Radicación n.° 57462 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1945-2018 Radicación n.° 57462 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, al que se hizo parte, como interviniente a d excludendum, BEATRIZ EUGENIA BERNAL DE HERNÁNDEZ.
I.
ANTECEDENTES CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se declarara que convivió con el señor Javier Hernández Paucar hasta el momento de su muerte; que, como consecuencia de lo anterior, solicitó se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, conforme al salario base de cotización, causada desde el 23 de octubre de 2006; el retroactivo; los intereses de mora; la indexación; lo que resulte probado extra y ultra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 23 de octubre de 2006 falleció el afiliado Javier Hernández Paucar, cuyo último empleador fue Inconsas Ltda.; que en calidad de compañera permanente del causante, el 24 de noviembre del 2006, solicitó ante el ISS la pensión de sobrevivientes; que ésta entidad negó dicho reclamo al argumentar que el comité de múltiple vinculación no había decidido que fondo de pensiones tenía la competencia para resolverla, concluyendo, posteriormente, que le correspondía a la demandada tramitar la prestación solicitada, según consta en las Resoluciones n.° 015645 de 2007 y 002960 de 2008; que a través del último acto administrativo se le negó la prestación, toda vez que la señora BEATRIZ EUGENIA BERNAL DE HERNÁNDEZ, cónyuge del afiliado fallecido, también la había reclamado bajo igual argumento de convivencia al momento del fallecimiento; que repuso y apeló dicha resolución demostrando la convivencia efectiva con el causante y que el instituto los resolvió desfavorablemente con la Resolución n.° 027768 del 30 de septiembre de 2008.
Agregó, que como su compañera permanente convivió de manera continua e interrumpida por más de 18 años hasta el momento de la muerte del señor Hernández Paucar; que durante la convivencia real y efectiva se ayudaron mutuamente como pareja comprometida, afiliada en el régimen de salud como beneficiaria del causante y viceversa cuando uno de los dos se encontraba desempleado; que estuvo pendiente de él durante su enfermedad; que ante la funeraria, con la que suscribió contrato de servicio exequial, reclamó la efectividad del mismo por el fallecimiento de su compañero permanente; que el ISS expidió la historia laboral del causante y certificó 1.305,08 semanas cotizadas; que como la señora BEATRIZ EUGENIA BERNAL DE HERNÁNDEZ, acreditó la calidad de cónyuge del causante, dio a conocer la dirección de dicha señora con el fin de que sea citada como interviniente Ad-excludendum y que se agotó la vía gubernativa (f.° 3 a 10 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, manifestó ser ciertos la fecha de fallecimiento del señor Javier Hernández Paucar y la solicitud de la pensión de sobrevivientes; aceptó la negativa a la prestación pretendida, pero bajo el argumento de la falta de determinación del fondo de pensiones para tramitar la pensión, suspendiendo el estudio de la existencia o no del derecho, como beneficiaria, la cual fue resuelta con la Resolución n.° 007768 de 2008; en cuanto a los demás hechos, manifestó que algunos no le constaban, otros no tenían la naturaleza de hechos y los demás debían ser objeto de debate probatorio.
Propuso las excepciones de mérito de cumplimiento de un deber legal, inexistencia de la obligación, prescripción, indexación, pago, compensación, imposibilidad de condena en costas, buena fe y la genérica (f.° 92 a 95 del cuaderno principal). Como interviniente a d excludendum, la señora BEATRIZ EUGENIA BERNAL DE HERNÁNDEZ, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo Javier Hernández Paucar el 23 de octubre de 2006, el retroactivo con los correspondientes aumentos, las costas y, lo extra y ultra petita.
