Radicación n.° 47894 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL19453-2017 Radicación n.° 47894 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CIRO ANTONIO ÁVILA VELANDIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de febrero de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Admítase a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos y para los efectos del poder obrante a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Ciro Antonio Ávila Velandia pidió que se dispusiera la reliquidación de la pensión de vejez, con el 90% del IBL, junto con el retroactivo pensional desde el 23 de enero de 2007, cuando se desafilió del sistema general de seguridad social; así mismo reclama la indexación de la primera mesada, de las sumas que resulten en condena, los intereses de mora y las costas procesales.

Subsidiariamente solicitó que se estableciera el ingreso base de liquidación con toda su historia laboral, si resultaba superior del alcanzado en los 10 años anteriores. Refirió ser beneficiario del régimen de transición pensional y alcanzó a sufragar 1956,94 semanas, que corresponden a 37,62 años de servicio; que al beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990, el monto de su pensión debía ascender al 90%; que cotizó entre el 1 de febrero de 1996 y el 30 de marzo de 2003, a la AFP PORVENIR, pero retornó al ISS el 28 de febrero de 2004; cumplió 60 años de edad el 23 de enero de 2007, y se desafilió el 2 de febrero siguiente; por Resolución 10877 de 18 de septiembre de 2007, confirmada con la 11233 del 27 de septiembre siguiente, se le otorgó la prestación definitiva, solo que no se le liquidó debidamente, pues debió ascender a $9.720.000, pero se le confirió en $4.402.206 (folios 2 a 7).

Al contestar la entidad de seguridad social, aceptó únicamente lo relacionado con la expedición de las resoluciones y el reconocimiento pensional; de los demás dijo no constarle. Se opuso a la totalidad de lo pretendido y como excepciones planteó las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (folios 47 a 49).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, el 26 de junio de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de vejez, a partir del 23 de enero de 2007, en cuantía de $5.775.489, más los reajustes de ley, los intereses moratorios y la asunción de costas procesales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de febrero de 2010, modificó la de primer grado, y en su lugar, fijó el valor de la pensión en $6.505.500, desde el 23 de enero de 2007, confirmó en lo demás, sin gravar con costas en la instancia. En lo relacionado con la impugnación de la entidad, explicó que al accionante se le respetaba el régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993 contaba más de 40 años de edad y 15 de servicio, y que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, que prevé para quienes alcancen más de 1250 semanas, un porcentaje del 90% sobre el ingreso base de liquidación. Se remitió a los documentos de folios 17 a 19, correspondientes a la Resolución del ISS, en el que se otorgó la prestación con 1492 semanas de cotización, por lo que recalcó, que la decisión del Juzgado de acudir al porcentaje mayor del referido Acuerdo fue correcto.

En lo relativo a la apelación del actor explicó que, en efecto, no se tuvieron en cuenta algunos periodos de los últimos 10 años en los que cotizó con mayores valores $7.100.000 M.L. y $8.950.000 ML en el año 2004; $9.537.500 ML en el 2005 y $10.200.000 ML en el año 2006 … por lo cual le asiste el derecho al accionante a que el IBL de su pensión de vejez deba ser incrementado en la suma de $8.454.864.

ML al realizarse las operaciones aritméticas del caso. A su vez al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% el monto pensional en principio alcanzaría la suma de $7.609.377,60 ML surgiendo entonces una diferencia de $1.833.888,60 ML, con respecto a la establecida en la decisión de primera instancia, que fue apenas de $5.775.489 ML; sin embargo acudió al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual no es posible establecer una pensión superior a 15 veces el salario mínimo legal mensual y por ello dispuso la cancelación en ese tope.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que la «Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto limitó el monto de la mesada pensional en 15 salarios mínimos mensuales legales, como lo dispone el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, para que en el actuar de sede de instancia modifique o reforme el numeral primero de la sentencia del Tribunal, disponiendo condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar por reliquidación a la pensión de vejez del señor CIRO ANTONIO ÁVILA VELANDIA una mesada pensional por valor de $7.609.377,60 ML mensuales a partir del 23 de enero de 2007, con los respectivos aumentos legales que se hubieren generado en el tiempo».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica. CARGO PRIMERO Dice que «acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base, ni ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni superior a quince veces este mismo salario lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 2, 25 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993».

