CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57622 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1946-2018 Radicación n.° 57622 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR GIOVANNY ROCHA AGUIRRE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra BOGOTÁ D.C - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.
I.
ANTECEDENTES HÉCTOR GIOVANNY ROCHA AGUIRRE llamó a juicio a BOGOTÁ D.C - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 26 de mayo de 1995 hasta el 2 de enero de 2007, fecha en que se dio por terminado sin justa causa; que el salario mensual base de liquidación de las prestaciones sociales es de $1.789.324 y, en consecuencia, se condenara a la accionada a pagar al actor, a título de indemnización por auxilio de cesantías $20.761.128, intereses a las mimas $10.014.861, vacaciones $7.157.296, primas a estas, de servicios, navidad, subsidio de transporte, dotaciones, incrementos de salario, aportes a salud y pensión, descuentos realizados por retención en la fuente y otros; indemnización por despido injusto, por no consignación de cesantías, moratoria, indexación y costas (f.° 3 y 4 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado al Distrito - SECRETARÍA DE SALUD - desde el 26 de mayo de 1995 hasta el 02 de enero de 2007, ocupando el cargo de técnico administrativo, que las labores desempeñadas no tuvieron solución de continuidad y tampoco se interrumpieron por vacaciones o por incapacidad laboral; expuso que fue despedido sin justa causa; que formalmente fue vinculado por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios y que los mismos eran elaborados por la entidad demandada en forma unilateral y que no le era permitido hacer ninguna clase de sugerencia sobre su contenido y que a la terminación de cada uno, era obligado a suscribir un acta de liquidación. Relató, que las labores que cumplió no diferían de las realizadas por personal vinculado laboralmente, cumpliendo horarios y que era vigilado por su jefe inmediato, quien ocupaba el cargo de jefe de archivo central; y que el 13 de abril de 2007, mediante derecho de petición pidió el reintegro y el pago de derechos causados recibiendo respuesta negativa (f.° 4 a 8 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que el demandante nunca fue funcionario público de la entidad, pues su vinculación fue de orden contractual en aplicación del artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, que no tenía salario sino honorarios; manifestó, que algunos contratos de prestaciones servicios fueron suscritos entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y HÉCTOR GIOVANNY ROCHA AGUIRRE, persona jurídica distinta, pero en todo caso, dichos contratos fueron celebrados, ejecutados y liquidados conforme a la ley; que en cada uno de los contratos se pactó la cláusula de «ausencia de relación laboral», y que las actividades realizadas no tuvieron continuidad, como tampoco ejercía ningún cargo por no existir en la planta de la entidad.
En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó falta de agotamiento de la vía gubernativa, no haberse cumplido el requisito de conciliación como requisito de procedibilidad, ineptitud sustantiva en la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada (f.° 60 a 78 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2010 (f.° 303 a 314 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2012, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 12 a 27 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal basó sus consideraciones en la reiterada jurisprudencia que existe sobre el tema en particular, destacando que en tratándose de servicios prestados a un ente de carácter municipal al alcance de la actividad pública, no genera, en todos los casos, una vinculación como trabajador oficial, pues esta condición es excepcional, esto es, cuando se desarrollan funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas.
Y en gracia de discusión, frente a servicios prestados a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, la calidad de trabajador oficial se ostenta al desempeñar cargos o funciones destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las entidades que presten los servicios de salud, lo que no se demuestra, ya que, De las pruebas allegadas al plenario se encuentra que el actor prestó sus servicios en la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá a través de contratos de prestación de servicios así: contrato No. 2598 de 2005 con plazo de ejecución de 6 meses a partir del 2 de agosto de 2005, contrato No. 8009 de 2006 con plazo de ejecución de 8 meses a partir del 26 de enero de 2006, contratos No. 235 de 1987, 994 de 1997, 664 de 1998, 69 de 1998, 111 de 1999, 428 de 1999, 96 de 2000, 580 de 2000, 393 de 2001, 55 de 2002, 144 de 2003 y 424 de 2003, periodos en los cuales desempeñó funciones de técnico administrativo en el área de servicios generales, dentro de las que se encuentran las de brindar apoyo a la dirección administrativa para atender los requerimientos de información que recibe del archivo central por parte de los usuarios externos e internos y de las entidades de control, prestar servicios en la administración, control y sistematización de los procesos archivísticos de la entidad en el Centro Distrital de Salud, recepción de llamadas y trámite de documentos impresión de notas internas dando traslado a los requerimientos, radicación de copias para hacer el respectivo descargue en el sistema, impresión de informes diarios de traslados y de términos vencidos, impresión de oficios de control de gestión a las dependencias de nivel central, atención de consultas relacionadas con el trámite de radicación, tanto personal como telefónicamente, entre otras.