Indicó, que estuvo casada con el señor Javier Hernández Paucar bajo el rito católico; que el 23 de octubre de 2006 falleció su esposo, quien cotizó para el ISS; que producto del matrimonio, nacieron dos hijos, Catalina y Camilo Hernández Bernal, ya mayores de edad; que convivió con el causante en su residencia hasta el momento de su muerte, en compañía de sus dos hijos y otros familiares; que el ISS mediante Resolución n.° 002960 de 2008, le negó la pensión de sobrevivientes a ella como cónyuge sobreviviente, al igual que a la demandante principal; que al agravarse el estado de salud del causante, sus familiares tomaron la decisión de trasladarlo a casa de sus padres, dado que allí tenía su lugar de trabajo, y así se le haría más fácil su ejercicio; que allí lo cuidaba su hermana BEATRIZ HERNÁNDEZ PAUCAR; que ella y sus hijos visitaban diariamente al causante; que la pensión de sobrevivientes fue solicitada ante el ISS por la actora, quien alegó haber sido compañera permanente del causante hasta el momento de su fallecimiento, lo cual no era cierto, toda vez que él murió en casa de sus padres; que la accionante no tiene la calidad de beneficiaria de la prestación solicitada y menos en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; que, en cambio, ella sí es beneficiaria como cónyuge supérstite, sin necesidad de demostrar convivencia, en virtud de que no estaba separada de cuerpos ni divorciada (f.° 62 a 66 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín Adjunto, mediante fallo del 15 de julio de 2010, decidió (f.° 177 a 190 del cuaderno principal):
PRIMERO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por la Doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor de la señora CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE, identificada con la cedula de ciudadanía número 43.494.214, la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su compañero JAVIER HERNÁNDEZ PAUCAR –quien en su vida se identificaba con la c.c. 8.245.825, a partir del 23 de octubre de 2006.
La mesada pensional se reconocerá en forma vitalicia y será equivalente a la que el causante percibía, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y aparejará el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley; de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta Sentencia.
SEGUNDO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por la Doctora NORELA BELLA DIAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor de la demandante CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE identificada con la cédula de ciudadanía número 43.494.214, los INTERESES MORATORIOS desde el 24 de enero de 2007 y hasta el día que se cancelen las mesadas adeudadas, a la tasa máxima de interés mensual moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: SE CONDENA al pago de las COSTAS PROCESALES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por la Doctora NORELA BELLA DIAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor de la demandante CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE identificada con la cédula de ciudadanía número 43.494.214, teniendo en cuenta la prosperidad de las peticiones y por así autorizarlo el artículo 392 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, por ser el primero de los mencionados, la parte vencida en este proceso.
CUARTO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por la Doctora NORELA BELLA DÍAS AGUDELO o por quien haga sus veces, de todas las pretensiones formuladas en su contra por la señora BEATRIZ EUGENIA BERNAL DE HERNÁNDEZ, de acuerdo a lo explicado en la parte motiva de ésta providencia.
QUINTO: Contra esta Sentencia procede el Recurso de Apelación (Negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 15 de marzo de 2012, al resolver la apelación interpuesta tanto por la entidad demandada como por la interviniente ad excludendum, revocó la providencia apelada y, en su lugar, condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor la señora BEATRIZ EUGENIA BERNAL DE HERNÁNDEZ, como cónyuge del causante y absolvió a la parte accionada de las pretensiones incoadas por la señora CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE.
Sin lugar a costas en segunda instancia y en primera quedaron a cargo de las partes y en favor de la señora BERNAL DE HERNÁNDEZ. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó el problema jurídico en establecer, si con ocasión a la muerte del señor Javier Hernández Paucar, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de la demandante como compañera permanente o de Beatriz Eugenia Bernal Hernández como cónyuge supérstite.
En este sentido, estableció como normatividad aplicable la Ley 797 de 2003, modificatoria de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que establece los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, dentro de los cuales, el inciso tercero del literal b ) se consagra lo referente a la convivencia simultánea. Recordó, que las altas Cortes sostienen que el requisito legal de los 5 años de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte se exige a los compañeros permanentes, pero no a los cónyuges separados de hecho, si el vínculo matrimonial sigue vigente, protegiendo las dos posibles beneficiarias de la pensión, a la compañera permanente que estaba haciendo vida en común con el causante para el momento de su fallecimiento y a quien convivió con él en otra época de su vida, bajo un vínculo matrimonial formal, no disuelta ni liquidada, para el cual debe probar la convivencia de mínimo 5 años en cualquier tiempo.