No discute en la sustentación lo que tuvo demostrado el Tribunal, esto es la calidad de pensionado del actor, ser beneficiario del régimen de transición, ni los valores que estableció sobre la pensión, pues en cambio sí controvierte el alcance dado al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, sobre el monto máximo de la pensión, en tanto considera que vulnera el precepto 35 de la Ley 100 de 1993, según el cual las pensiones de jubilación reconocidas antes de la vigencia de Ley 4 de 1992, no están sometidas a los límites del artículo 2 de la Ley 71 de 1988, que además refuerza en que la aplicación integral debe operar de forma favorable.

Asevera que en las voces del precepto 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, el límite base de cotización son 25 salarios mínimos y no los 15 del referido Acuerdo, y que ello evidencia el yerro del Tribunal que impone el quiebre de su decisión. CARGO SEGUNDO Indica que la determinación del Tribunal viola «directamente la ley sustancial por falta de aplicación del parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, que dispone Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 2, 25 y 53 de la Constitución Política».

Acude al análisis de la acusación anterior, y agrega, que el fallo del que pide su quebrantamiento desconoce los principios constitucionales de buena fe y de confianza legítima, que refuerza con la transcripción de decisiones de tutela de la Corte Constitucional CC T-475/1992 y T-617/1995, por lo que, en su criterio no es dable que la «administración defraude la confianza de los administrados, incluyendo sus propios servidores, tengan en la legitimidad de sus actuaciones, para irregularmente deducir de ella unas consecuencias lesivas de los derechos fundamentales, pues como se dijo anteriormente, de buena fe el actor realizó los aportes para pensiones esperando recibir a cambio una pensión de vejez proporcional a tales cotizaciones».

LA RÉPLICA Explica que el alcance de la impugnación es deficiente, pues no indica el censor qué debe hacerse con el fallo de primer grado, y es contradictoria en cuando desconoce lo que significa la casación parcial. Añade, sobre ambas acusaciones, luego de copiar los apartes pertinentes de la decisión gravada, que el juzgador de segunda instancia no cometió las equivocaciones jurídicas que se le imputan, pues bajo el criterio de inescindibilidad normativa, entendió la prohibición expresa contenida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, de otorgar pensiones con un valor superior a 15 salarios mínimos legales mensuales, y que por tanto al encontrar que el IBL superaba tal límite se adecuó y calculó de manera correcta.

CONSIDERACIONES La demanda contiene el defecto que le endilga la réplica, en cuanto al alcance de la impugnación pues pide el quebrantamiento de la decisión del Tribunal y, así mismo, su modificación, lo que no es posible, pues varias han sido las determinaciones en las que esta Sala se ha ocupado en explicar que la casación de una decisión, o de parte de ella, implica su desaparición jurídica y que, bajo la competencia que se asume de actuar como Tribunal de instancia, corresponde a la parte fijarle a la Corte el marco de acción sobre la dictada en primer grado, si revocarla, confirmarla, o modificarla, de acuerdo a lo que planteará en las acusaciones.

Ese defecto, sin embargo, no conduce a la desestimación cuando quiera que sea posible desprender del texto del recurso lo que en realidad pretende el recurrente, y en este caso ello ocurre, pues su aspiración es la modificación de la sentencia de primer grado, en cuanto al aumento de la pensión de vejez en $7.609.377,60. Se discute, en ambas acusaciones, la conclusión jurídica sentada por el Tribunal, según la cual la pensión otorgada en régimen de transición, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, no está sujeta al tope de los 15 salarios mínimos legales vigentes y que, por tanto, es viable un reconocimiento superior, de un lado por razones estrictamente legales, esto es que, la Ley 100 de 1993, específicamente en sus artículos 18 y en el 35 irradia a la totalidad de las pensiones y, de otro, porque admitir una postura como la del Tribunal, sería quebrantar los principios de buena fe y de confianza legítima, con alteración del derecho fundamental de la seguridad social.

