CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52306 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL19451-2017 Radicación n.° 52306 Acta No. 33 Bogotá, D.C., trece 13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso PAULINA MORALES DE ROJAS contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de abril de 2005, y se condene a su favor al pago de las mesadas causadas, incluyendo las adicionales, los reajustes de ley, la indexación y las costas. Como fundamento de tales pedimentos, esgrimió que el señor Héctor Julio Rojas Cárdenas falleció el 18 de abril de 2005; que convivió con él en calidad de cónyuge desde 1968 hasta su deceso; que el causante durante toda su vida laboral acreditó un total de 808 semanas al ISS, entidad que le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes mediante resolución 024986/06, confirmada mediante resolución 001272/08.
Argumenta que para acceder a la prestación reclamada se debe acudir al Acuerdo 049/90, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, lo anterior por cuanto el causante al tener acreditadas más de 300 semanas en vigencia de dicha norma, dejó causado el derecho para el reconocimiento de la aquella pensión. El Instituto convocado al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la negativa de la entidad en otorgar la pensión de sobrevivientes, según la resolución No. 0024986/06, confirmada por la 001272/08 y la densidad de semanas cotizadas por el asegurado; respecto de los demás manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones, las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.
En su defensa sostuvo, que no le asiste derecho a la demandante para el reconocimiento de la prestación reclamada, por cuanto no reúne los requisitos del artículo 46 de la ley 100/93, puesto que el afiliado fallecido en el último año anterior a su muerte, no registra semanas cotizadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 1º de febrero de 2010, en la que absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la demanda.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, con la sentencia del 31 de mayo de 2011, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal, señaló que la norma aplicable es el artículo 12 de la L. 797/03, ello por cuanto el deceso del asegurado ocurrió el 18 de abril de 2005, cuyos requisitos no cumple, en razón a no acreditar semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento.
En lo que se refiere a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cita y transcribe la sentencia de esta Corporación del 16 de febrero de 2010, que rememora la del 3 de diciembre de 2007 rad. 28876, reiterada el 20 de febrero de 2008, rad. 32649, en donde la Corte establece el criterio para la aplicación de dicho principio, señalando que cuando la muerte ocurre en vigencia de la L. 797/03, no puede acudirse al A. 049/90 para efectos de aplicar el principio de condición más beneficiosa; con fundamento en lo anterior, acogiendo el anterior criterio, confirma la decisión de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, lo siguiente: …que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia impugnada y que constituida en Tribunal de Instancia la reemplace por una decisión de la siguiente naturaleza o contenido 1.
Revócase en su totalidad la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2011, siendo ponente el Doctor GERMAN DARIO GOEZ VINASCO y en su lugar se dispone: a. Declarar que la señora PAULINA MORALES DE ROJAS, en su calidad de Cónyuge supérstite, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada por el señor HÉCTOR JULIO ROJAS CÁRDENAS b. Condenar al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora PAULINA MORALES DE ROJAS en su calidad de cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes, con los respectivos reajustes, mesadas adicionales indexaciones, reliquidaciones e intereses de ley, a partir de la fecha en que se causó el derecho.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta, pues aun cuando están dirigidos por modalidades distintas de violación, existe identidad tanto en los razonamientos como en el fin perseguido. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia recurrida, « por ser violatoria de la ley constitucional en el artículo 53 de la Constitución Política, por la vía directa, en la modalidad falta de falta de aplicación de la norma» Para la sustentación del cargo, el recurrente propone a la Corte el siguiente planteamiento: El ad quem decidió no aplicar el principio de la condición más favorable consagrado en el artículo 53 de la Carta Política porque, en su concepto, la norma a aplicar en tratándose del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha del fallecimiento del causante, que para el caso en concreto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que el señor HECTOR JULIO ROJAS CARDENAS falleció el 18 de abril de 2005 Al respecto, consideramos procedente manifestar que en tratándose del imperativo constitucional de la situación más favorable es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador o asegurado, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es deber del juzgador rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.
Conforme a lo anterior, considera que el juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él de manera imperativa y prevalente; que no le corresponde al sentenciador otra cosa diferente a comparar los preceptos legales que gobiernan el tema objeto de estudio y aplicar el más favorable al asegurado.
Manifiesta que si el Tribunal hubiere aplicado el principio de la situación más favorable, hubiera comparado el contenido del artículo 12 de la L. 797/03, con el contenido de los artículos 6 y 25 del D. 758/90 ya que ambas disposiciones legales tratan el tema de la pensión de sobrevivientes. Señala que, el artículo 12 de la L. 797/03, exige que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, mientras que el «artículo 25» (sic) del D. 758/90, en concordancia con el «artículo 6» (sic) ibídem, exige haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300 semanas, en cualquier época, con anterioridad al fallecimiento.