Para acreditar el requisito de la convivencia, hizo un análisis del interrogatorio de parte de la demandante, quien manifestó haber convivido con el causante desde el año 1989 hasta el 2006 y, de varios testimonios, como lo fueron el de Margarita María Hoyos Castaño, quien era amiga de la pareja desde antes del matrimonio, que adujó que pese a que ellos se separaban por lapsos de tiempo, siempre volvían a estar juntos; que incluso, después de que el causante saliera del hospital, quien estuvo pendiente de su cuidado fue su cónyuge, junto con sus hermanas y sus hijos, pese a que él se encontrará en casa de sus padres; que la testigo Beatriz Hernández Paucar, hermana del señor Javier Hernández, sostuvo que durante la enfermedad de su hermano, que duró 4 años, permaneció en casa de sus padres, por facilidad laboral, pero que siempre bajo el cuidado de ella, la esposa y sus hijos, y que durante este tiempo, la señora CLAUDIA MARÍA lo visito muy pocas veces; la declaración de Gloria Amparo del Socorro Delgado, compañera universitaria y colega de la cónyuge supérstite, quien conoce a la pareja desde hace más de 30 años, pero que no estuvo presente en ningún momento durante el tiempo de la enfermedad del causante, por lo que no tuvo crédito para la Sala su declaración. La declaración de Elva Lucía Londoño de Álvarez, testigo de la demandante, vecina y quien les arreglaba la ropa, adujo que siempre permanecían juntos, pero que en ocasiones se distanciaban de casa por motivos de trabajo o descanso, a la que le restó valor por ser contradictoria; y el de Luz Mery Calderón de Castaño, amiga y vecina de la demandante, tampoco generó certeza a la Colegiatura, en la medida que tuvo muchas inconsistencias En razón a lo anterior, halló demostrado que ni la cónyuge ni la compañera permanente, se hicieron cargo continuamente del señor Javier Hernández Paucar desde que le dieron de alta en el hospital hasta el momento de su deceso, pues en ese momento el causante estuvo en la casa de sus padres y murió allí, bajo la atención de sus hermanas Beatriz y María Victoria, con la colaboración de su cónyuge, hijos y familiares más cercanos. Adicionalmente sostuvo: Así las cosas y no obstante el documento que obra de folios 25, a través del cual, en el año 2003, Javier y Claudia María, bajo la gravedad del juramento declararon la existencia de una unión marital de hecho desde 14 años atrás; mismo que per se no puede tomarse como prueba irrefutable de la convivencia entre la pareja para el momento de la muerte de Javier; encuentra esta Colegiatura, además, que no existen hechos válidos para entender que se presentó un imponderable de tal magnitud que le impidiera a la compañera, Claudia María, haber acompañado a Javier Hernández Paucar en el último año de vida; más aún, quedó sin sustento, el que ni siquiera lo hubiera visitado en su lecho de enfermo.
Esa situación hace presumir que Javier y Claudia María no tenían un compromiso de vida en común, y sólo eran amigos que compartían momentos o incluso días con sus noches, pero sin que pueda inferirse de allí que existía el ánimo de permanencia para conformar un hogar, con todo lo que ello implica en cuanto al apoyo mutuo, dedicación, ayuda y solidaridad; elementos que tampoco pueden derivarse de los documentos relacionados con la seguridad social que se encontraban en poder de la actora o del hecho de haberse procurado una protección en Salud, haciéndose beneficiarios el uno del otro.
Finalmente, se torna en inexplicable, frente a esa supuesta unión que perduró por más de 17 años, que el causante, de quien según se predica continuó laborando mientras avanzaba su enfermedad, lo que da cuenta de que no perdió su lucidez y conciencia; no se hubiera opuesto a separarse de Claudia María en esos momentos finales de su vida, permitiendo ser trasladado a la casa de sus padres en forma permanente.
Por lo anterior, concluyó, que quedó desvirtuada la convivencia de la compañera permanente con el causante en su último año de vida, y consideró que no le asistía razón a la actora para reclamar la cuota parte de la pensión de sobrevivientes, quedando el derecho en cabeza de la cónyuge, señora BEATRIZ EUGENIA BERNAL, quién la reclamó, atendiendo a lo dicho por esta Corporación, según su expresión, como solución introducida por la Ley 797 de 2003, « frente a la omisión del legislador, cuando pese a la convivencia con el causante a la hora de la muerte, la cónyuge acredita los cinco (5) en cualquier época, conservando el vínculo matrimonial», lo que llevó a la Sala a considerar que pese a que la convivencia del causante con la cónyuge fue entre 1971 y 1988, y al no haber disolución y liquidación de la sociedad conyugal, es ella quien tiene derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes y no la demandante (f.° 214 a 226 del cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 14 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.
