CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59925 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1947-2018 Radicación n.° 59925 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por OCTAVIO HOYOS VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y en el artículo 68 del Código General del Proceso aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Octavio Hoyos Vargas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que le sea concedida la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañera permanente Aurora Matta viuda de Mabjub, junto con el pago de intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones dijo que hizo vida marital con la señora Aurora Matta por 50 años aproximadamente, desde 1958 hasta la fecha de su fallecimiento, el 24 de junio de 2008; que en ese tiempo procrearon cuatro hijos y siempre se brindaron ayuda mutua.

Dijo que su compañera permanente gozaba de una pensión por vejez otorgada mediante Resolución 15420 de agosto de 1996, por lo que solicitó el derecho a la pensión de sobrevivientes, pero que fue negada por cuanto no se logró acreditar el requisito de convivencia al señalar que entre él y la causante no existió «una relación de pareja afectiva, permanente y bajo el mismo techo».

Aseguró que dicha conclusión es errada pues lo que él manifestó fue que por su lugar de trabajo –Buenaventura- y su profesión –contador-, solo podía estar con su grupo familiar los fines de semana, sin embargo, la convivencia fue permanente bajo el mismo techo y la ayuda económica recíproca se mantuvo todo el tiempo, lo cual se prueba con la declaración extra juicio que rindió la hermana de la causante y con « los avisos de entrada» al ISS de la causante como trabajadora dependiente, donde manifiesta que es él su compañero o cónyuge.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de Aurora Matta, la fecha de su defunción, la existencia de hijos y la respuesta a la reclamación administrativa elevada por el demandante. Dijo no constarle aquellos relacionados con la convivencia, pues indica que desconoce con quién hacía vida marital la causante ni si dicha pretendida unión se encontraba vigente.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15 Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de octubre 2010, condenó al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor del actor a partir del 1° de agosto de 2008 junto con los incrementos, mesadas adicionales e intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. Condenó en costas a la entidad demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de julio de 2012, al resolver la apelación de ambas partes, revocó la sentencia de primera instancia, absolvió a la entidad de todas las pretensiones y condenó en costas en ambas instancias al actor. En lo que interesa al recurso el Tribunal indicó que ninguno de los medios de prueba allegados al proceso, permitió acreditar el requisito de convivencia con la pensionada dentro de los últimos cinco años de vida.

Hizo especial énfasis en la diligencia administrativa realizada por el ISS, en la que el propio demandante declaró siempre haber vivido solo y viajar mensualmente a visitar a la demandante, teniendo a la vez una relación paralela con otra mujer, a quien también visitaba, situación que desvirtuaba cualquier indicio de cohabitación o vocación de formar una familia.

Al analizar la prueba testimonial, concluyó que los deponentes tampoco acreditaron este requisito pues su conocimiento no fue directo sino por referencias, al parecer, de la causante y del mismo demandante, situaciones por las que no le otorgó credibilidad ni certeza frente a la existencia de un hogar « donde sus miembros se prodigaran cuidado y socorro mutuo ».

Frente al interrogatorio de parte del actor, señaló que incurrió en contradicciones en relación con el reporte de trabajo social pues suministró información que se contradijo con otras pruebas; además, de su propio dicho se conoció que tiene una relación con otra persona, con quien tiene 3 hijos y «convive en la actualidad»; que nunca le gustó irse a vivir con una mujer y que «con la única con la que medio había convivido era con la señora AURORA MATTA» de lo que concluyó que, en realidad, nunca tuvo la intención de formar un hogar sino que se trató de una relación discontinua.

Finalmente, indicó que los « dos avisos de entrada al ISS donde figura el demandante como compañero» son de fechas muy lejanas tanto a la del fallecimiento como de los últimos cinco años de vida de la pensionada, por lo que ninguna certeza aportan para consolidar el derecho pretendido. RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañera permanente. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y serán estudiados de forma conjunta dado que denuncian el mismo cuerpo normativo, persiguen el mismo fin y, además, presentan deficiencias técnicas en su formulación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de «falta de apreciación» del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Señala que el Tribunal omitió apreciar la totalidad de las pruebas allegadas y darles el valor probatorio que merecen. Citó los avisos de entrada al ISS donde la pensionada fallecida lo incluyó como su compañero; las declaraciones extraproceso de folios 14 y 15 que dan cuenta de la unión marital de hecho; la circunstancia de haber procreado cinco hijos y criar uno más; las declaraciones de los testigos María Rosabel Matta Herrera y Eladio Herrera Torres.

