanda se presentó el 16 de diciembre de 2010 (f.º 32), de modo que no transcurrió el plazo trienal estipulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Asimismo, en atención a que la prestación se adquirió con anterioridad al 31 de julio de 2011 y es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, el demandante Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 25 tiene derecho a 14 mesadas anuales, de acuerdo con el artículo 1.º, parágrafo 6.º del Acto Legislativo 01 de 2005. Por tanto, por concepto de retroactivo pensional, la entidad de seguridad social adeuda al demandante la suma de $127.396.796, según se explica en el siguiente cuadro: Año Pagos por año Valor de la mesada Retroactivo pensional Indexación del retroactivo 2009 5 $ 693.476 $ 3.467.381 $ 1.657.559 2010 14 $ 707.346 $ 9.902.839 $ 4.391.277 2011 14 $ 729.769 $ 10.216.759 $ 4.038.850 2012 14 $ 756.989 $ 10.597.844 $ 3.758.892 2013 14 $ 775.459 $ 10.856.432 $ 3.557.063 2014 14 $ 790.503 $ 11.067.047 $ 3.188.464 2015 14 $ 819.436 $ 11.472.100 $ 2.559.641 2016 14 $ 874.912 $ 12.248.762 $ 1.705.634 2017 14 $ 925.219 $ 12.953.065 $ 1.220.649 2018 14 $ 963.060 $ 13.482.846 $ 814.388 2019 14 $ 993.686 $ 13.911.600 $ 329.067 2020 7 $1.031.446 $ 7.220.121 $ 4.128 TOTALES $127.396.796 $27.225.614 Y respecto de los intereses moratorios, estos no son procedentes, toda vez que la pensión de vejez se otorga con fundamento en un cambio de jurisprudencia (CSJ SL4650- 2017).

En su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple transcurrir del tiempo. A la fecha de esta sentencia, este concepto asciende a $27.225.614, sin perjuicio de la que se cause hasta el pago efectivo de la obligación. Este valor se explica en el cuadro antes relacionado.

Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 26 Por último, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliado el actor.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 31 de octubre de 2014, en el proceso ordinario que JOSÉ IGNACIO QUINTERO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que la Jueza Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió el 30 de abril de 2012 para, en su lugar, CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a JOSÉ IGNACIO QUINTERO la pensión de vejez, a partir del 1.º de septiembre de 2009, conforme lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 27 049 de 1990, en cuantía inicial de $693.476, con los ajustes legales anuales y catorce mesadas al año. Asimismo, el ISS deberá pagar el retroactivo pensional, que a la fecha del fallo asciende a $127.396.796 y su indexación a $27.225.614, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación.

SEGUNDO: Colpensiones deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 29 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 8 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 1 de julio de 2020 SECRETARIA____________________________________ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL1947-2020 Radicación n.° 70918 Referencia: demanda promovida por JOSÉ IGNACIO QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES..

Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, en este especial asunto, por lo que pasa a explicarse a continuación. Como lo precisa el presente fallo, era un añoso criterio jurisprudencial de esta Sala, la improcedencia de sumar semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con los EXP. 70918 Salvamento de Voto 2 tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, postura que siempre tuvo sustento el hecho de que esa normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo en su momento la Ley 71 de 1988.

Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expone la mayoría de la Sala, para la rectificación jurisprudencial son sugestivos, plausibles y, en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia, lo que se pasa por alto en esta decisión, es el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». Y se afirma lo anterior, porque nada dice la Sala respecto del aludido argumento, esto es, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previó la posibilidad de hacer la referida sumatoria, como tampoco se ocupa de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».

EXP. 70918 Salvamento de Voto 3 En mi criterio, con la precitada norma cuyo tener literal es mas que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo del que me aparto «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes», y si bien buscó y busca unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contiene otras «anteriores sobre la misma materia».

Ahora, no puede ser de recibo el argumento expuesto en la sentencia de la que me aparto, según el cual, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantuvo vigente del sistema pensional anterior la edad, el tiempo y monto, «entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social», pues es claro que si el tiempo se rige por las disposiciones anteriores, no resulta acertado que la forma de computarlo no se le de el mismo tratamiento.