Subsidiariamente pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto concedió de manera total la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge, para que, en su lugar, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto concedió de manera total la pensión de sobreviviente a la compañera permanente, y se conceda dicha pretensión de manera proporcional entre cónyuge y compañera permanente.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados, y se estudiaran conjuntamente, por contener las mismas normas denunciadas y tiene el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia viola por vía indirecta la ley, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Errores de hecho: 1. No obstante haber dado por demostrado que la no convivencia de la pareja compuesta por ORTÍZ-HERNANDEZ, en el último año de vida, se debió a causas de salud de éste último, dar por demostrado, sin estarlo, que la pareja no tenía un compromiso de vida en común "y solo eran amigos que compartían momentos incluso días con sus noches" 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho de que el señor HERNANDE PAUCAR, pasó el último año de vida en casa de sus padres por efectos de su estado de salud, desapareció el ánimo de permanencia de conformar un hogar, apoyo mutuo y solidaridad con respecto a su compañera CLAUDIA MARIA ORTÍZ. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la pareja ORTÍZ- HERNANDEZ, tenía un compromiso de vida como pareja, existiendo lazos afectivos sólidos, ayuda, solidaridad, ánimo de permanencia y convivencia. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que a la señora ORTÍZ, no le era posible cohabitar con el señor HERNANDEZ, en su último año de vida, por efectos del estado de salud de éste último. Relaciona como medios probatorios erróneamente valorados: 1. Constancia de afiliación en salud, como beneficiario, del señor HERNÁNDEZ PAUCAR, por cuenta de la señora CLAUDIA ORTÍZ AGUIRRE, obrante a folios 17, 20, 23 y 34. 2.
Formulario de afiliación en la EPS SUSALUD, del señor HERNÁNDEZ PAUCAR, como beneficiario, por cuenta de la señora ORTÍZ AGUIRRE, obrante a folios 18. 3. Formulario de afiliación en la EPS del ISS, de la señora ORTÍZ AGUIRRE, como beneficiaria en salud, por cuenta del señor HERNÁNDEZ PAUCAR, obrante a folios 35. 4. Solicitud de reposición de carné ante el ISS, donde figura como beneficiario el señor HERNÁNDEZ PAUCAR por cuenta de la señora ORTÍZ AGUIRRE, obrante a folios 19. 5.
Constancia de encuesta del SISBEN, donde aparece como "núcleo familiar" el señor JAVIER HERNÁNDEZ PAUCAR y CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE, obrante a folios 24. 6. Acta declaración extraproceso rendida en agosto de 2003, en la Notaría 18 de Medellín, sobre unión marital de hecho, por la pareja HERNÁNDEZ-ORTÍZ, obrante a folios 25. 7. Interrogatorio de parte rendido por la señora BEATRIZ EUGENIA DEL CARMEN BERNAL, obrante a folios 102 y 103.
Los numerales del 1° al 5°, en virtud de que el Tribunal se refirió de manera genérica a los documentos relaciones con la seguridad social, siendo estos valorados erradamente. Y como medios probatorios no valorados: 1. Contrato de servicio exequial Nro. 013724, donde figura como grupo familiar (beneficiario) el señor HERNANDEZ PAUCAR, por cuenta de la tomadora del servicio señora CLAUDIA ORTÍZ AGUIRRE, obrante a folios 21 y 22. 2.
Solicitud de autorización de esterilización quirúrgica, obrante a folios 26. 3. Diagnóstico y tratamiento médico, obrante a folios 37. 4. Dictamen médico del ISS, sobre pérdida de capacidad laboral, obrante a folios 38. Manifiesta, que por el solo hecho de que en el último año de vida del causante no se presentara una comunidad de vida física por efectos del estado de salud del fallecido, no hace presumir la falta de compromiso de vida en común, y solo amistad entre la pareja, de allí, que el Tribunal al no deducir que existía el ánimo de permanencia para conformar un hogar, olvidó que la convivencia puede interrumpirse en la unión física bajo circunstancias objetivas que la justifiquen, como de salud, demostrándose que el vínculo de hecho no ha finalizado definitivamente, sustentando dicha circunstancia objetiva así: En efecto, obsérvese que del documento obrante entre folios 37, fechado del 17 de febrero de 2006, contentivo del diagnóstico y tratamiento médico del señor HERNANDEZ, se infiere que por efectos de la grave enfermedad que padecía y por efectos del tratamiento de "Quimioterapia de Reinducción agresiva" debía permanecer en "aislamiento", al punto que sobre las "limitaciones funcionales" el documento señala como tal "Aislado, manejo sintomático de los efectos secundarios de la Poliquimioterapia agresiva" Y, en igual perspectiva, el documento que obra a folios 38, contentivo del dictamen médico laboral sobre pérdida de capacidad laboral, fechada el 01 de marzo de 2006, cuando alude al "estado actual" señala 'PACIENTE QUE REQUIERE ESTAR AISLADO POR NIELOZOXICIDAD " Agrega, que su no cohabitación con el causante en el año inmediatamente anterior a la muerte, se debió al grave estado de salud de éste y no a causas voluntarias, como en igual sentido se demuestra con el interrogatorio de la señora Beatriz Eugenia Bernal, quién manifestó que en el último año de vida, el causante se fue a vivir a la casa de sus padres y su hermana « para darle una mejor calidad de vida, comodidad, ya que en esa casa tenía su oficina, su trabajo y el desplazamiento continuo lo afectaba mucho a él por su enfermedad».