Seguidamente, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 24 nov. 2004, rad. 22806, rememorada en las sentencias CSJ SL, 11 nov. 2008, rad. 34112, CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 33669 y CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 3504. Concluyó que, Se dice entonces que independientemente del tratamiento que una entidad pudiese otorgar, el único criterio válido para definir la calidad del servidor trabajador oficial o empleado público - es el orgánico y funcional, el cual encuentra como factor principal la naturaleza jurídica de la entidad, claro está, luego de descartar la aplicación de alguna de las excepciones previstas por la ley, esto es, al verificarse que las vinculaciones no tenían como propósito la ejecución de labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.
Y como en el caso sub examine ampliamente se demostró que el actor no ejecutó alguna de esas labores exceptuadas y configurativas de un contrato de trabajo, ha de concluirse que el señor Héctor Giovanni (sic) Rocha Aguirre ostentaba la calidad de empleado público. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la decisión de primer grado y, en su lugar acoja la totalidad de las suplicas de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados por la parte opositora.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, en la vía indirecta por aplicación indebida del artículo 40 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en concordancia con el Artículo 26 numeral 2° de la Ley 10 de 1990, el 1° del Decreto 797 de 1949, modificatorio del 52 del Decreto 2127 de 1945 (f.° 9 a 13 del cuaderno de la Corte).
Anuncia que el quebranto normativo originó los yerros fácticos, en los cuales incurrió el juzgador de segundo grado: - No dar por demostrados, estando, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación del demandante a la demandada. - No tener por demostrado, estándolo, que el demandante prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial en el área de servicios generales. - No dar por demostrado, estando, plenamente probado el cumplimiento de horarios y órdenes de carácter laboral. - Dar por no establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado, prueba idónea que demuestra que el demandante no ostenta la calidad de empleado público.
Los yerros fácticos en que incurrió el H. Tribunal fueron como consecuencia de la falta de valoración y errónea apreciación de las siguientes pruebas: La denominación asignada a la función convenida entre la demandada y el demandante, en esta oportunidad, lo cual se recurre, no es un indicativo inexorable de la existencia de una relación laboral, si se tiene en cuenta que en cada caso serán las condiciones particulares que rodeen el cumplimiento de la actividad contratada las que determinen si tiene lugar una dependencia o subordinación que sitúen la prestación personal del servicio en el plano de una relación laboral.
De ahí la controversia, suscitada en la sentencia dictada por el ad-quem, en la que señala que el actor, no integró ese grupo de servidores regidos por un contrato de trabajo, toda vez que las funciones atribuidas no encajan dentro la definición o asignación de tareas señaladas para la construcción y sostenimiento de obras, o mantenimiento de planta físicas.
Para lo cual la sentencia del Tribunal comienza analizando la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la calidad del cargo que ostentó el actor. Además, señala las normas Ley 6a de 1945, art. 40 del Decreto 2127 de 1945 e insiste que la normatividad de la entidad es el art. 39 de la Ley 489 de 1998, que contempla empleados públicos y los de labores de construcción y mantenimiento de obra, en concordancia con la Ley 10 de 1990.