En resumen, lo que hace la rectificación jurisprudencial de la mayoría de la Sala, es hacer una mixtura de la regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con plena desconocimiento de los postulados constitucionales y legales ya referidos.

EXP. 70918 Salvamento de Voto 4 Adicionalmente, considero que en este caso, no resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto tal y como quedó establecido en la presente providencia, el demandante no cotizó al ISS en vigencia de dicha preceptiva, ya que las cotizaciones a dicho instituto se efectuaron entre el 18 de octubre de 1985 y el 7 de enero de 1988 y, posteriormente desde el 2 de enero de 1997 hasta el final de tal vínculo, de manera que no tenía una expectativa legítima susceptible de protección a la luz de la referida normativa.

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. Magistrado ÍVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n°70918 REFERENCIA: JOSÉ IGNACIO QUINTERO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto toda vez que considero que esta decisión, que quiebra una línea jurisprudencial sólida y consolidada, no se aviene al concepto de justicia que se deriva de los objetivos de universalización, eficiencia y progresividad que persigue el servicio público de la seguridad social, por las razones que a continuación paso a explicar.

Estimo que la posición mayoritaria incurre en un inadecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la lleva a darle un alcance que no tuvo ni tiene el régimen de transición propiamente dicho. Obsérvese que este precepto no se dedica única y exclusivamente a las normas de tránsito entre la legislación derogada y la vigente, lo que conocemos como régimen de transición, sino que también Radicación n.° 70918 2 hace alusión a los derechos adquiridos y a los cambios normativos ordinarios dentro del Sistema General de Pensiones.

Veamos: A. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Un primer ejercicio nos invita a revisar la estructura original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las reformas legales posteriores ni las declaratorias de inexequibilidad realizadas:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años Radicación n.° 70918 3 de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

De una lectura desprevenida aflora que la norma tiene diferentes objetivos de protección. Me permito revisarlos uno a uno: 1. Derechos Adquiridos El inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

Radicación n.° 70918 4 Aunque técnicamente los derechos adquiridos no pueden ser modificados ni derogados por la ley posterior, por tanto, no deben hacer parte de los regímenes de transición, este inciso reafirma lo establecido en el artículo 11 del mismo marco normativo. A nuestro juicio, lo más importante es que reconoce que el derecho se adquiere con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez. 2.

Régimen de transición Los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 36, indican: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Radicación n.° 70918 5 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Estos incisos del artículo 36 regulan el régimen de transición entre la normatividad inmediatamente anterior y la nueva que configura el Sistema General de Pensiones.

Dado que se trataba de integrar en un solo texto todos los esquemas pensionales de prestación definida vigentes con anterioridad al sistema general de pensiones, que no fueron exceptuados expresamente por el artículo 279, con el nuevo régimen de prima media con prestación definida, y la incompatilidad que se genera por sus mecanismos financieros excluyentes (capitalización colectiva versus capitalización individual), la norma instituyó como renuncia voluntaria al régimen de transición el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, además, para reafirmar esta consecuencia, se estableció expresamente que la transición no se recupera por un posterior nuevo traslado al régimen de prima media. 3.

Cambios futuros legislados para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en relación con la pensión ordinaria de vejez El inciso 1º y el parágrafo del artículo 36, enseñan:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Radicación n.° 70918 6 PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

El artículo 19 del Decreto 1650 de 1977 estableció como régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, el de prima media escalonada. De ahí, que cuando se optó por unificar los regímenes pensionales preexistentes, todos de prestación definida, en torno al esquema financiero del seguro adoptado por el Instituto de Seguros Sociales, se definió uno solo denominado «Régimen de prima media con prestación definida».

Atrás quedaron los sistemas de reparto. Ello explica por qué el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, como regla general, dispuso que será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para este régimen, prima media con prestación definida, se adoptaron las edades mínimas para acceder a la pensión fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, que eran de 55 años para las mujeres y de 60 para los hombres, conforme se constata de la lectura del primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el parágrafo 4º ibídem dispuso que:

PARÁGRAFO 4 º. A partir del primero (1o) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer o sesenta y dos (62) años si es hombre. Radicación n.° 70918 7 Como se infiere claramente, la norma trazó un cambio futuro en la edad de pensión, razón por la cual el legislador debió reafirmar esta situación en el inciso 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues técnicamente se trata de un cambio normativo.