Arguye que: (…) el señor HÉCTOR JULIO ROJAS CÁRDENAS cotizó por concepto de pensión 808,57 semanas durante toda su vida laboral, lo que significa que a la luz del Decreto 758 de 1990 sí causó el derecho pensional a favor de su cónyuge, mientras que a la luz de la Ley 797 de 2003 no causó dicho derecho, en consecuencia, y como quiera que existen dos normas relacionadas con el mismo tema, pero una de ellas presenta una situación más favorable al peticionarlo, en nombre y por mandato del artículo 53 de la Carta Política debe aplicarse la norma más beneficiosa que para el sub judice no es otra que el literal a del artículo 25 del Decreto 758 de 1990 en concordancia con el literal b del artículo 6 ejusdem.
(…) por falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de los Colombianos El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC — Sala Laboral -, aplicó indebidamente el artículo 46 de la Ley 797 de 2003 y dejó de aplicar el literal a del artículo 25 del Decreto 758 de 1990 en concordancia con el literal b del artículo 6, ejusdem.
Por último afirma que: Si el Juez Colegiado hubiera aplicado el artículo 53 de la CN, habría comparado los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 797 de 2003 con los requisitos exigidos por el artículo 25 del Decreto 758 de 1990 en concordancia con el artículo 6 ibídem, concluyendo que el Decreto presenta una situación más favorable al demandante en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, ahora bien, del estudio de las normas contenidas en el acuerdo 049 de 1990, el sentenciador hubiera concluido que nuestra asistida tiene derecho a sustituir pensionalmente a su cónyuge, ya que además de ostentar la calidad de esposa, el causante cotizó más de trescientas semanas para pensión durante toda su vida laboral.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por « ser violatoria de la ley sustancial en lo que respecta al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la vía directa, en la modalidad falta de aplicación de la norma» En el desarrollo del cargo indica, que el Juez Colegiado al resolver el recurso de apelación dejó de aplicar el inciso segundo del artículo 36 de la L. 100/93, y en su lugar aplicó el artículo 12 de la L. 797/03, porque en su concepto la normatividad legal a aplicar al caso, es la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del asegurado.
Considera que, la norma a aplicar no es la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del asegurado, porque éste se encontraba cobijado por el régimen de transición estatuido por la Ley 100 de 1993 en el Inciso segundo del artículo 36. Señala que, para el «1º de abril de 1993», el asegurado contaba con más de cuarenta años de edad, y además presentaba más de quince años cotizados razón por la cual era beneficiario del régimen de transición, por lo que la normatividad a aplicarle es el D. 758/90.
Reitera que si el Tribunal hubiera aplicado el inciso segundo del artículo 36 de la L. 100/93, consecuente con ello habría aplicado el D. 758/90, el que establece como requisitos para para acceder a la pensión de sobrevivientes acreditar la calidad de beneficiario y haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte 150 semanas dentro de los seis años anteriores al deceso o 300 semanas en cualquier época, requisitos que se encuentran plenamente satisfechos.
VIII. LA RÉPLICA Sostiene que, es incontrovertible, que para la fecha en que el afiliado falleció, la norma aplicable para efectos de la concesión de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la ley 797 de 2003, por lo tanto, para que los beneficiarios tuvieran derecho a la prestación económica reclamada, debió acreditarse que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso.
Agrega que, Como en el proceso se acreditó que el afiliado no cotizó ninguna semana en tal periodo, no era posible conceder a la demandante la pensión incoada con fundamento en la L. 797/03, que era inmediatamente aplicable conforme al artículo 16 del CST, disposición extensiva a los asuntos de la seguridad social, siendo acertado confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá. Por último afirma, que tampoco erró el Tribunal al no aplicar la condición más beneficiosa, pues tal postura está conforme con la jurisprudencia actual de esta Sala, para lo cual cita y transcribe aparte de la sentencia del 20 de febrero de 2008 rad. 20649, concluyendo que el juez de segunda instancia no incurrió en ninguno de los yerros denunciados en los dos cargos propuestos en la demanda, solicitando en consecuencia, no casar la sentencia. VIII.
SE CONSIDERA En primer lugar debe señalarse que la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta deficiencias técnicas, dado que no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación; en efecto, como se ha sostenido por parte de esta Sala, el petitum de la demanda de casación debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: (i) lo que pide a la Corte como tribunal de casación respecto del fallo acusado, esto es, se case total o parcialmente, y en este último evento, en relación con qué puntos;
(ii) lo que se solicita de la Corte haga como tribunal de instancia, y como consecuencia de la casación de la sentencia quebrantada, aspecto que debe referirse al fallo de primer grado. En el caso bajo análisis, se observa que el recurrente pretende que se « CASE totalmente la sentencia impugnada y que constituida en Tribunal de Instancia la reemplace» para en su lugar revocar « en su totalidad la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2011», lo cual resulta totalmente inadecuado, pues al casar la sentencia, esta se anula, desaparece o se borra, no pudiéndose entonces revocarse lo que no existe jurídicamente; además de lo anterior, se advierte que tampoco se indicó qué se debía hacer con la sentencia de primer grado, una vez se casara la del Tribunal; sin embargo, tales yerros, no tienen la entidad suficiente para desestimar la acusación, pues debe interpretarse conforme al desarrollo de los cargos, que lo que pretende es que se case la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia se revoque la del juzgado.
Dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que el causante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que aquel falleció el 18 de abril de 2005, (iii) Que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión 808,57 semanas y para el momento de su deceso no era cotizante activo del sistema, (iv) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, esto es, en el período comprendido del 18 de abril de 2002 al 18 de abril de 2005, no acreditó haber cotizados semanas, y, (v) que el ISS mediante la resolución No. 024986 de 2006, confirmada por la 001272/08, le negó a la actora la pensión de sobrevivientes, por no haberse demostrado reunir el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la muerte del causante, que exige el artículo 12 de la L. 797/03.
Pues bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que ocurrió el deceso del causante. Como en el presente asunto tal suceso ocurrió el 18 de abril de 2005, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante es el artículo 12 de la L. 797/03, que modificó el artículo 46 de L. 100/1993.
Como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que la actora no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso del 18 de abril de 2002 al 18 abril de 2005, no acredita cotización de semanas, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.
Ahora bien, en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación reclama el recurrente, debe señalarse que a partir de la sentencia CSJ SL4650-2017, la Sala hizo un nuevo análisis para la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación, en el transito legislativo entre las leyes 100/93 y 797/03, señalando además que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento del fallecimiento, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado fallecido reúna los requisitos que allí se señalan; en dicha providencia se sostuvo: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 793 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
De acuerdo con esta nueva orientación jurisprudencial que se acogió por parte de la Corte, y bajo el entendido que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de transito temporal entre una y otra norma, se busca diferir los efectos jurídicos de la L. 797/03, hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para quienes tienen una expectativa legítima, entendida esta, como el «derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición», conforme a lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno - 29 de enero de 2003 a 29 de enero de 2006-, continua produciendo efectos el artículo 46 de la L. 100/93, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.
Bajo este nuevo criterio, se concluyó en la providencia transcrita en apartes, que surgen entonces varios eventos que permiten acceder a la pensión de sobrevivientes, situaciones que se materializan jurídicamente en el transito legislativo de las dos normas en mención; en otras palaras, se debe conceder la mencionada prestación, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
En este orden, tenemos entonces que son varios los eventos frente a las cuales se puede acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme a esta nueva línea de pensamiento doctrinal de la Corte, en razón del periodo de temporalidad en el que se extiende la aplicación del principio tantas veces mencionado, en virtud del tránsito normativo arriba referido.
Y para ahondar en argumentos a fin de justificar esta nueva orientación doctrinal, en la aludida sentencia SL4650-2017, se dijo: G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).
De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 29 de enero de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 797 de 2003 sin que se haya dado la muerte, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.
H. Tampoco vulnera normas internacionales Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que «3.
Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada».
De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.
Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30.
La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes». I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. Los fundamentos anteriores, también fueron tenidos en cuenta por esta Corporación en la sentencia CSJ SL2358-2017 del 25 de enero, en la que se analizó un caso de pensión de invalidez bajo esta nueva línea de pensamiento de la Corporación frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, lo que se retoman para efectos de resolver el presente caso.
Con base en las anteriores directrices, tenemos entonces que para acceder a este beneficio del principio de condición más beneficiosa deben cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, « la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006», lapso que corresponde al periodo de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 46 de la ley L. 100/93, difiriendo entonces los efectos de la L. 797 de 2003, como ya se dijo, requisito que el asegurado cumple, toda vez que su deceso ocurrió el 18 de abril de 2005, que está inmersa dentro del lapso de tiempo al que se extendió la vigencia del artículo 46 ya citado.
Pese a lo anterior, se advierte que el afiliado fallecido NO cumple con otros requisitos indispensables que señala la providencia transcrita en apartes, para poder aplicar el mencionado principio, como son: (i) el estar cotizando al 29 de enero de 2003, fecha para cuando entró a regir la L. 797/03, o al momento del fallecimiento, -26 de abril/05-, y (ii) haber aportado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa calenda, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002, que es el segundo supuesto exigido frente a este evento de no cotización en las épocas antes señaladas, puesto que verificada la historia laboral no aparecen cotizaciones en ese lapso, tampoco que fuera afiliado cotizante al momento del tránsito legislativo o en la fecha de su muerte, como se puede constatar de los documentos que militan a folios 43 a 46 del cuaderno del juzgado.
Así las cosas, pese a haber ocurrido el fallecimiento del afiliado el 18 de abril de 2005, que se encuentra dentro del lapso que ahora bajo la nueva orientación de la Sala, cobra vigencia el artículo 46 de la L. 100/93, se advierte que este NO estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 ni cuando falleció y tampoco tiene 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior de la fecha del tránsito legislativo; por lo tanto, no tiene una situación jurídica concreta ni una expectativa legítima que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, se le aplica con todo el rigor la L. 797/03, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley.
En este orden de ideas, resulta claro que aún bajo esta nueva orientación de la Sala frente al principio de condición más beneficiosa, la demandante no cumple los supuestos para su aplicación, debiendo concluirse entonces que el juez colegiado no se equivocó al negar la aplicación de tal principio, absolviendo la ISS de la pensión de sobrevivientes pretendida; por lo tanto, no cometió los yerros jurídicos endilgados.
Por todo lo expresado, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de ($3.500.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto haga el juez de primera instancia, con arreglo a la dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por PAULINA MORALES DE ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21