Que las pruebas indicadas como erradamente apreciadas o no valoradas, enseñan la consolidación de los lazos afectivos y el ánimo de socorro y ayuda mutua, tales como las afiliaciones en salud que se presentaron de manera recíproca; la declaración extraproceso del año 2003 que enrostra más de 14 años de convivencia para ese momento; la solicitud de esterilización quirúrgica que demuestra su ánimo de permanencia y, el contrato de servicio exequial, en donde el causante es beneficiario dentro su grupo familiar.
Pruebas que dan evidencia, a su juicio, de los errores cometidos por el ad quem, pues la convivencia no desapareció, dado que el causante se encontraba en necesario aislamiento físico-médico, y por ende está en todo derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. CARGO SEGUNDO Acusa la recurrente que la sentencia materia del recurso, viola por vía directa la ley, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que: Lo que se censura, es la interpretación y alcance que del término convivencia contenido en el artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, hizo el Colegiado, pues en verdad que por el solo hecho de que en los últimos meses de vida no se presentó una comunidad de vida física (o en cuatro paredes) por efectos del estado de salud del señor HERNÁNDEZ PAUCAR, no puede considerarse, en perspectiva del correcto entendimiento de la norma, que la convivencia hubiere desaparecido.
Esto es, no puede interpretarse que la convivencia entre compañeros permanentes no puede verse afectada en la unión física por circunstancias objetivas que la justifiquen, o, en otros términos, es un desatino en el ejercicio hermenéutico el interpretar la norma en el sentido que la convivencia entre compañeros permanentes desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, como ocurrió en el sub judice.
Expone, que la convivencia debe ser analizada según cada caso en particular, en especial, las causas de su interrupción, pues si tal situación se presenta por una causa objetiva ajena a la voluntad de la pareja, como el estado de salud de uno de los compañeros permanentes, no puede afirmarse inexorablemente que por ese hecho dejó de existir la convivencia y lazos afectivos sólidos de la pareja, pues, incluso, por la propia naturaleza humana, existirán casos en que por la fuerza de las circunstancias se imponga la interrupción física, pero, que en modo alguno, hacen perder la intención de cumplir con los fines de su unión, situación que no implica, la pérdida del derecho, pues indica que así lo dijo esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39641.
RÉPLICA Le atribuye a la demanda defectos de carácter técnico, en la medida en que omitió, en la sustentación del primer cargo, cómo debió ser la valoración probatoria por parte del ad quem; no explicó cada una de las pruebas; no indicó cómo fueron valoradas y cómo debieron serlo. En cuanto al segundo cargo, dice que alude a argumentos fácticos aun cuando el mismo fue orientado por la vía de puro derecho, por la modalidad de interpretación errónea de una norma, sin señalar el sentido errado dado por el Juez de la alzada a la misma.
Por otra parte, indicó que era necesario acreditar la real convivencia con el fallecido, situación que no se demostró ni por la cónyuge y tampoco por la compañera permanente, pues no se acreditaron lazos afectivos en los momentos de enfermedad precedentes al fallecimiento, para así poder gozar de la prestación pensional de sobrevivientes (f.° 37 a 46 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES No le asiste razón a la censura en cuanto a los errores de técnica que le endilga, pues en el desarrollo del cargo se explican cada una de las pruebas y expone de ellas, la errada valoración del Tribunal. Tampoco se equivoca la recurrente cuando expone, que en el segundo cargo se entre mezclan aspectos fácticos en un cargo orientado por la vía de puro derecho, en la medida que, al querer demostrar equivocación de interpretación, uno de los requisitos para obtener un derecho contenido en una preceptiva, es necesaria su mención para ponerlo en contexto, por lo que se entienden superadas dichas falencias.
Ahora bien, el Tribunal fundamentó su decisión en que la prueba testimonial demostró que la cónyuge ni la compañera permanente se hicieron cargo del causante, en forma permanente y continua, en su último año de vida; que « esa supuesta unión (con la compañera permanente) que perduró por más de 17 años, no tenía un compromiso de vida en común, solo eran amigos que compartían momentos o incluso días con sus noches, sin que se derivara ánimo de conformar un hogar, tanto así que el fallecido « continuo laborando mientras avanzaba su enfermedad, lo que no da cuenta que perdió su lucidez y conciencia; no se hubiera opuesto a separarse de Claudia María en esos momentos finales de vida; permitiendo ser trasladado a la casa de sus padres ».
El Juez de segunda instancia, además, concluyó, en aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que, al comprobarse la convivencia superior de 5 años con la cónyuge en cualquier tiempo, había lugar al reconocimiento a su favor de la pensión de sobrevivientes en un 100%, habida cuenta de que al quedar « solitario la cónyuge supérstite, lógico es concluir que la mesada pensional ya no tendrá que dividirse en cuotas partes».
La censura radica su inconformidad precisamente en esas conclusiones, en el hecho que el Juez pluripersonal no dio por demostrado que el finado y la demandante tenían un compromiso de vida en común y olvidó que la situación entre compañeros puede verse afectada, en la unión física, por circunstancias objetivas que la justifiquen, como la imposibilidad de cohabitar con el señor Javier Hernández Paucar, por el estado de salud en el que se encontraba, pues en varias sentencias de esta Corporación, han establecido que «la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuanto ello ocurre por motivos justificables, como salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39641).
En ese sentido, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal interpretó erróneamente el concepto de convivencia contenido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y al no encontrar justificado la separación de la demandante y el causante en el último año de vida de éste. Respecto del concepto de convivencia contenida, en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se refirió la sentencia CSJ SL1399-2018, en los siguientes términos: 2.1 La noción de convivencia Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).
Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida. 2.2 Los desacuerdos o disgustos transitorios de la pareja, o la no cohabitación por motivos de fuerza mayor no suponen una ruptura de la convivencia En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.
En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.
En efecto, en sentencia SL14237-2015, reiterada en SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.
Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, «a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia».
Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable «que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero».
Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. […] Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. […] De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.
Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).
En el caso concreto, no erró el Tribunal cuando consideró que la convivencia implica una efectiva comunidad de vida por lo menos durante 5 años anteriores a la muerte del afiliado o pensionado, lo cual se demuestra con lazos de afecto y ánimo de prestarle ayuda mutua, razón por la cual este requisito se venía exigiendo en pie de igualdad tanto para el cónyuge como para el compañero permanente, ni cuando estimó que era necesario demostrar la convivencia de la compañera permanente con el causante, durante los 5 años inmediatamente previos al fallecimiento de éste.
Tampoco se equivocó en la interpretación que le hizo al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y tampoco a la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad 39641, pues atendió a los argumentos expuestos por la demandante, conforme a la interrupción objetiva ajena a la voluntad de la pareja, pero las alegaciones que adujo la censura, no fueron para él suficientes para que tal separación la considerara razonable.
Se itera, esa interrupción física no es automática, deben ser realmente valederas las circunstancias que conllevaron a esa ausencia de acompañamiento. Ahora, respecto a si el Tribunal erró al no encontrar justificada la separación entre el causante y la demandante durante el último año de vida del primero, se tiene lo siguiente: El censor denunció, que los certificados de afiliación a salud (f.° 17, 20, 23 y 34 del cuaderno principal); el formulario de afiliación e inscripción a la EPS (f.° 18 y 35 ibídem ); la solicitud de reposición del carné de la demandante (f.° 19 ibídem ); la constancia de encuesta del SISBEN (f.° 24 ibídem ); y el acta de declaración extraproceso (f.° 25 ibídem ), fueron valorados erradamente por el Juez de la apelación, cuando realmente no fueron estimados por éste, de manera que no pudo incurrir en el error que se le enrostra, ya que no se puede mal interpretar una prueba que no fue apreciada.