Pero, además siendo la norma consecuente con el parágrafo 1º del artículo 33 del texto normativo, que establece cuáles son los tiempos válidos para la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media, el parágrafo del artículo 36 replicó dichos tiempos válidos. En otras palabras, el inciso 1º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan la edad y tiempos válidos de pensión que deben ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media con prestación definida, de que trata el artículo 33 de dicha normativa, dados los cambios que en las edades de pensión se establecieron para el año 2014.

En ningún caso estos preceptos regulan las edades ni los tiempos válidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición pues, expresamente, el inciso 2º del multimencionado artículo consagró que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Para no dejar dudas sobre ello, el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, instituyó: Radicación n.° 70918 8 Artículo 3o. Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994.

(Subrayas mías) Es palmario entonces, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene diferentes objetivos de protección que no deben ser confundidos, como me temo que lo fueron, y menos ser mezclados para obtener un resultado paternalista, pues ello trae como consecuencia que la política pública de pensiones, y el concepto de justicia que subyace a la misma, no brinde el resultado esperado en términos del objetivo social que se persigue.

B. El régimen de los seguros sociales obligatorios En primer lugar, es patente que para tener derecho a las prestaciones del seguro social obligatorio debía existir afiliación expresa a dicho instituto. Los artículos 13 a 16 del Decreto 1650 de 1977, señalan: Artículo 13. De la afiliación del régimen. Para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen.

Artículo 14. Del concepto de afiliación. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. Radicación n.° 70918 9 Artículo 15. De la reglamentación de la afiliación. Los reglamentos generales de los seguros sociales obligatorios señalarán la forma y oportunidad de la afiliación, las sanciones por el incumplimiento en efectuarla y, en todo caso, el derecho del trabajador para exigirla por sí mismo.

Artículo 16. De los beneficios y derecho habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes. La afiliación al Instituto de Seguros Sociales es entonces el instrumento que permite al ciudadano ser beneficiario de las prestaciones que este otorgaba. El Decreto 3063 de 1989, que aprobó el reglamento en sus artículos 8 y 10, dice: Artículo 8° AFILIADO. Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos.

Artículo 11. ASEGURADO. Se entiende por asegurado al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la persona natural que por haber cumplido con los requisitos establecidos en los respectivos Reglamentos se encuentra amparada contra las contingencias propias de los Seguros Sociales Obligatorios. Así las cosas, es totalmente cristalino que, desde siempre, pero en especial a la vigencia del sistema general de pensiones, se entiende por afiliado el que cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios y por asegurado el que ha cumplido con los requisitos de los respectivos reglamentos, básicamente, tratándose de invalidez, vejez y muerte, las Radicación n.° 70918 10 semanas de cotización a dicho Instituto, no a otras entidades.

Pero quizás lo más importante es que, para el Instituto de Seguros Sociales, como arriba se advirtió, se adoptó la técnica financiera de la prima media escalonada, propia del seguro social, que exige que los afiliados se encuentren asegurados y cotizando (pagando las primas de seguro) al ente asegurador. Entonces, el pago de las prestaciones se supedita al cumplimiento estricto del deber sufragar el aporte por las semanas de cotización exigidas (pago de la prima), reitero, al asegurador.

Así, la estructura técnica establecida para el seguro social niega cualquier posibilidad de administrar pensiones en régimen de reparto simple, dado que no se trata de «acumulación de tiempos» sino de cancelar verdaderas primas de seguro, a través de los aportes mensuales para asegurar el pago de las prestaciones que se derivan de los riesgos, en este asunto específico, de la invalidez, la vejez y la muerte.

El contexto trazado se desprende, sin esfuerzo alguno, de la lectura desprevenida de las siguientes normas del acuerdo inmediatamente referido. Artículo 20. COTIZACION. Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. […] Artículo 21. APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. […] Radicación n.° 70918 11 Por último, los incisos 6 y 7 del artículo 79 del mencionado acuerdo, rezan: Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.

Así es como, finalmente, se instituye en términos de semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales los requisitos de acceso a cada una de las prestaciones que ofrece el seguro social, pero en especial, el seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM. A guisa de ejemplo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece: Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

De esta manera es claro que el régimen de los seguros sociales obligatorios se fundamenta en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador. En caso alguno, la norma escindió o siquiera permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre varias aseguradoras para luego permitir la suma de tiempos Radicación n.° 70918 12 cotizados entre ellas con el fin de cubrir el riesgo asumido, en este caso, la pensión de vejez.