De ahí el error del Tribunal en señalar que las actividades del demandante no son las de un trabajador oficial, teniendo en cuenta las pruebas que obran a folios 17, 38, 41, 42, 49 al 57 y 157, que lo llevó a concluir que el actor ostentaba la calidad de empleado público. […] Al caso concreto, la decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá interpretó de manera errónea el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, norma que establece quienes son empleados públicos y quienes trabajadores oficiales.
Se considera que el error del Tribunal se centró en calificar al señor Héctor Giovanny Rocha quien ejercía funciones de "Técnico Administrativo" en el área de Servicios Generales, (fl.17) no como trabajador oficial, sino como empleado público y, por tanto, con este argumento decidió absolver a Bogotá Distrito Capital- Secretaría de Salud demandado.
Se precisa entonces analizar la actuación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Dicha actuación se desarrolló de la siguiente manera: en la providencia de fecha 30 de abril de 2010, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal al resolver el recurso de alzada, presentado por el apoderado de la parte actora, a quien en la primera instancia había resultado desfavorable, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia. La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como sustento para proferir la decisión, realizó la transcripción de una parte del art. 40 del Decreto 2127 de 1945, situación que fue ratificada con lo dispuesto por el Concejo de Bogotá en el Acuerdo 17 de 1991, destacando la clasificación prevista por la Ley 10 de 1990, art. 17 y 18, en la que se analizó el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, y al efecto el Tribunal concluyó que las personas, como en el caso del demandante, que laboró en la Secretaría de Salud, desempeñó sus funciones como empleado público en el sector salud, como quiera que no ejerció cargos directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, dada la función de/ demandante (Técnico Administrativo en el área de servicios generales).
Más adelante expresa: "que las pruebas allegadas al plenario se encuentra que el actor prestó sus servicios en la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, a través de contratos de prestación de servicios, periodos en los cuales desempeñó funciones como técnico administrativo en el área de servicios generales, dentro de las cuales se encuentran las de brindar apoyo a la dirección administrativa para atender los requerimientos de información que recibe de archivo central por parte de los usuarios externos e interno de las entidades de control, de prestar servicios en la administración, control y sistematización de los procesos archivísticos de la entidad en el Centro Distrital de la Salud, recepción de llamadas y trámite de documentos, impresión de notas internas dando traslado a los requerimientos, radicación de copias para hacer el respectivo descargue en el sistema, impresión de informes diarios de traslados y de términos vencidos, impresión de oficios de control de gestión a las dependencia de nivel central, atención de consultas relacionadas con el trámite de radicación tanto personal como telefónicamente, entre otras". […] Añade, que el Tribunal incurrió claramente en un error factico, al absolver a la demandada en contra de las evidencias; que pasó por alto el comportamiento de la misma, en relación con la reiteración de la celebración de contratos de prestación de servicios; que prestó sus servicios continuos y en forma personal donde la entidad era quien elaboraba los contratos y las adiciones, por lo que estuvo sometido a las directrices y ordenes escritas.
CONSIDERACIONES A la luz de lo regulado en el artículo 123 de la Constitución Nacional son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y, por ello, la Sala reitera que la clasificación de los servidores del Estado es de reserva legal.
Así lo ha dispuesto esta Corporación en sentencias de la CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457, que a su vez rememoró lo dicho en el fallo CSJ SL, 25 ag. 2000, rad. 14146, precisó: […] las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.
Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.
Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.
Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. Delineado lo anterior, el Tribunal no perdió de vista que la controversia trataba sobre la declaración de la existencia de un contrato realidad con un « servidor público », y de las pruebas señaladas como indebidamente apreciadas, en manera alguna condujo a los errores de hecho denunciados, en especial que « no tener por demostrado, estándolo, que el demandante prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial en el área de servicios generales », menos que «el demandante no ostenta la calidad de empleado», al considerar que las funciones de técnico administrativo en el área de servicios generales corresponden « al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones » En efecto, concluyó el ad quem que como el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, preceptúa que el ente demandado hace parte de las entidades que integran la administración pública de nivel territorial, por lo que sus servidores se encuentran vinculados como empleados públicos a menos que realicen labores de construcción o sostenimiento de obras públicas, situación que es ratificada por el Acuerdo n.° 17 de 1991 emitido por el Concejo de Bogotá, norma concordante con la Ley 10 de 1990, en la que se establece que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las entidades que presten servicios de salud en sus diferentes niveles y comprende aquellos empleos caracterizados por el predominio de tareas manuales o simple ejecución o encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física, y que el técnico administrativo no cuadra dentro de este tipo de actividades, por lo que concluyó que el actor es un « empleado público».