Con todo, estos documentos en nada contradicen la conclusión del ad quem ni demuestran el error endilgado, pues fueron elaborados en 2004, 2000, 2001, 2004, 1997, febrero de 2005, 1998, 2004 y 2003, respectivamente, cuando el punto en discusión es la convivencia durante el último año de vida del de cujus. Del análisis del interrogatorio de parte absuelto por la señora BEATRIZ EUGENIA DEL CARMEN BERNAL, en el aparte señalado por la censura, de que, […] sí, murió en la casa de mi suegro, porque en el último año de su enfermedad, se fue para la casa de ellos, por consentimiento mío y de sus hijos y de los padres de él y la hermana soltera que vivía en la casa para darle una mejor calidad de vida, comodidad, ya que en esa casa tenía su oficina y trabajo y el desplazamiento continuo lo afectaba mucho a él por su enfermedad.
Fuerza concluir que no es posible inferir una confesión, en los términos del artículo 195 del CPC, que demuestre el desacierto fáctico atribuido a la decisión del fallador y autorice el quiebre de la sentencia acusada, en la medida que la mencionada declaración no versa sobre hechos que favorezcan a la recurrente o que le produzcan a la declarante consecuencias jurídicas adversa a ella, pues el Tribunal ya había dado por establecido que el causante se había mudado para casa de sus padres en el último año de su vida, y que allí tenía su lugar de trabajo.
De las documentales acusadas como no valoradas, referidas al contrato de servicios exequiales, la solicitud de autorización de esterilización quirúrgica, el diagnóstico y tratamiento médico y el dictamen médico del ISS sobre la pérdida de capacidad laboral (f.° 21, 22, 26, 37 y 38 ibídem ), se precisa lo siguiente. Si bien el Juez de segundo grado no hizo alusión concreta al diagnóstico de tratamiento médico y al dictamen de pérdida de capacidad laboral elaborado por el ISS, en ningún momento desconoció el estado de salud en el que se encontraba el causante antes de su fallecimiento, pues era consiente de tal situación, y aunque se alegue que en los mismos se establecían los efectos del tratamiento del señor Hernández, que éste debía estar aislado, no desvirtúa la conclusión a la que llegó el Juez Colegiado, que nada impedía a la demandante en compartir ese aislamiento con su compañero, sino que fue decisión del fallecido optar por pasar la enfermedad con sus padres y no con ella, lo que demuestra en todo caso la ruptura de ese “ compromiso de vida en común ” que en algún tiempo lograron.
En lo que respecta al contrato de servicio exequial, fue diligenciado por terceros, y no por la entidad demandada, de allí, que se trate de un documento declarativo, el cual, conforme a lo previsto en el artículo 277 del CPC, modificado por el 27 de la Ley 794 de 2003, se debe apreciar en la misma forma que los testimonios y, como ese medio de prueba no es hábil en casación, no es viable su estudio.
Por último, la solicitud de autorización de esterilización quirúrgica, fue emitida el 18 de septiembre de 2003, aproximadamente 3 años antes del deceso del causante, de manera que tampoco puede derruir la conclusión del Tribunal acerca de la ausencia de convivencia durante el último año de vida del hoy fallecido. Así que, no encuentra la Corporación equivocación por parte del Tribunal, con razones suficientes y justificables de la separación entre la demandante y el señor Javier Hernández Paucar en su último año de vida, circunstancia que desvirtúa la convivencia continúa anterior a la muerte del causante, exigible en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Y es que los argumentos expuestos por la demandante no tienen la fuerza de quebrar los del fallo de segunda instancia, pues no se encargó de exponer razones válidas y que ameritaran respaldar la separación con el fallecido, pues no es solo demostrar el estado de salud de esa persona, como se señala en la sentencia citada por el recurrente CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 39641, sino explicar el porqué de la ausencia, de lo cual se derivó la desaparición de esa ayuda mutua y solidaridad de aquellos quienes tienen un compromiso de vida en conjunto.
En ese sentido los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA MARÍA ORTÍZ AGUIRRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, al que se hizo parte, como interviniente a d excludendum, BEATRIZ EUGENIA BERNAL DE HERNÁNDEZ.
Costas, como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00