En otras palabras, en el país, hasta 1988, no existía posibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos de aportes o servicios al sector público para acceder a las prestaciones ofrecidas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, ni de sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicios o aportes exigidos por las normas del sector público para acceder a las pensiones de jubilación vigentes.

C. La solución normativa: la pensión de jubilación por aportes La imposibilidad legal de sumar los tiempos de cotización al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de aportes al sector público fue lo que dio origen a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Al respecto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47 del 29 de marzo de 1990, sostuvo: a) Para resolver la cuestión planteada, la Corte debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, aunque sea su parágrafo solo lo demandado, porque entre una y otra parte de aquel, existe una estrecha relación de dependencia. En efecto, el citado artículo 7º establece la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por los empleados oficiales, es decir, trabajadores oficiales y empleados públicos y por los trabajadores particulares, en el evento de que estos acrediten la acumulación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisariar o distrital, con los efectuados ante el Instituto de los Seguros Sociales; esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es posible Radicación n.° 70918 13 acceder a la prestación jubilatoria, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria, cuando la suma de aquellos equivalgan por 10 menos a veinte (20) años; b) Sin embargo, dicha posibilidad jurídica de acumulación con forme a lo establecido en el citado artículo 7º, está condicionada, además, como presupuesto fundamental, al arribo a la edad de sesenta (60) años si el afiliado aportante es varón, y de cincuenta y cinco (55) si es mujer, puesto, que de no mediar dichos términos no es posible la acumulación que daría derecho a esta situación pensional especial; c) De lo visto se colige que el trabajador vinculado por una relación laboral particular que no haya sufragado aporte o cotización alguna a una o varias entidades de previsión social, no queda cobijado por los efectos de la ley que establece la prerrogativa de la acumulación; en este mismo sentido se tiene que esta nueva disposición se restringe al ámbito de los trabajadores amparados mediante aporte o cotización por el régimen de seguridad social organizado en sustitución de los patronos, sean estos particulares u oficiales; d) De otra parte, conviene advertir que esta nueva y especial regulación, de connotación evidentemente social, no modifica la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos para regular la citada prestación jubilatoria, cuando a ella se tiene vocación dentro de cada sistema, particular u oficial, autónoma e independientemente considerados en cuyos casos, los presupuestos de edad y tiempo de servicios continúan siendo los que establecen las demás "normas de los regímenes actuales vigentes". e) Por lo que hace al parágrafo cuestionado por la demanda, la Corte advierte que se trata de una disposición de carácter excepcional que ordena en determinadas hipótesis la aplicación de las disposiciones ordinarias; las que continuaran rigiendo para las personas que al entrar en vigencia la Ley 71 de 1988 ya hayan cumplido ciertas condiciones de edad y de tiempo de aportes como son las de tener 50 años o más de edad para los varones y 45 años o más para las mujeres; y en todo caso que unos y otras tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, en todos los órdenes de la organización territorial.

Si a la fecha de sanción de la ley estas personas ya habían arribado a estos límites de edad y de aportes no pueden acceder a la pensión de jubilación por la nueva vía de la acumulación, ni acogerse a ella; f) Además, debe tenerse de presente que las normas de los regímenes actuales vigentes a las que hace relación la norma acusada son, principalmente, para el empleado oficial el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, y para los Radicación n.° 70918 14 demás trabajadores, lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias como el Decreto 2218 de 1966.

Nótese que la providencia en el literal d), a la vez que reconoce una nueva forma de acceder a la pensión, reafirma que las normas vigentes del sector público y privado que regulan las pensiones preexistentes mantienen su autonomía y especialidad. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC-C-012 de 1994 da cuenta del nuevo tipo de derecho pensional creado por la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: Es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.

En tal virtud, si como se afirmó antes, la norma en referencia creó un nuevo tipo de derecho pensional, no se puede hablar, como lo hace el demandante, de un derecho "causado", con base en la misma disposición; en otros términos, es inconcebible que el aparte de la norma acusada (parágrafo del artículo 7°), pueda violar el derecho que ella misma crea en el inciso 1°.