Por lo expuesto considera que «hubo falta de apreciación de manera conjunta e integral de las pruebas». CARGO SEGUNDO Denuncia igual cuerpo normativo que en el cargo anterior, es decir, el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que titula: «apreciación errónea». Señala que el ad quem tuvo como fundamento de su decisión el informe de trabajo social aportado por la demandada, dándole un enfoque errado pues no valoró que, al ser entrevistado, el actor fue sincero y espontáneo al referirse a la forma como manejó su relación marital con la pensionada fallecida, y que si bien por motivos de traslado solo podía estar con su familia cada mes, ello «no es indicativo de la no existencia o de la terminación de su unión marital» pues se trató de una relación especial, que no se enmarca en el campo de la tradición, situación que se acredita con la prueba testimonial.

Asegura que el Tribunal incurrió en apreciación errónea cuando concluyó que el derecho no era procedente por cuanto « la prestación que percibía la causante no constituía parte importante del sustento de la familia, pues se evidenció que el demandante era pensionado y tenía a otra persona a la cual frecuentaba y visitaba», dado que en el ordenamiento nacional es posible ser beneficiario de la pensión por vejez y a la vez obtener una de sobrevivientes.

Añadió que la ley contempla la protección de las relaciones maritales simultáneas. Insiste en que la relación que tuvo con la causante estuvo enmarcada en la distancia, pero con la convicción de la existencia de una relación marital en la que criaron varios hijos, lo que acumuló un tiempo de convivencia de 58 años, tiempo en el que se pueden desvanecer muchos de los elementos de una relación marital afectada por la distancia. A continuación, la censura agrega un acápite denominado concepto de la violación de las normas sustantivas en el cual precisa el contenido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y señala que desde la óptica probatoria se puede establecer que le asiste el derecho pensional pretendido al estar acreditado que convivió con la causante, brindándose ayuda y cuidado mutuo hasta el día del deceso.

Finalmente, señala que el error principal en la aplicación de la norma, radicó en desconocer que el citado artículo 47 le exige acreditar que hizo vida marital con la causante hasta su muerte y haber convivido cinco años continuos, enunciado normativo que se encuentra plenamente demostrado en su favor con las pruebas documentales y testimoniales allegadas.

RÉPLICA La entidad opositora señala que los cargos deben ser desestimados pues el escrito presentado se asimila más a un deficiente alegato de instancia sin acoger las exigencias de la técnica del recurso extraordinario de casación, ya que no señala la vía del ataque y, aunque podría tomarse por la senda indirecta, al final de su escrito hace un esbozo de planteamiento jurídico en el ítem concepto de la violación de las normas sustantivas.

Añade que, en todo caso, se haría imposible el estudio de los cargos, pues el censor no cumple con la carga de acreditar la equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, no concreta los presuntos yerros fácticos y además, acude a prueba no calificada en casación, como lo es la testimonial y predica falencias en las que no incurrió el Tribunal.

CONSIDERACIONES La réplica plantea con acierto los reparos de orden técnico a los cargos. Por ello, la Sala comienza por recordar que, conforme a las normas procesales y para efecto de que sea susceptible un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Estas formalidades más que un culto a la técnica, comportan supuestos esenciales de la racionalidad del recurso y la garantía del debido proceso de las partes. Bajo esa óptica, la Sala resalta, que quien acude al recurso extraordinario de casación debe tener en cuenta la naturaleza de las premisas que motivan su inconformidad, por lo tanto, el censor debe identificar los soportes del fallo que controvierte y dirigir el ataque por la vía fáctica o la jurídica, pues, si el censor no comparte el razonamiento de orden jurídico deberá formular el cargo por la vía directa; pero, si no está de acuerdo con los elementos y las conclusiones fácticas, el cargo se formulará por la senda indirecta.

Así entonces, cuando el recurso se plantea por la violación directa, los argumentos que sustentan la acusación deben ser netamente jurídicos, lo que supone una plena conformidad en cuanto a las conclusiones fácticas y probatorias; de igual manera, debe indicarse la modalidad de la trasgresión, es decir, si se dio por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley sustancial.

Contrario sensu, si el recurso se formula por la vía indirecta, se debe indicar cuales fueron los errores de hecho en los que incurrió el sentenciador, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de determinadas pruebas. Al respecto, se encuentra la providencia la CSJ SL0435-2018, que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 30 oct. 2002 rad. 18739, donde ésta Corporación precisó: […] El ataque por la vía de puro derecho supone una plena conformidad frente al aspecto fáctico de la controversia y, por ello, la acusación debe formularse con abstracción de cualquier debate de carácter probatorio, de modo tal que el razonamiento del recurrente en casación debe realizarse única y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere vulnerados.

Se reitera que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otro producto del desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él; entre tales requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. En ese orden, quien escoge la vía directa para el ataque, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto, debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías, requerimientos de técnica que fueron desatendidos en el sub lite […] Visto lo anterior, encuentra la Sala que los cargos presentan deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, mismas que no son susceptibles de subsanar de oficio dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario. 1.

El censor acusa de forma general y previa al desarrollo de cada uno de los cargos, que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial, sin embargo, en ninguno de los dos cargos especifica cuál es la vía escogida, esto es, si la discusión planteada es eminentemente jurídica, caso en el cual la acusación se debía dirigir por la vía directa, o si se produjo alguna infracción como consecuencia de errores fácticos o probatorios, escenario en el cual la senda apropiada era la indirecta.

No obstante, como en el desarrollo de los cargos, reprocha principalmente la falta de apreciación de las pruebas –primero- y la valoración errónea de las mismas después, podría entenderse que su planteamiento se hizo por la vía indirecta; pese a ello, entendiendo que el recurso se formuló por la vía de los hechos también se advierten serias inconsistencias que impiden un estudio concreto de fondo frente a los reparos señalados.

En efecto, el censor no hizo esfuerzo argumentativo alguno dirigido a poner en evidencia los supuestos desatinos fácticos del juez de la alzada, sino que restringió su labor a relacionar algunas pruebas como no apreciadas y a enunciar su descontento con el valor probatorio que les asignó el Tribunal a otras, por lo cual, el cargo carece por completo de demostración. Esta Corporación reiteradamente ha indicado que, el recurrente asume la carga de acreditar los desaciertos probatorios que atribuye al ad quem, y con ese propósito tiene la obligación de explicar razonadamente, lo que las pruebas en realidad acreditaban, así como también que, al no coincidir con las inferencias fácticas del Tribunal, se muestren éstas últimas como distorsiones manifiestas, ostensibles y protuberantes.

El recurrente omitió puntualizar los supuestos yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como concretar el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a ello. Sobre este punto, la sala en providencia CSJ SL, 15 jul. 1992, rad. 5137, señaló: Debe dársele razón a la replicante en cuanto afirma que es defectuoso el planteamiento del cargo por no puntualizar los errores de hecho que, al decir de la recurrente, se originaron en la mala apreciación probatoria.

Ese defecto insalvable para la Corte, resulta no solo de las circunstancias de que así lo dispone el Código de Procedimiento de Trabajo en los artículos 87 y 90, el primero de ellos en la forma en que fue modificado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador y de los cuales discrepa el impugnante, pues en la medida que no especifique qué hecho tenido por probado por el Tribunal no lo está o cuál dio por acreditado sin estarlo, es imposible determinar si el error de apreciación en la prueba o su inestimación tuvo incidencia en la decisión final.

Como lo ha dicho con reiteración la jurisprudencia, el defecto de valoración o la inapreciación de la prueba son el origen o la fuente del error de hecho pero no pueden confundirse con él. En tal medida, como ya se explicó, incumplió la carga de individualizar con precisión las equivocaciones en que habría incurrido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida. 2.

En el sub lite, el censor hace alusión a la falta de apreciación de manera conjunta e integral de las pruebas aportadas olvidando que el ataque debe ser preciso y directo contra las pruebas calificadas. No efectúa ningún análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas, menos aún explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho de las características ya enunciadas. 3.

De otra parte, la censura funda igualmente su reproche en ambos cargos en la falta de valoración de los testimonios de María Rosabel Matta Herrera y Eladio Herrera Torres. Sin embargo, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial. 4.

En el segundo cargo el censor indica que existe una apreciación errónea « en el hecho manifestado en la sentencia recurrida» cuando el Tribunal concretó las razones por las que consideró que no había lugar a la sustitución pensional, incurriendo nuevamente en imprecisiones técnicas, pues, solo es posible imputar la equivocada apreciación de las pruebas que sirvieron de sustento para la decisión del a quo, más no de las conclusiones a las que él llegó. Es decir, que si el censor estaba en desacuerdo con la conclusión valorativa del ad quem, debió indicar cuáles fueron los medios probatorios mal apreciados que lo llevaron a hacer un razonamiento equivocado, mismo que se concreta en los yerros fácticos, que, como se dijo, omitió señalar la censura. 5.

Finalmente, la Sala destaca que el Tribunal, al resolver las pretensiones del actor, expuso que el derecho pretendido no había logrado acreditarse en cabeza del censor, por cuanto no demostró el elemento esencial de la convivencia previo al deceso de la pensionada Aurora Matta. Al valorar las pruebas documentales, le dio especial valor a la diligencia administrativa realizada por el ISS en la cual el propio demandante sostuvo que la señora Matta había vivido con él por espacio de 55 a 58 años pero que vivían en ciudades diferentes; luego refirió que «tuvo varias compañeras, y ha vivido con algunas una semana o un mes, pero [que] ha vivido solo toda la vida, no siendo muy amante de conocer una mujer e irse a vivir con ella», además que tenía 3 hijos con la señora Eva Obando con quien vivía para el momento de su declaración. Estas manifestaciones llevaron al Tribunal a concluir que no existía «ningún tipo de cohabitación o de vocación de formar una familia, como él mismo lo informó al decir que con la que “medio vivió”» fue con la señora Matta.

En su recurso, el censor insiste en que las pruebas que allegó acreditan su convivencia con la causante haciendo énfasis en la existencia de hijos y señala de forma muy general que el hecho de que solo pudiera visitar a su familia cada mes no era indicativo de la inexistencia de su unión marital, ni mucho menos el hecho de que tuviera otra relación simultánea.

Sin embargo, es claro que nada dice de la razón fundamental que expuso el ad quem, pues lo cierto es que la distancia no fue el elemento determinante en su decisión, sino la falta de prueba de la convivencia efectiva real y material entre la pareja hasta la fecha en que la señora Matta falleció. Sobre este punto, resulta oportuno recordar que la Corte, al reafirmar la visión del concepto de familia, precisó que la convivencia que se exige en estos asuntos, es aquella real, esto es, no solo la existencia de un vínculo sino de un lazo de afecto y apoyo mutuo.

Así, en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reiterada en la SL116-2018, indicó: […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […] Ahora, frente al hecho de haber procreado cuatro hijos para derivar el cumplimiento del requisito de la convivencia, la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que dicha circunstancia no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que lo excusa de acreditar el término mínimo de los dos años continuos con anterioridad a ese suceso (CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362).

Pese a lo anterior, advierte la Sala que en el desarrollo de los cargos, el censor tan solo se limitó a reiterar que la distancia de sus domicilios le impedía convivir de forma permanente y que ello no era óbice para desconocer la existencia de ayuda y cuidado mutuo, alegato que, por una parte, no controvierte de forma idónea la conclusión del Tribunal, y por otra, constituye la exposición de afirmaciones que distan de conformar una acusación clara contra la decisión impugnada, pues en realidad, se asemeja más a un alegato de instancia que, conforme lo ha indicado la Corte en reiteradas oportunidades, no corresponde con el propósito del recurso extraordinario de casación en materia laboral.

Sobre este punto, la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314 citada recientemente la Sala en la providencia CSJ AL0810-2018 indicó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

De acuerdo a todo lo expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del actor, toda vez que su demanda de casación no salió avante y fue objeto de réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo m/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OCTAVIO HOYOS VARGAS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00