Así, el Tribunal no incurrió en los errores advertidos por el impugnante, puesto que, evidentemente, el artículo 4° del Decreto 2127 de 1945, preceptúa: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma.
Por su parte, el Acuerdo 17 de 1991, emanado del Concejo de Bogotá, por el cual se unifican las escalas de remuneración y sistemas de clasificación distintas categorías de empleos y se dictan otras disposiciones para la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y los establecimientos públicos adscritos, consagra:
ARTÍCULO 17 DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Secretaría Distrital de Salud y de los establecimientos públicos adscritos a la misma prestadores de servicios de salud, los empleos son de libre nombramiento y remoción y de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la ley 10 de 1990, así: 1.
Son empleos de libre nombramiento y remoción en la Secretaría Distrital de Salud: a). El de Secretario Distrital de Salud y el primer nivel jerárquico inmediatamente siguiente, que comprende los empleos de subsecretarios. b). Los empleos que corresponden a funciones de Dirección, formulación y adopción de políticas, planes, programas y asesoría y comprende los empleos de jefe de oficina, subdirector, jefe de división y asesores. c).
Los demás empleos de la Secretaría Distrital de Salud son de carrera.
ARTÍCULO
18. DE LA CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS ADSCRITOS. En la estructura administrativa de los establecimientos públicos adscritos a la Secretaría Distrital de Salud, prestadores de servicios de salud los empleos son: de libre nombramiento y remoción, de carrera y trabajadores oficiales. Son empleos de libre nombramiento y remoción: […] 2.Son trabajadores oficiales: Quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las entidades que presten servicios de salud en sus diferentes niveles y comprende aquellos empleos caracterizados por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución o encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física.
Los establecimientos públicos adscritos a la Secretaría Distrital de Salud y prestadores de servicio de salud, de cualquier nivel de atención, precisamente sus respectivos estatutos que actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo, y elaborarán los respectivos contratos individuales de los trabajadores oficiales quienes conservarán los derechos laborales, que tienen en la actualidad, de conformidad con la Ley 10 de 1990, el Decreto 1399 de 1990 y demás normas pertinentes. 3.
Los demás empleos no mencionados en los numerales 1 y 2 del presente artículo son de carrera. Así mismo, el Decreto 1421 de 1993, p or el cual se dicta el Régimen Especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá enseña: ARTÍCULO. - 125. Empleados y trabajadores. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso. Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales.
En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad. Los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado. Normas de las cuales se puede concluir, como lo hizo el juez colegiado, que los servidores de los establecimientos públicos, como los de la entidad demandada, son, por regla general, empleados públicos y, que, solo sus trabajadores «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», son trabajadores oficiales.
La Corporación ha tenido la oportunidad de fijar los conceptos sobre qué debe entenderse por «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», en la sentencia CSJ SL18413-2017, en la que se señaló lo siguiente: Así las cosas, es preciso analizar qué se entiende por «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales».
Jurisprudencialmente, esta Sala en providencia del 21 de junio de 2004, dentro del proceso conocido con el rad. n.° 22324, explicó lo siguiente: «…los ‘servicios generales’ dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran».
Posteriormente, en sentencia CSJ SL, del 29 de junio de 2011, rad. n.° 36668, respecto al mismo tema señaló: El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Por servicios generales ha de entenderse aquel elenco de actividades cuyo propósito es el de atender las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como la cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, por citar algunas, en vía puramente enunciativa o ejemplificativa, no restrictiva o limitativa.
En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia del 22 de jun. 2006, rad. T-485/06, razonó: No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales. No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta física, “aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta física hospitalaria, puedan seguir funcionando adecuadamente.