Así las cosas, es menester señalar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones coexistían regímenes Radicación n.° 70918 15 pensionales incompatibles entre sí, a decir: i) los regímenes del sector público, que otorgaban la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y otros); ii) el régimen de los seguros sociales obligatorios y en caso de ausencia de subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) el régimen de acumulación de aportes y cotizaciones establecido por la Ley 71 de 1988, único y excluyente que permite la sumatoria de los tiempos aportados tanto en el sector público como en el privado.

D. El régimen de transición y la protección de expectativas La Ley 100 de 1993 pretendió la unificación de los esquemas pensionales anteriormente vigentes en torno a un sistema de pensiones, configurado por los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Al buscar la universalización del servicio, conforme a las necesidades económicas y sociales identificadas, unificó en un primer momento, para el régimen de prima media con prestación definida, las edades mínimas de pensión en 55 años para las mujeres y 60 años para el hombre, buscando armonizar en el año 2014 las edades mínimas de pensión para ambos regímenes en 57 años para la mujer y 62 años para los hombres.

Radicación n.° 70918 16 De igual manera consagró el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización. Por razones de equilibrio en el sistema, este requerimiento fue dispuesto con desbalance en ambos regímenes; jamás se pretendió la equiparación del número de semanas de cotización para acceder a la pensión mínima, dadas las diferencias naturales de sus sistemas financieros.

El régimen de transición como vehículo, valga la redundancia de tránsito, entre la legislación anterior y la posterior, busca llevar a los ciudadanos en sus expectativas a la actual situación ordinaria creada por la nueva ley. Sobre este punto, en aclaración de voto del expediente 47557, expliqué: La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.

Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.

Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo Radicación n.° 70918 17 régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.

Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Aquí y ahora reafirmamos que, un régimen de transición, sobre todo cuando la nueva ley establece requisitos de acceso a los derechos más exigentes, no crea nuevos derechos, al contrario, o mantiene la expectativa legítima que trae el ciudadano, no protege la mera expectativa, o, como en el caso del artículo 36 en relación con el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en transición, va tornando poco a poco más exigente la forma de determinarla, llevando a los grupos de población a lo querido por la nueva ley.

En nuestro criterio el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no creó nuevos derechos ni buscó instaurar nuevas formas para acceder a ellos; al contrario, estimó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión de vejez serían los del régimen anterior. Y como arriba lo aduje, cada régimen precedente tiene su especificidad y autonomía, que hacen que la expectativa legítima de cada afiliado sea edificada conforme a la que venía construyendo; determinarlo de otra manera, sería no buscar la protección de una expectativa legítima, sino crear otras, que, como en el presente caso, no son acordes con el objetivo perseguido por la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 70918 18 Se ítera, el objetivo social que se busca con el régimen de transición propiamente dicho, y claramente delimitado, no es otro que el de protección de expectativas legítimas, conforme se venían desarrollando por el afiliado. Al aplicarse indebidamente la norma lo que se genera es regresividad en el sistema pensional.

El principio de universalidad de la seguridad social requiere de requisitos de acceso uniformes para el grueso de la población, con ello se satisface a plenitud el principio de igualdad, dando contenido al concepto de justicia social. La Ley 100 de 1993 se implementó buscando este objetivo, por tanto, crear nuevas formas de acceso al derecho, contraviene gravemente el cometido estatal.

Como arriba lo asentamos el inciso 1º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regulan el régimen de transición; solo la edad y tiempos válidos para pensión del régimen ordinario determinado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Utilizar estos apartes normativos para justificar sumatorias de tiempo en el régimen de transición es aplicarlos indebidamente pues su real propósito no fue regular el régimen de transición. Al contrario, pretender utilizar dichos apartes normativos de esta manera, resulta contradictorio toda vez que limita el verdadero alcance de las expectativas que protegen los incisos 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo 36.

Así las cosas, insistimos en que las pensiones en régimen de transición, basadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de ese mismo año, se construyen Radicación n.° 70918 19 a partir de los aportes realizados, única y exclusivamente, al Instituto de Seguros Sociales, respetando la autonomía y especificidad de dicho estatuto pensional.