La controversia pues está dada en el contenido del artículo 23, que remite al 20 del Acuerdo 049 de 1990, que se invoca en aplicación del régimen de transición que integra el actor y, según el cual la pensión de vejez y la de invalidez no podrán superar el 90% del salario mensual de base, ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual, ni ser superiores a quince veces este mismo salario mínimo legal mensual.

El artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social, que fija el régimen de transición del que se beneficia el actor, delimitó varias reglas que la jurisprudencia ha decantado para su aplicación y que, en estrictez significa, que al acogerse a él se entienden incorporados de las normas anteriores lo relacionado con la pensión de vejez, la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto y que, en lo atinente con el ingreso base de liquidación, corresponde el que el inciso tercero de dicho precepto determinó. No obstante, el cuestionamiento que trae la censura es si, en el evento del Acuerdo 049 de 1990, se puede entender que el monto es sinónimo de tope máximo legal o si, en efecto, este se rige por las disposiciones vigentes al momento en que se concreta el derecho, y si la existencia de los referidos topes quebranta los principios de buena fe y de confianza legítima.

La Corte empieza con este último reparo, para dar cuenta de que el sistema general de seguridad social, se funda en un principio vertebral, como lo es el de solidaridad, por virtud del cual es deber de los afiliados contribuir a establecer y a nutrir el fondo patrimonial que, finalmente, busca ser redistribuido, como una concreción del mandato de mutua ayuda entre generaciones, los sectores económicos, las regiones etc, y que tiene mayor expresión en los regímenes de prima media, que amparó la transición, aunque en el RAIS se produzca, más limitado, a través de la figura de garantía de pensión mínima, o de los aportes al fondo de solidaridad.

En ese sentido, no se opone a la buena fe, ni a la confianza legítima que los afiliados, en algunos segmentos laborales y en atención a las regulaciones específicas, hayan cotizado por valores superiores a los que le serían reconocidos como máximo tope pensional pues, en suma, no es posible reclamar un equilibrio raso de cuota-prestación en esta materia y, en cambio sí, pedir la mentada solidaridad para hacerse acreedor de tratamientos más favorables, pues aquella se presenta en doble vía. Debe enfatizar la Corte que el sistema de seguridad social no opera como un seguro privado, que se asienta en el principio contributivo eminentemente, por el contrario se diferencia de él precisamente para crear un reparto de cargas, que favorezca la progresividad de los derechos en toda la población y con él la universalidad, como determinantes y orientadores de aquel, y en el RAIS ello se produce, como atrás se indicó, a través de seguros colectivos y con una propia hermenéutica frente a las normas de remisión al Código de Comercio, como en el caso de la prescripción. Es bajo esa comprensión y con la introducción del principio de responsabilidad colectiva, que el sistema general de pensiones, vincula y correlaciona a los ciudadanos afiliados y les permite acceder a beneficios o derechos que, de otro modo no se habilitarían, atenuando los rigores de la comprensión privada de garantías sociales, como la que plantea el recurrente.

Justamente es la solidaridad, cuya fuerza normativa opera en los casos de conflictos en las obligaciones contenidas en la ley, la que permite equilibrar las balanzas sociales, atenuando el rigorismo de la igualdad que impone la devolución de beneficios de acuerdo con lo cotizado y por ello, en lo que se refiere a tal análisis que emprendió el censor, no le es dable a la Corte aceptarlo.

No obstante precisa la Sala, que en lo que sí asiste razón, es en que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993, no era posible al Tribunal sujetar a la pensión reconocida con arreglo a los tres componentes del Acuerdo 049 de 1990, también al tope máximo pensional, previsto en su artículo 23, pues haciendo referencia el monto a la tasa porcentual que se tiene en cuenta, y que está directamente ligada con el número de semanas cotizadas, lo atinente al tope pensional está diferido a las disposiciones vigentes al momento en que aquel cumple los requisitos de acceso a la prestación. Esta postura encuentra respaldo en jurisprudencia de la Corte CSJ SL 24, ene, 2012, rad. 40944 en la que se explicó: No confiere en tal razón el superior un alcance distinto al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, cuando señala la restricción de las cotizaciones para pensión hasta un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes,…modificada…con la Ley 797 de dicho año (2003), fijando el tope máximo en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; pese a devengar, como ocurre en el sub lite, una suma superior a aquella que sirviera de base para cotizar.

Así lo expresó la señalada sentencia de la Corte Constitucional. “El tope máximo del monto de la mesada pensional es de veinticinco salarios mínimos. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en la nueva redacción introducida por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que ahora se examina, se ubica en el Título I de “Disposiciones Generales” del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que regula dicha Ley 100, por lo cual el tope fijado a la base salarial de cotización se aplica en los dos subsistemas previstos: el de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros sociales, y el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones.

Sin embargo, es necesario tener presente que este tope salarial al que se refiere la norma acusada se aplica para efectos de liquidar la cotización obligatoria a pensiones en ambos subsistemas, pero que en el régimen el ahorro individual con solidaridad los afiliados pueden cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado.[footnoteRef:1] [1: Ley 100 de 1993, artículo 62. ] 4.3.2 De lo anterior se deduce que, en principio, la cotización obligatoria es directamente proporcional al salario.

Es decir, a mayor salario, mayor cotización. Sin embargo, esta regla general sólo opera hasta el tope de los veinticinco SLMM. De este límite para arriba, la cotización se mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos. [footnoteRef:2] [2: Dado que mediante el Decreto 510 de 2003 el Gobierno Nacional reglamentó el inciso 5° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003 precisando que en todos los casos la base de cotización será como máximo veinticinco salarios mínimos, actualmente no opera la posibilidad de liquidar la cotización sobre bases salariales superiores a dicho monto.

No obstante, el Gobierno podría variar esta reglamentación para autorizar topes máximos de la base de cotización que podrían llegar hasta los cuarenta y cinco SLMM.] La cotización obligatoria también es directamente proporcional al monto de la pensión. Sin embargo, como excepción a esta regla general, en el rango que va entre los veinticinco y los cuarenta y cinco SLMM, y previa reglamentación del Gobierno Nacional, cabrían cotizaciones sobre bases salariales superiores a veinticinco salarios mínimos, para garantizar pensiones que en todo caso no podrían exceder de veinticinco SLMM[footnoteRef:3]. [3: Hoy en día, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 no existe esa posibilidad, pero el Gobierno podría modificar el tope del salario base de cotización, sin sobrepasar el límite de los 45 SLMM. ] La anterior reglamentación de la base de cotización obligatoria para pensiones y del correlativo monto futuro de las mesadas comporta elementos de solidaridad: en efecto, dado que no toda la cotización mensual se utiliza para conformar el ahorro con el que se pagará la propia pensión, sino que parte de ese aporte se destina a alimentar los distintos mecanismos de solidaridad del sistema que antes fueron comentados, es claro que quienes más ingresos laborales perciben, contribuyen en mayor cuantía a dichos mecanismos.

Además, la ley prevé la posibilidad de que quienes reciban salarios o ingresos entre los veinticinco y los cuarenta y cinco SLMM legales coticen con base en salarios superiores a veinticinco SLMM que, sin embargo, no darán lugar a pensiones superiores a este mismo monto. En este evento, rompiendo el principio de proporcionalidad entre la cotización y la pensión, la ley permite un claro mecanismo de solidaridad entre personas.[footnoteRef:4] “ [4: No obstante, actualmente tal mecanismo de solidaridad no opera, pues, como se dijo, la Reglamentación del Gobierno Nacional prevé, en todos los casos, un tope máximo de 25 SLMM al salario base de cotización, para garantizar pensiones futuras de este mismo monto. ] … En efecto, en virtud de lo dispuesto por la disposición acusada, es decir el inciso 5° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, actualmente reglamentado por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, aquellos trabajadores con salarios o ingresos laborales por encima del tope legal máximo no cotizan con fundamento en lo que realmente devengan, sino que lo hacen como si sólo obtuvieran aquel tope, a pesar de que reciben más. Por lo anterior, una parte de sus ingresos no es tenida en cuenta para efectos del alimentar los mecanismos de solidaridad pensional previstos en la Ley, tales como el Fondo de Solidaridad Pensional o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y además, como lo denuncia el actor, acaban contribuyendo a estos mecanismos en igualdad de condiciones que aquellos trabajadores que obtienen sólo el tope legalmente fijado, de manera que, porcentualmente, apoyan de menor manera que aquellos los aludidos mecanismos de colaboración solidaria previstos en el sistema.

Por ejemplo, un trabajador que perciba 25 SLMM (hoy en día equivalentes a ocho millones novecientos cincuenta mil pesos m/cte ($8´950.000) actualmente cotizará con base en una tasa básica del 14.5%, lo cual arroja una contribución mensual de un millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757); mientras que un trabajador que reciba 50 SLMM (diecisiete millones novecientos mil pesos ($17´900.000) cotizará mensualmente el mismo millón doscientos noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos M/te ($1´297.757), de manera que la cotización efectiva acaba siendo de un 7.25% del salario devengado, y no del 14.5% como es la norma general para los trabajadores que no superan el tope legal.” Esta Sala en relación al asunto en controversia así lo expresaría en sentencia de instancia en proceso 31588 de marzo 11 de 2009: …para un mayor entendimiento, esta Corporación estima necesario hacer un recuento normativo de los topes mínimos y máximos de las pensiones, así: En un comienzo la Ley 4ª de 1976 consagró en su artículo 2°, que las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, “no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario”.

Posteriormente la Ley 71 de 1988 artículo 2°, entró a modificar esos topes mínimo y máximo, para lo cual señaló que “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.

PARAGRAFO. El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley”. Luego la Ley 100 de 1993 en su artículo 18 parágrafo 3°, eliminó el límite máximo de los 15 salarios mínimos legales, al establecer que “Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no podrá ser superior a dicho valor”, limitación que el ejecutivo llevó a cabo con la expedición del Decreto 314 de 1994 en cuyo artículo 2° se determinó que “En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales”.

Igualmente, el artículo 35 de la citada Ley 100, ratificó el tope mínimo al estipular que “El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente”, y adicionalmente en su parágrafo consagró que “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica, (salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley)” (resalta la Sala), donde el texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-089 del 26 de febrero de 1997.

Y finalmente el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4° y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, fijó el límite de la base de cotización en veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para los trabajadores del sector público y privado, y consecuentemente aumentó a ese número de salarios el tope máximo de las pensiones; lo cual está en armonía con lo regulado en el artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que estableció en su parágrafo 1° que “A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública”.

Tales explicaciones, aunque hacen referencia a la pensión de Ley 71 de 1988, permiten aseverar que si el propio artículo 35 de la Ley 100 de 1993, dispuso una regla de topes máximos de prestaciones reconocidas en transición, e incluso de aquellas otorgadas antes de que entrara a regir el sistema general de seguridad social, excluyéndolas del monto máximo que aquellas habían dispuesto, es porque no tenía tal componente integrado a las excepciones de su propio precepto 36.

Ese discernimiento también habilita que las reglas transicionales contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, en lo relacionado con el monto, excluyan el tope y, en cambio, apliquen el vigente al momento en el que el afiliado acredite el cumplimiento de sus requisitos que, en este caso, por ser indiscutido, se somete a las disposiciones del artículo 5 de Ley 797 de 2003 y a las del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas es patente la equivocación del Tribunal y por ello se casará la sentencia en cuanto dispuso un valor inferior al que correspondía, con aplicación del tope. SENTENCIA DE INSTANCIA En punto a la definición, además de lo discurrido en casación cabe indicar que el reparo del actor, al proponer la apelación se circunscribió exclusivamente a la ausencia de contabilización de los periodos en los cuales devengó y cotizó con salarios superiores al tope pensional de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en ese sentido que, con la liquidación de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad daría una pensión superior a la reconocida e incluso a aquella que liquidó el Juzgado.

Existiendo claridad de que, en este específico asunto en el que el derecho se consolidó en vigencia de la Ley 797 de 2003 su tope se enmarca dentro de esta regla, al margen de que el monto porcentual se difiera al Acuerdo 049 de 1990, tal como se tuvo oportunidad de indicar, de allí que no asista razón a la demandada sobre el reparo propuesto a folio133 y con el que aspira a la reliquidación pero con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la referida Ley 797, aspecto único de controversia.

Ahora bien, al contabilizar los 10 años anteriores a la satisfacción de los requisitos pensionales, esto es desde el 1 de febrero de 1996, y todos los ciclos con los salarios indexados hasta el 31 de mayo de 2007, se fija como ingreso base de liquidación $7.775.205, 19 y como se aplica en lo relacionado con monto el previsto por el Acuerdo 049 de 1990, este corresponde al 90%, dado que el accionante sufragó más de las 1250 semanas, arroja como resultado una mesada inicial, a partir del 1 de junio de 2007, de $ 6.997.684, todo lo cual se discrimina a continuación: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/02/1996 29/02/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/03/1996 31/03/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/04/1996 30/04/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/05/1996 31/05/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/06/1996 30/06/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/07/1996 31/07/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/08/1996 31/08/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/09/1996 30/09/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/10/1996 31/10/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/11/1996 30/11/1996 30 4,29 $ 2.819.154,00 $ 7.931.314,13 $ 66.094,28 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 $ 2.842.500,00 $ 7.996.994,99 $ 66.641,62 01/01/1997 31/01/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/02/1997 28/02/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/03/1997 31/03/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/06/1997 30/06/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 7.955.556,08 $ 66.296,30 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 $ 3.694.668,00 $ 7.260.833,31 $ 60.506,94 01/02/1998 28/02/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/06/1998 30/06/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/07/1998 31/07/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/08/1998 31/08/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/09/1998 30/09/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/10/1998 31/10/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/11/1998 30/11/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/12/1998 31/12/1998 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 8.011.256,27 $ 66.760,47 01/01/1999 31/01/1999 30 4,29 $ 4.076.520,00 $ 6.864.044,38 $ 57.200,37 01/02/1999 28/02/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/03/1999 31/03/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/04/1999 30/04/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/05/1999 31/05/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/06/1999 30/06/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/07/1999 31/07/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/08/1999 31/08/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/09/1999 30/09/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/10/1999 31/10/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/11/1999 30/11/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/12/1999 31/12/1999 30 4,29 $ 4.728.760,00 $ 7.962.286,09 $ 66.352,38 01/01/2000 31/01/2000 30 4,29 $ 5.202.000,00 $ 8.018.976,11 $ 66.824,80 01/02/2000 29/02/2000 30 4,29 $ 5.202.000,00 $ 8.018.976,11 $ 66.824,80 01/03/2000 31/03/2000 30 4,29 $ 5.202.000,00 $ 8.018.976,11 $ 66.824,80 01/04/2000 30/04/2000 30 4,29 $ 3.641.484,00 $ 5.613.412,76 $ 46.778,44 01/05/2000 31/05/2000 30 4,29 $ 920.000,00 $ 1.418.196,47 $ 11.818,30 01/06/2000 30/06/2000 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.849.821,48 $ 15.415,18 01/07/2000 31/07/2000 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.849.821,48 $ 15.415,18 01/08/2000 31/08/2000 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.849.821,48 $ 15.415,18 01/09/2000 30/09/2000 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.849.821,48 $ 15.415,18 01/10/2000 31/10/2000 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.849.821,48 $ 15.415,18 01/11/2000 30/11/2000 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.849.821,48 $ 15.415,18 01/12/2000 31/12/2000 30 4,29 $ 1.200.000,00 $ 1.849.821,48 $ 15.415,18 01/01/2001 31/01/2001 $ - $ - 01/02/2001 28/02/2001 $ - $ - 01/03/2001 31/03/2001 30 4,29 $ 3.229.300,00 $ 4.577.401,58 $ 38.145,01 01/04/2001 30/04/2001 30 4,29 $ 3.511.864,00 $ 4.977.924,58 $ 41.482,70 01/05/2001 31/05/2001 30 4,29 $ 3.511.864,00 $ 4.977.924,58 $ 41.482,70 01/06/2001 30/06/2001 30 4,29 $ 3.511.864,00 $ 4.977.924,58 $ 41.482,70 01/07/2001 31/07/2001 30 4,29 $ 3.511.864,00 $ 4.977.924,58 $ 41.482,70 01/08/2001 31/08/2001 30 4,29 $ 3.511.864,00 $ 4.977.924,58 $ 41.482,70 01/09/2001 30/09/2001 $ - $ - 01/10/2001 31/10/2001 30 4,29 $ 3.511.852,00 $ 4.977.907,57 $ 41.482,56 01/11/2001 30/11/2001 30 4,29 $ 3.511.852,00 $ 4.977.907,57 $ 41.482,56 01/12/2001 31/12/2001 30 4,29 $ 3.511.852,00 $ 4.977.907,57 $ 41.482,56 01/01/2002 31/01/2002 30 4,29 $ 3.430.389,00 $ 4.517.157,27 $ 37.642,98 01/02/2002 28/02/2002 30 4,29 $ 1.755.932,00 $ 2.312.222,02 $ 19.268,52 01/03/2002 31/03/2002 30 4,29 $ 3.511.864,00 $ 4.624.444,05 $ 38.537,03 01/04/2002 30/04/2002 30 4,29 $ 3.511.864,00 $ 4.624.444,05 $ 38.537,03 01/05/2002 31/05/2002 30 4,29 $ 3.394.538,00 $ 4.469.948,45 $ 37.249,57 01/06/2002 30/06/2002 $ - $ - 01/07/2002 31/07/2002 30 4,29 $ 1.755.932,00 $ 2.312.222,02 $ 19.268,52 01/08/2002 31/08/2002 30 4,29 $ 1.838.987,00 $ 2.421.589,36 $ 20.179,91 01/09/2002 30/09/2002 $ - $ - 01/10/2002 31/10/2002 $ - $ - 01/11/2002 30/11/2002 30 4,29 $ 6.180.000,00 $ 8.137.861,89 $ 67.815,52 01/12/2002 31/12/2002 30 4,29 $ 6.180.000,00 $ 8.137.861,89 $ 67.815,52 01/01/2003 31/01/2003 30 4,29 $ 6.640.000,00 $ 8.172.233,02 $ 68.101,94 01/02/2003 28/02/2003 30 4,29 $ 6.640.000,00 $ 8.172.233,02 $ 68.101,94 01/03/2003 31/03/2003 30 4,29 $ 6.640.000,00 $ 8.172.233,02 $ 68.101,94 01/04/2003 30/04/2003 $ - $ - 01/01/2004 31/01/2004 30 4,29 $ 7.160.000,00 $ 8.275.110,17 $ 68.959,25 01/02/2004 29/02/2004 30 4,29 $ 7.160.000,00 $ 8.275.110,17 $ 68.959,25 01/03/2004 31/03/2004 30 4,29 $ 7.160.000,00 $ 8.275.110,17 $ 68.959,25 01/04/2004 30/04/2004 30 4,29 $ 7.160.000,00 $ 8.275.110,17 $ 68.959,25 01/05/2004 31/05/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/06/2004 30/06/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/07/2004 31/07/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/08/2004 31/08/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/09/2004 30/09/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/10/2004 31/10/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/11/2004 30/11/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/12/2004 31/12/2004 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 10.343.887,71 $ 86.199,06 01/01/2005 31/01/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/02/2005 28/02/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/03/2005 31/03/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/04/2005 30/04/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/05/2005 31/05/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/06/2005 30/06/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/07/2005 31/07/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/08/2005 31/08/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/09/2005 30/09/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/10/2005 31/10/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/11/2005 30/11/2005 30 4,29 $ 9.537.500,00 $ 10.448.433,64 $ 87.070,28 01/12/2005 31/12/2005 $ - $ - 01/01/2006 31/01/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/02/2006 28/02/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/03/2006 31/03/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/04/2006 30/04/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/05/2006 31/05/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/06/2006 30/06/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/07/2006 31/07/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/08/2006 31/08/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/09/2006 30/09/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/10/2006 31/10/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/11/2006 30/11/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/12/2006 31/12/2006 30 4,29 $ 10.200.000,00 $ 10.656.962,03 $ 88.808,02 01/01/2007 31/01/2007 30 4,29 $ 10.842.500,00 $ 10.842.500,00 $ 90.354,17 01/02/2007 01/02/2007 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 8.950.000,00 $ 74.583,33 01/03/2007 31/03/2007 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 8.950.000,00 $ 74.583,33 01/04/2007 30/04/2007 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 8.950.000,00 $ 74.583,33 01/05/2007 31/05/2007 30 4,29 $ 8.950.000,00 $ 8.950.000,00 $ 74.583,33 TOTAL 3.600 514 $ 7.775.205,19 Conforme se acredita de folios 11 a 19, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión desde el 1 de junio de 2007, cuando se desafilió el actor, según allí se establece, y este mismo acepta en su demanda, fijándose aquella con una cuantía de $4.402.206, debe deducirse lo pagado en este periodo por ella, encontrándose estas diferencias que son indexadas: No es posible declarar la prescripción pues la demanda se presentó el 19 de febrero de 2008, dentro del término trienal dispuesto para ejercer la acción. En ese orden de ideas se modifica la sentencia dictada el 26 de junio de 2009 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, para en su lugar disponer del pago, a partir del 1 de junio de 2007, en cuantía inicial de $6.997.684,67, así mismo cancelar la suma de $432.285.661,31 por concepto de diferencias salariales, a 30 de septiembre de 2017 y la indexación por valor $97.907.902,52.

Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CIRO ANTONIO ÁVILA VELANDIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se modifica la sentencia dictada el 26 de junio de 2009 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, para en su lugar disponer del pago, a partir del 1 de junio de 2007, en cuantía inicial de $6.997.684,67, así mismo cancelar la suma de $432.285.661,31 por concepto de diferencias salariales, a 30 de septiembre de 2017 y la indexación por valor $97.907.902,52.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=7.775.205,19$ FECHA DE PENSIÓN=01/06/2007 PORCENTAJE DE PENSIÓN=90% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=6.997.684,67$ VALOR PENSION ISS A PARTIR DE 01/06/20074.402.206,00$ PENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR VALOR DESDEHASTARECONOCIDAREAJUSTADAPAGOSDIFERENCIASINDEXACIÓN 01/06/2007 31/12/20074.402.206,00$ 6.997.684,67$ 2.595.478,67$ 8 $ 20.763.829,34 $ 10.313.550,82 01/01/200831/12/20084.652.691,52$ 7.395.852,93$ 2.743.161,40$ 13 $ 35.661.098,25 $ 14.599.536,08 01/01/200931/12/20095.009.552,96$ 7.963.114,84$ 2.953.561,88$ 13 $ 38.396.304,48 $ 13.604.787,47 01/01/201031/12/20105.109.744,02$ 8.122.377,14$ 3.012.633,12$ 13 $ 39.164.230,57 $ 12.664.272,69 01/01/201131/12/20115.271.722,91$ 8.379.856,50$ 3.108.133,59$ 13 $ 40.405.736,68 $ 11.289.285,76 01/01/201231/12/20125.468.358,17$ 8.692.425,14$ 3.224.066,97$ 13 $ 41.912.870,66 $ 10.089.750,15 01/01/201331/12/20135.601.786,11$ 8.904.520,32$ 3.302.734,21$ 13 $ 42.935.544,71 $ 9.286.245,22 01/01/201431/12/20145.710.460,76$ 9.077.268,01$ 3.366.807,25$ 13 $ 43.768.494,27 $ 7.940.259,85 01/01/201531/12/20155.919.463,62$ 9.409.496,02$ 3.490.032,40$ 13 $ 45.370.421,16 $ 5.627.513,94 01/01/201631/12/20166.320.211,31$ 10.046.518,90$ 3.726.307,59$ 13 $ 48.441.998,68 $ 2.261.376,07 01/01/2017 30/09/2017 6.683.623,46$ 10.624.193,74$ 3.940.570,28$ 9 $ 35.465.132,49 $ 231.324,46 TOTAL432.285.661,31$ 97.907.902,52$ FECHAS DIFERENCIA