Por su parte serían (ii) servicios generales, “aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria.” (…) “Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual.” Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte, correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería. Las anteriores definiciones coinciden exactamente con las pautas fijadas por el Ministerio de Salud, mediante Circular n.° 12 del 6 de febrero de 1991, para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre la clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector de la Salud.
Mantenimiento de la planta física hospitalaria. Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Servicios generales.
Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras. De este modo, las actividades que desempeñó el censor como técnico administrativo en el área de servicios generales, brindando apoyo a la dirección administrativa de la entidad demandada no constituyen actividades y operaciones y cuidados necesarios para que las instalaciones de la planta física hospitalaria puedan seguir funcionando adecuadamente, ni tampoco actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades.
De otro lado, el fallo atacado cuenta con un sólido apoyo basado en apreciaciones probatorios no combatidas en el recurso, en las que el Tribunal expresó: […] En concordancia con la información suministrada por la prueba documental, las declaraciones rendidas por Edgar Orlando Jiménez Garzón y Gloria Marlen Bravo Guaquetá conllevan a la clara conclusión de que el actor durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios que suscribió realizó labores propias de manejo de correspondencia y archivo, funciones que resulta abiertamente ajenas con las propias de construcción y sostenimiento de obras públicas o al mantenimiento de la planta física hospitalaria (f.° 23 del cuaderno del Tribunal).
Lo anterior, muestra que la recurrente dejó incólume la prueba testimonial, la cual constituye un pilar fundamental de la decisión para concluir que el demandante no demostró haber realizado funciones propias de la construcción y sostenimiento de obras públicas o al mantenimiento de la planta física hospitalaria. Se reitera por la Sala que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la critica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Así lo ha sostenido la Sala en sentencia de la CSJ SL13058-2015, reiterada en sentencia CSJ SL12298-2017: «La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso».
Por lo que, el ataque se torna insuficiente cuando no se cuestionan todos los sustentos probatorios de la decisión impugnada y por lo tanto continúa gozando de la presunción de acierto y legalidad que la caracterizan. Por lo anterior el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 23, 24 CST, lo que condujo rebelarse contra los artículos 2°, 3° y 52 del Decreto 2127 de 1945, Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968, art.1° del Decreto 797 de 1949, 23 y 24 del CST y 53 de la CP (f.° 13 a 17 ibídem ).
Intenta demostrar el cargo, diciendo que la parte demandada, no logró desvirtuar la presunción de la existencia de un contrato laboral, ya que se evidenció la prestación personal del servicio por parte del demandante, por lo que la entidad debe asumir las consecuencias de lo anterior. Que el Tribunal, al indicar que es empleado público, estaría dando la razón, en el entendido que estos, tienen derecho al pago de prestaciones sociales y acreencias laborales; no discutió entonces la relación laboral entre las partes, extremos, prestación personal, por lo que debió haber otorgado lo pedido, y no desgastarse en el estudio de si era empleado público o trabajador oficial.
Expresa que: […] la demandada es una entidad según lo previsto del art. 39 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con la Ley 10 de 1990, para descartar que el demandante no es trabajador oficial, en las voces del art. 40 del Decreto 2127 de 1945, al caso aplica la ley que regula la situación en su consideración, pero le da una interpretación que no es correcta, estas normas sustantivas no tienen el carácter en materia laboral resolver asuntos de empleados públicos.
Igualmente, se anota que el juzgador de segundo grado desconoció totalmente la aplicación del principio expresamente reconocido por la jurisprudencia y la doctrina, en materia del derecho del trabajo, de la primacía de la realidad sobre las otras formas de contratación en materias ajenas al derecho laboral, como la contratación administrativa que regula la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007.
Se estima, al respecto, que la interpretación errónea que se atribuye al Tribunal deriva de la situación fáctica que lo condujo a violar la ley sustancial del trabajo mediante la desprotección del principio de favorabilidad que rige de preferencia en el derecho del trabajo, lo mismo que la violación del principio de igualdad, rectores uno y otro de nuestro sistema constitucional.
Luego, transcribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 15 de junio de 2011, rad. 25000-23-25-000-2007-00395-01 (1129-10), que guarda relación con el caso sub examine. CONSIDERACIONES En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial e inexorable, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
A su vez, el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, consagra que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.
Corolario a lo anterior, los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo, e incompatibles y excluyentes entre sí. Se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Por su parte, el Tribunal consideró que el recurrente no demostró haber realizado algunas labores exceptuadas y configurativa de un contrato de trabajo, y concluyó que el actor ostentaba la calidad de empleado público, por ende, al definirse que entre las partes no existió un contrato de trabajo, absolvió de todas y cada una de las pretensiones condenatorias que estaban ligadas al éxito de la misma.
Por lo que, al asumir la vía directa, debe mostrar conformidad con la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica y la decisión del Juez colegiado obedeció a aspectos fácticos, los cuales no pueden ser objeto de ataque por la vía escogida, lo que conlleva, que el cargo no sea fundado.
Con todo, frente a los reparos del censor que, por tratarse de un empleado público, por qué la justicia ordinaria en materia laboral avoca el conocimiento y decide pronunciarse sobre la competencia y jurisdicción del contencioso administrativo. De tiempo muy atrás sostiene la Corte que, la competencia no se puede determinar por el resultado del juicio, es decir, por la demostración que se haga del contrato de trabajo, sino por la afirmación que de su existencia haga el demandante.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 14 mar. 1975, se dijo: […] la competencia de que trata el art. 2º del C.P.T. no se puede determinar por la demostración que en el curso del juicio se haga del contrato de trabajo, sino por la afirmación que de la existencia de tal vínculo proponga el actor, puesto que la competencia ha de determinarse por factores existentes al iniciarse el litigio y no puede resultar por lo que llegue a demostrarse en el proceso.
El apoyo que el demandante de a sus pretensiones en un contrato de trabajo, determina la competencia del juzgador y no es posible decidir como excepción previa lo que es precisamente el fundamento del fondo de la controversia [ ] ya que el juez del trabajo es competente para conocer de los juicios que se inicien con base en un contrato de trabajo, y debe absolver de las peticiones que tengan tal apoyo, cuando no se establezca esa clase de relación laboral ” En decisión más reciente, sentencia CSJ SL2603-2017, asentó: 2.1) En torno a que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer sobre la controversia planteada a) Como palmariamente dimana del escrito inaugural del proceso, los actores pretenden que «tras declararse que entre el señor CARLOS WILLIAM TABARES VÉLEZ y el MUNICIPIO DE AMAGÁ existió una relación laboral» ya que se «daban (…) los tres elementos que hacen presumir un contrato de trabajo», se les reconozca «la pensión de sobrevivientes», esa mera afirmación le permite a la jurisdicción ordinaria conocer de la controversia en aras de determinar si el causante Carlos William Tabares Vélez tuvo la calidad de trabajador oficial y, a partir de allí, declarar los derechos impetrados por la parte actora, claro está, que se hallen debidamente acreditados.
En sentencia CSJ SL9315-2016, del 29 de jun. 2016, rad. 42575, se rememoró las providencias CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 20173, CSJ SL10610-2014, 9 jul. 2014, rad. 43847, en esta última se explicó: 2º) La definición judicial de la categoría laboral de un servidor y su consecuente forma de vinculación con la administración, es un asunto de orden sustancial A) En efecto, la sentencia dictada por un juez laboral que dirime una controversia judicial sobre la categoría laboral de un servidor público es en sí misma una decisión de fondo o de mérito, porque implica para el funcionario judicial un análisis fáctico, probatorio y normativo tendiente a verificar si quien demanda tiene la calidad de trabajador oficial que dice tener, y en consecuencia, si tiene derecho o no a los beneficios reclamados y derivados del contrato de trabajo, lo cual, claramente encaja dentro de su ámbito de competencia conforme lo establece el numeral 1º del CPT y SS: ARTICULO 2o.
COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. Lo anterior bajo el entendido que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración pública mediante un contrato de trabajo, y por ello, para verificar la existencia de tal vínculo y los derechos que puedan derivar de él, es necesario como condición sustancial previa, determinar si conforme a los criterios legales quien demanda es un trabajador oficial o no. Sobre este tópico, resulta importante traer a colación lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 18. mar. 2003, rad. 20173, oportunidad en la cual expresó que las decisiones que resuelven las pretensiones relativas a la existencia del contrato, son de fondo o de mérito y, por ende, son ajenas a los presupuestos procesales: Como el tema de la existencia del contrato de trabajo fue materia de discusión, y el Tribunal absolvió por no encontrarlo demostrado, la sentencia no podía ser calificada de incongruente, porque ese presupuesto es, en los juicios laborales contra entidades oficiales, de fondo o mérito.
Y como la sentencia se pronunció sobre un presupuesto de la pretensión y no sobre uno formal (alguno de los presupuestos procesales), el Tribunal hizo actuar el derecho sustancial, y desde luego para beneficio de la demandada, por lo que no infringió ni el artículo 228 de la Constitución Política ni el 4 del C. de P. C., normas que le indican al juez cómo debe hacer actuar en juicio el derecho sustancial, uno de cuyos aspectos es, naturalmente, el derecho de defensa, con lo cual se le significa al recurrente que ese derecho no es únicamente el que beneficia al trabajador.
La circunstancia de que la entidad demandada haya aportado la copia de un contrato de trabajo en nada podía modificar la decisión impugnada, puesto que la definición de la relación personal de servicio con la administración pública corresponde al legislador y no a las partes. Para controvertir la existencia del contrato de trabajo en una relación de servicios personales con la administración pública no es necesario alegar las excepciones de falta de jurisdicción y competencia. Basta negar ese contrato.
En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que, para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato.
Y ha precisado la jurisprudencia esa particular manera de desarrollarse la relación procesal que vincula a los servidores de la administración pública con ella misma, para poner de presente que la decisión que declare la existencia del contrato, como la que lo niega, es de fondo, con lo cual ha rechazado como previas las excepciones de falta de jurisdicción o competencia. Desde luego tampoco ha admitido que esas excepciones operen al finalizar la instancia, ya que ni la jurisdicción ni la competencia dependen del resultado del juicio.
La sentencia que absuelve a la administración por no haberse demostrado que el demandante le prestó un servicio personal como trabajador oficial es, resultado de lo dicho, una decisión de fondo que implica desestimar las pretensiones de la demanda. Lo anterior explica una irregularidad del cargo ya que éste, equivocadamente, propone la consecuencial infracción directa de las normas sustanciales, y todo porque el acusador asume erradamente que hubo una sentencia formal, sin advertir que hubo una de fondo, en la que se aplicó la ley sustancial en sentido adverso a lo pretendido por él, como actor del juicio (Negrillas propias de la Sala).
La sentencia reseñada sirve para precisar que en estos eventos la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral viene dada desde que el promotor del proceso en la demanda inicial afirma que tiene una relación laboral regida por un contrato de trabajo (ficto-presunto o expreso) con una entidad u organismo de la administración pública, bien sea con miras a obtener el reconocimiento de beneficios y derechos legales o extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales o discutir sobre los ya existentes, pretensiones que obviamente invitan al juez a razonar sobre la categoría laboral del funcionario como requisito sustantivo previo a resolver cualquier punto relacionado con el contrato de trabajo.
Significa ello que la sentencia judicial que se pronuncia de esta forma, no define la competencia de esta jurisdicción, sino que determina (de fondo o de mérito) si el demandante que reclama un beneficio exclusivo de los trabajadores oficiales –y por ende derivado del contrato de trabajo- tiene derecho a lo solicitado o no, labor que solo es posible lograr si previamente el funcionario judicial dilucida si el promotor del proceso pertenece a tal categoría laboral de servidor público, y si en consecuencia su relación se encuentra regida por un contrato de trabajo.
B) Agréguese a lo ya expuesto que, desde un punto de vista procesal-constitucional, por regla general, no podría definirse la jurisdicción y competencia mediante sentencia, por cuanto: (i) La falta de jurisdicción es una causal de nulidad insaneable y frente a ella el juez debe adoptar las siguientes conductas cuando advierta su existencia: a) mediante auto decretar de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción; b) remitir las diligencias al juez competente y con jurisdicción. Es esta la vía y la forma diseñada por el legislador para sanear esta irregularidad; no otra.
De su lado, cuando la falta de jurisdicción se avizora desde el momento mismo en que se presenta la demanda, el juez debe rechazarla por falta de jurisdicción y remitirla al que estime con jurisdicción y competencia (CCons C-807/2009). Y es que resulta lógico que, si el juez advierte que carece de jurisdicción, es decir, de absolutas facultades para decidir, lo natural es que resuelva esa vicisitud mediante auto y se abstenga de hacerlo a través de sentencia, porque de hacerlo en esta última forma invadiría la órbita de una jurisdicción distinta, con flagrante vulneración al debido proceso y con clara extralimitación de funciones públicas.
(ii) En realidad, el fallo que no se pronuncia sobre el fondo del asunto por ausencia de un presupuesto procesal, es una sentencia inhibitoria, las cuales en el actual ordenamiento constitucional –salvo excepcionalísimos casos- no tienen cabida, a tal punto que la jurisprudencia constitucional ha señalado que son la “antítesis” del acceso a la administración de justicia y del debido proceso por cuanto son una forma de obstrucción de justicia y de prolongación de los conflictos sociales.
Por ello, en la sentencia C-666/1996, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de los numerales 3º y 4º de los artículos 91 y 333, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil «en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo».
C) Aquí y ahora, necesario es precisar que lo dicho no se opone al deber del juez de decretar la falta de jurisdicción cuando advierta que la controversia es totalmente ajena al contrato de trabajo –y por ende exclusiva de los empleados públicos-, y adoptar las conductas procesales atrás indicadas, esto es, proceder con el rechazo de la demanda o el decreto de la nulidad correspondiente, y, en ambos casos, enviar las diligencias a la jurisdicción que considere competente.
En efecto, nada le ayudaría a la realización de la justicia que advirtiendo el funcionario judicial la falta de jurisdicción, por ejemplo, cuando el demandante de forma equivocada crea que su relación legal y reglamentaria se denomina contrato de trabajo –y así la intitule en la demanda- y pretenda un derecho o privilegio exclusivo de los empleados públicos (vrg. los de la carrera administrativa), que el juez laboral tramite el proceso a sabiendas de la incompetencia que le asiste y al final deniegue las pretensiones de la demanda bajo el argumento de no corresponder el asunto a esta jurisdicción, ya que, no solo se generaría una prolongación del conflicto y un desgaste de la administración de justicia, sino también una denegación de la misma porque seguramente habrá operado la caducidad de la acción ante el juez administrativo.
Luego, frente a estos asuntos que se ventilen ante la jurisdicción del trabajo y que tengan por objeto debatir temas relacionados con la relación legal y reglamentaria, es deber del juez adoptar las medidas de saneamiento correspondientes y remitir las diligencias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que, conforme lo establece el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, es la que tiene competencia para conocer de los procesos «relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado [ ]».
De manera que, trasladando los argumentos expuestos en las citadas providencias al asunto bajo escrutinio, observa la Corporación que la Sala sentenciadora incurrió en los dislates enrostrados, por cuanto el juez laboral sí es competente para determinar si el causante fue o no trabajador oficial. Todo esto bajo el entendido que, no se estudian los elementos del contrato de trabajo que pudiere haberse presentado, precisamente por considerar que por ser las funciones desempeñadas como si fuera un empleado público, con esta clase de servidores no surge el contrato de trabajo.
Por tanto, el cargo tampoco resulta próspero. Sin costas en el recurso extraordinario al no existir réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR GIOVANNY ROCHA AGUIRRE contra BOGOTÁ D.C - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.
Costas tal como se dejó sentado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00