Es mi convicción que el concepto de justicia social no abarca situaciones en las cuales la medida resulta injusta para el agregado; lo aparentemente justo para el individuo cuando deviene en injusto para la sociedad, se manifiesta como un privilegio de unos pocos en detrimento de la colectividad. Considero que la posición mayoritaria actual, adoptada después de la expiración del régimen de transición, en lugar de generar progresividad en el sistema de derechos engendra regresividad.

Básicamente, la interpretación de la posición mayoritaria lleva a que a los funcionarios públicos que tenían la expectativa, única y legítima, de acceder a un monto de pensión del 75% de la base de liquidación, dada la transición de la Ley 71 de 1988, se les conduzca injusta e indebidamente a una expectativa, que jamás tuvieron, no propia del régimen de los seguros obligatorios, de acceder a una pensión con un monto del 90%, como se mostró, sumando indebidamente tiempos del sector público y del privado.

Pero además, afiliados que no tenían una expectativa de acceder al derecho, v.g. afiliados que no reunieron 500 semanas de cotización al ISS, terminen beneficiándose de una prestación, sobre la cual no tenían ninguna expectativa, sumando indebidamente tiempos públicos y privados, pues, se ítera, esta posibilidad fue creada, en criterio nuestro, por la indebida aplicación del Radicación n.° 70918 20 marco legal, excediendo la teleología y con ello el alcance del régimen de transición. Estas son las razones por las cuales salvo el voto.

Fecha ut supra SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 70918 JOSÉ IGNACIO QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y en particular, del cambio de criterio a partir de esa providencia y de la sentencia CSJ SL1981- 2020, ambas emitidas el 1º de julio de 2020, en relación con la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior por cuanto considero que, tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 2 sumatoria resulta improcedente, toda vez que el régimen de transición remite a la legislación vigente y aplicable con anterioridad al sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y en el caso del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto; es así que, el art. 12 del referido Acuerdo 049, establece como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de «semanas de cotización» que deben ser «pagadas» o «sufragadas» en los lapsos allí referidos, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.

A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación que estaba de acuerdo con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, lo cual fue previsto por el legislador en la Ley 71 de 1988, que es aplicable también en virtud del régimen de transición. Al respecto, me remito a las consideraciones reiteradas en la sentencia CSJ SL5614-2019, en la que se precisó: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 3 del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En recientes sentencias CSJ SL4010-2019, rad. 75697 y SL4055-2018, rad. 66118, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461- 2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 4 norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 5 Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del régimen de transición, no se acompasa con la finalidad del mismo, esto es, la protección de las expectativas pensionales de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, pues las Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 6 llamadas a ser protegidas eran aquellas que conforme a esa normatividad que les era aplicable antes del tránsito legislativo, les permitirían el reconocimiento de una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos allí previstos, y en este sentido, si no se contemplaba la sumatoria de esos tiempos en el régimen respectivo, y en consecuencia, no podían acceder así a las prestaciones pensionales, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del régimen de transición sí sea posible.

Y es que, en ese escenario, no solo se mantendrían las condiciones pensionales anteriores, sino que se convertirían tales prerrogativas en una nueva modalidad de prestación, más benévola que las que venían rigiendo, creándose con ello un nuevo régimen, lo que a su vez contraría algunas de las finalidades con las que se instituyó el nuevo sistema pensional, que justamente pretendió unificar los múltiples regímenes existentes, procurando entre otros, lograr igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones del sistema, así como mayor cobertura y su sostenibilidad financiera, y en vez de ello, con el nuevo criterio, se estarían perpetuando, y aun incrementando, las desigualdades que venían rigiendo con anterioridad.

Por otra parte, de acuerdo con las consideraciones que soportaron el cambio de criterio del que me aparto, en igual sentido habría de aplicarse tratándose de transición de la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, los beneficiarios de la misma que ajusten 20 años de servicios, sumados tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS en el sector privado, tendrían derecho a pensionarse con 55 años de edad, con el agravante de que no se estableció por el legislador la forma en la que se financiaría ese tipo de prestación, en ninguno de esos casos.

Radicación n.° 70918 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalmente, considero que este cambio de criterio conlleva la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del art. 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que, su aplicación no sería en ningún caso favorable, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado, y que en mi sentir, carecen de sustento normativo alguno. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado