CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°47125 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL19447-2017 Radicación n.° 47125 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AMPARO DE JESÚS ARANGO DE SOLÓRZANO, contra la sentencia proferida, el 15 de abril de 2010, por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. AUTO Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el C.P.C. art. 60, (hoy artículo 68 del CGP), aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 69 y 70 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Amparo de Jesús Arango de Solórzano demandó al Instituto de Seguros Sociales –ISS- y a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que se declarara la nulidad de la afiliación o traslado al citado Fondo, por vicio en el consentimiento, que afectó su derecho adquirido a la pensión de vejez y que, en consecuencia, se entienda sin solución de continuidad su afiliación al régimen de prima media, con las condiciones pensionales que le asisten por integrar el régimen de transición. Así mismo pretende que se disponga el pago de la pensión de vejez, a partir del 25 de enero de 1999, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, las mesadas adicionales de junio y diciembre, al igual que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; también solicita que el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. remita los aportes de su cuenta de ahorro individual, junto con los intereses causados, hasta la fecha de devolución de los mismos, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Subsidiariamente pidió, de negarse los intereses moratorios, se le conceda la indexación. Expuso que el 25 de enero de 1999, satisfizo las exigencias del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para pensionarse, pues contaba 55 años de edad y más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que sin tener en cuenta tal circunstancia relevante, se le aceptó la vinculación, del 2 de mayo de 2001 al “Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A.”; que el traslado obedeció a la asesoría deficiente de un Ejecutivo de Ventas que nada le dijo frente a la eventual frustración de su derecho, para ese momento ya consolidado, el cual se afectó ante ese traslado irregular.
Refirió que no se hubiese cambiado de régimen de contar con los datos suficientes, o por lo menos los determinantes, esto es que tenía el derecho consolidado, el cual se vio afectado, ostensiblemente, pues en el régimen de ahorro individual con solidaridad debía acumular más capital necesario para acceder a una prestación en unas condiciones más adversas, con unas cotizaciones mínimas adicionales de 500 semanas, y que por ello lo que debe operar, jurídicamente es la nulidad y la aplicación plena de las reglas pensionales que reclama.
Indicó que, el 11 y 12 de mayo de 2004, solicitó tanto al Instituto de Seguros Sociales, como al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la pluricitada nulidad de la afiliación Nº 5711213, el respeto del régimen de transición y el coetáneo reconocimiento pensional, por lo que agotó vía gubernativa, sin obtener respuesta. La convocada a juicio ISS, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos negó que el escrito elevado constituyera agotamiento de la vía gubernativa, pues habiéndose reclamado una nulidad, no existía posibilidad de pronunciarse; de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo la de demanda antes de tiempo, inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas.
La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar respuesta, pidió negar la totalidad de las pretensiones; aceptó que, para el momento en que operó el traslado, la trabajadora contaba con la edad y la densidad mínima de semanas para acceder a la pensión y que ello se refleja en la información contenida en el bono tipo A, pero que eso solo lo conoció transcurrido un año, luego del trámite, y que de tal circunstancia tampoco tuvo conocimiento la actora; de los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle.
Como excepciones formuló las de cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, “asesoría adecuada y correcta”, “nadie puede alegar en su favor su propia negligencia”, “inducción al error e imposibilidad inicial de superarlo”, buena fe, improcedencia del cobro de intereses y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por decisión de 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, declaró probadas las excepciones de “inducción al error insuperable” y petición antes de tiempo; absolvió a las demandadas de todo lo pedido e impuso costas a la actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de abril de 2010, confirmó la determinación de primer grado, sin costas. Esgrimió como el primer problema a resolver el de establecer “Si el hecho de que la demandante ya hubiera cumplido los requisitos exigidos por la norma aplicable para acceder a la pensión al momento de la solicitud del traslado imposibilitaba el mismo” y para el efecto discurrió que al no existir disposición que restringiera que los beneficiarios del régimen de transición con requisitos cumplidos, se les impidiera trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, no podía predicarse ningún equívoco, ni una actuación irregular por parte del Fondo; que por el contrario contaba la afiliada con la posibilidad de retornar para alcanzar las reglas del Decreto 758 de 1990 o bien mantenerse en el RAIS.
Reiteró que para el caso concreto, la accionante aun cuando tenía más de 55 años al momento del traslado, este se encontraba permitido para el año 2001, pues no existía restricción legal para cuando suscribió el formulario y con soporte en esta última documental, que aportó la actora, estableció que era válido pues se completó íntegramente, no presentaba ninguna enmendadura y daba cuenta de la viabilidad del traslado en la que, incluso, constaba una cláusula de plena aceptación, en los términos del literal g) de las opciones presentadas, para indicar la situación actual de quien pretendía afiliarse al Fondo, y que de su literal b) se extraía la opción de que aquella indicara estar en transición, lo cual no hizo, es decir recabó en que hubo aquiescencia de la afiliada, manifestación libre y espontánea y por ello descartó dejarlo sin efecto.
Tampoco halló acreditado que Amparo de Jesús Solorzano hubiese sido inducida al traslado, ni demostrado un vicio del consentimiento, por lo que recurrió, nuevamente, al formato de la afiliación para ratificar tal idea y, por último, razonó que « del hecho de que ni en el interrogatorio de parte…, ni de la prueba testimonial, se puede concluir que el asesor de PROTECCIÓN no indujo en error a la demandante, sino que se desprende, que quien erró al suministrar información» fue la actora, lo que finalmente lo condujo a confirmar la absolución. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán a continuación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida « los artículos 1502, 1508 del Código Civil; 1, 2, 11,33, 36, 62, 63, 66, 67 y 272 de la Ley 100 de 1993; 39 del Decreto 1406 de 1999; 1, 2 y 19 del Decreto 2665 de 1998; 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 12, 15 y 17 del Decreto 1513 de 1998; 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y 141 de la Ley 100 de 1993».
Relacionó como errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo que el formulario de solicitud de vinculación a protección S.A. fue completamente diligenciado en las casillas que correspondía. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que los ítems del formulario de vinculación, fueron suscritos en debida forma, con el lleno de las respuestas a la información solicitada en cada uno de sus puntos necesaria para efectuar la afiliación a Protección S.A. 3.
No dar por demostrado estándolo, que el formulario de vinculación diligenciado por mi mandante para afiliarse a Protección S.A. fue diligenciado, sin el lleno de las casillas, que correspondía con base en la información que suministró mi mandante a esta AFP Privada. 4. No dar por demostrado, estándolo que mi representada era una afiliada excluida para afiliarse por primera vez, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., atendiendo el hecho que para el 1° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta tenía más de 50 años de edad. 5.
No dar por demostrado, estándolo que en el formulario de solicitud de vinculación a la AFP Protección S.A., la entidad acepta expresamente que se encontraba afiliada a un régimen de pensiones con anterioridad a la solicitud, al expresar en el referido documento, que el valor de la pensión en el régimen anterior, sería de $1.500.000,oo. 6.
No dar por demostrado estándolo, que según se indica en el formulario de solicitud de vinculación a la AFP Protección S.A., el monto de la pensión vejez de la demandante en el régimen anterior, el cual no puede ser otro que el del ISS, sería de $1.500.000,oo, mientras que en la AFP Privada sería de $229.000,oo. 7. No dar por demostrado, estándolo, que según se indica en el formulario de solicitud de vinculación N° 5711213, el monto de la pensión de vejez en el ISS es más beneficioso que de la AFP Privada. 8.
No dar por demostrado, estándolo que al no haber diligenciado la AFP Protección S.A. el formulario de vinculación N°5711213, en las casillas que en realidad correspondía, de acuerdo a la información que le suministraba la demandante, dicha afiliación adolece de nulidad por vicios del consentimiento error y dolo. 9. No dar por demostrado, estándolo, que en los archivos del ISS y consecuencialmente en los de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías de Protección S.A., reposaba la información necesaria de semanas cotizadas a los riesgos de I.V.M; y la fecha de nacimiento, para concluir que esta era titular de un derecho adquirido a su pensión de vejez desde el 25 de enero de 1999. 10.
No dar por demostrado, estándolo que era titular del derecho adquirido a su pensión de vejez, a partir del 25 de enero de 1999 fecha en la que cumplió sus 55 años de edad y además había cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la citada fecha. Como pruebas equivocadamente apreciadas enuncia la copia del folio del registro de la demandante, que certifica que la fecha de su nacimiento fue el día 25 de enero de 1944, la de la cédula de ciudadanía y la del formulario de solicitud de vinculación a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. suscrito el 1º de mayo de 2001, con sus respectivos anexos; así mismo el reporte de las semanas cotizadas al ISS para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; la contestación de la demanda de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Tras remitirse a fragmentos de la determinación confutada, que transcribió, dice que allí no se advirtió que en el formulario de solicitud de vinculación, obrante a folio 38 del expediente, se incorporó la pregunta ¿Podría señalarnos en cuál de las siguientes situaciones se encuentra usted? y que según las posibilidades que se ofrecían para contestar, la única correcta, en el caso de la actora, era la establecida en el numeral «a) Afiliado Excluido: En abril de 1994 usted tenía mínimo 50 años si es mujer o …»; pues tenía más de 50 años de edad, lo que le daba la categoría inexcusable de afiliada excluida, por lo que no tenía la facultad de escoger ni el literal b) ni el g) del cuestionario, como erradamente lo esgrimió el Tribunal, y por demás evidenciaba que aquello fue un simple trámite que no brindó la información suficiente.
En ese sentido apunta que tal diligenciamiento fue el resultado de una deficiente asesoría, que ni siquiera se percató de algo que era patente, esto es la edad con la que contaba la afiliada para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo inviable que se le traslade esa responsabilidad, como lo arguyó la decisión impugnada, máxime cuando lo que con ella se vislumbra fue su desconocimiento pleno en el trámite que finalmente condujo a unas consecuencias que califica de nefastas, como la de no poder reclamar ningún tipo de prestación económica hasta que no haya cotizado mínimo 10 años en el Fondo; ni que desde el año 1999, ya tenía derecho a disfrutar de una pensión de vejez, por parte del ISS, de no haberse incurrido en tan grave actuación por parte del Fondo.
Asegura que no es cierto lo que afirma el apoderado de la referida Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., sobre que no informó al Fondo que con anterioridad al 30 de junio de 1992, había cotizado al ISS, pues era dicha entidad la que estaba en capacidad de recabar tal información e incluso establecer cuántas semanas había cotizado, de allí que resulte absurdo que se le atribuya culpa, cuando quien omitió dar una asesoría completa y brindarle una información certera sobre las incidencias del traslado era la referida entidad, la cual, por demás, advirtió tal irregularidad, sin tomar las medidas conducentes para remediar una actuación que, sin duda, lesionaba sus derechos.
Explicó que el Instituto de Seguros Sociales también permitió que tal circunstancia se configurara, pese a tener en su poder el número de semanas cotizadas, y la edad por cuanto la fecha de nacimiento se comunica al momento de realizarse la afiliación a la entidad para la cobertura de los riesgos de IVM, por lo que no puede aceptarse que desconocía estas circunstancias al momento en que suscribió el formulario de vinculación a la AFP Privada, y que era titular de un derecho adquirido para el 25 de enero de 1999.
Agrega que aunque para el juez de apelaciones: « lo que se encuentra probado es que quien incurrió en él error fue la demandante…» no se detuvo a considerar que este fue inducido, por quien consideraba debía ser leal con la información de allí que ese mismo argumento debió conducirlo no a la absolución, sino a la condena, pues luego de advertido era obvio que quien debía cargar con tales consecuencias era el Fondo Privado que, pese a brindar “asesoría”, desconoció, flagrantemente: i) que era una afiliada excluida, y que por tal hecho solo podía reclamar cualquier prestación económica después de cotizar 500 semanas al fondo (artículo 61 de la Ley 100 de 1993); ii) que al permanecer en el ISS tenía derecho a una pensión de $1.500.000,oo, mensuales; que podía reclamar su pensión de vejez al ISS, desde el 25 de enero de 1999, por ser titular de un derecho adquirido, al haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1999 y iii) que el valor de la pensión que le ofrecía el fondo privado era de $229.000,oo, según se desprende del mismo formulario de solicitud de vinculación; sin lugar a dudas hubiera abstenido de presentar solicitud de afiliación al Fondo Privado y hubiera reclamado su pensión ante el ISS con fecha de causación del 25 de enero de 1999, razones que estima suficientes para quebrantar la sentencia y acceder a lo pedido.
LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. El apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., explicó que la decisión del Tribunal no incurrió en quebrantamiento de la ley, pues la solicitud de vinculación de la demandante a la AFP contiene hechos relevantes que ponen de manifiesto que la afiliada conoció las implicaciones de sus decisiones y declaró bajo juramento su interés de trasladarse y que allí aparece un sello de Quifarma, con lo cual queda en evidencia que la empleadora de la recurrente certificó bajo juramento que la información contenida en el formulario objeto de análisis y que le fue suministrada correspondía a los antecedentes de la trabajadora, o lo que es lo mismo, que lo allí establecido era verídico y que por tanto no pudo equivocarse el juzgador cuando no encontró configurado ningún vicio del consentimiento.
VII.LA RÉPLICA DEL ISS Por su parte, el apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales, anotó que en el cargo se hacen cuestionamientos jurídicos, impropios de la vía indirecta, como son los que conciernen a que la demandante por la edad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y ser titular de un derecho adquirido, estaba excluida o imposibilitada de afiliarse por primera vez a una administradora del Régimen de Solidaridad con ahorro individual, concretamente a la codemandada Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A..
Añadió, que no puede atribuírsele al Tribunal una errónea apreciación del formulario de vinculación, porque a esa prueba no le puso a decir nada distinto a lo que contiene, y los razonamientos que con referencia al mismo hizo, no pueden ser calificados de absurdos, máxime cuando los relaciona o funda en manifestaciones que la actora expresó en su declaración de parte.
CONSIDERACIONES No advierte la Sala los defectos de técnica que se le atribuyen al cargo, en la medida en que en ellos, aunque se alude al alcance de las disposiciones de seguridad social, se hace es para destacar, con soporte en las pruebas denunciadas, que efectivamente se quebrantó la ley, pues encontrándose acreditado que para el momento del traslado la afiliada tenía causado el derecho pensional, no era posible validar su tránsito al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y a ello se concretan los yerros.
En verdad, lo que destaca la censura es que el juzgador de segundo grado no apreciara correctamente el formulario Nº 5711213 de 2 de mayo de 2001, en el que, en su carácter de Asistente de Punto de Venta, la afiliada, sin mayor conocimiento, señaló no tener vinculación a la vida laboral antes del 30 de junio de 1992, sin dar cuenta que en el formato si bien se indicó que su pensión sería de $1.500.000 en prima media, la obtendría a los 76 años.
En punto a los demás medios denunciados como valorados equivocadamente, relacionadas con el registro civil de nacimiento de la demandante, la cédula de ciudadanía, el reporte de las semanas de cotización al ISS y la contestación de la demanda, como estas ni siquiera fueron tenidas en cuenta por el juzgador para emitir su decisión, debe entenderse que lo que se cuestiona es su falta de apreciación. De su contenido se extrae que Amparo de Jesús Arango Cifuentes, nació el 25 de enero de 1944, que se encontraba cotizando y para el 31 de diciembre de 1994, contaba ya con 563,14 semanas, sufragadas desde el 15 de marzo de 1984, lo que sin duda advertía que, en el momento de la firma de la afiliación, ya tenía causada la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues tenía 55 años de edad y las 500 semanas en los 20 años anteriores.
Así mismo, conforme la contestación de la demanda de la AFP, existía confesión sobre tales circunstancias, al punto que allí se indicó: «es cierto en lo que respecta a las 500 semanas cotizadas al ISS tal como consta en la liquidación del bono pensional tipo A, realizada por la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se anexa.
Sin embargo se hace necesario anotar que tal hecho fue conocido por Protección S.A. un año después de la afiliación de la señora Arango Cifuentes al Fondo de Pensiones Obligatorias, dado el cruce de información que realizó con la OBP, lo cual será explicado más adelante. Este aspecto de la cotización de las 500 semanas al ISS y la afiliación a dicho Instituto incluso era desconocido por completo por la demandante, como se desprende de la asesoría que rodeó la afiliación y de los documentos que soportan la misma, al punto de observarse de la solicitud de vinculación que la misma fue realizada como inicial y no como un traslado de régimen».
Ahora bien, en relación con las probanzas que el juez de segundo grado tuvo como soporte para la absolución, que se denuncian en el cargo, se encuentra el formulario de solicitud de ingreso con sus respectivos anexos (folios 37 y ss del cuaderno del Tribunal) en el que se consignan, entre otros aspectos, lo siguiente: (i) que se trataba de una vinculación inicial (ii) que la fecha de nacimiento de la actora es 25 de enero de 1944;
(iii) que ante la pregunta «HA COTIZADO MÁS DE 150 SEMANAS EN EL ISS» contestó «NO»; iii) que con su firma hizo constar: «QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS»; iv) que la representante legal de la empresa Quifarma Ltda., como empleadora, manifestó: « DECLARÓ BAJO JURAMENTO QUE LOS ANTECEDENTES DEL TRABAJADOR INCLUIDOS EN EL PRESENTE CONTRATO SON LOS QUE CORRESPONDEN A LA INFORMACIÓN QUE HA SIDO SUMINISTRADA».
Así mismo, en el cuestionario anexo se lee: «Para que nuestra relación sea sólida y duradera, le agradecemos nos suministre la siguiente información…», se le formularon preguntas como: ¿Fue usted informado y asesorado por el Ejecutivo Comercial de Protección S.A.?, contestó «SI»; ¿Tiene usted claridad sobre cuál es su situación actual?, contestó «SI»;
¿Podría señalarnos en la cual de las siguientes situaciones se encuentra usted?, contestó « Vinculación a la vida laboral: Después de 06/30/92»; «Derecho a Bono: NO»; «Años Cotizados en el Régimen anterior---»; también se incorporaron los siguientes datos: «Edad Estimada para cálculo de Pensión 1.500.000 =76 años»; «Valor pensión Régimen anterior $ 1’500.000 Valor pensión en Protección S.A. $229.000»; «…Las proyecciones pensionales son realizadas con base en la información suministrada por usted, bajo los parámetros de cálculo conservadores y con algunos supuestos básicos como los enunciados anteriormente …».
El Tribunal, tras analizar este documento, infirió que: i) fue completamente diligenciado en las casillas que correspondía para que fuera viable el traslado; ii) que se observan no solo los datos personales de la actora, sino que se manifiesta en el punto anterior a la firma del mismo, que quien pretende afilarse a dicho fondo, fue informada y asesorada por el ejecutivo comercial de Protección; iii) que tenía claridad sobre su situación entonces actual y iv) que estaba vinculada a la vida laboral desde el momento posterior a 30 de junio de 1992.
Que esta última condición obedece al literal g) de las opciones presentadas para indicar la situación de quien pretendía afiliarse al Fondo y que el literal b) de dichas opciones contemplaba el hecho de ser beneficiaria del régimen de transición, sin embargo la actora prefirió la primera opción mencionada. Además, advirtió que de lo anterior y del hecho de que ni el interrogatorio de parte ni de la prueba testimonial se puede concluir que el asesor de PROTECCIÓN indujo en error a la demandante, sino que quien erró al suministrar la información, fue Amparo de Jesús Arango de Solórzano. No obstante, para esta Corte la conclusión del juez de apelaciones es contraevidente, dado que el hecho de que la accionante respondiera afirmativamente aspectos que iban en contravía de su propia historia laboral daba cuenta, por sí solo, de que no tuvo la más mínima asesoría en lo relacionado con su derecho pensional y por ende de lo que estaba realizando, dado que desconocía plenamente el significado que traía para ella la suscripción de tal formulario de afiliación, pues alguien que, según se denotó con la historia laboral del ISS, cuyo primer aporte fue el 15 de marzo de 1984 a Quifarma, no podía indicar que antes del 30 de junio de 1992 no tenía ningún tipo de vínculo laboral.
Lo anterior cobra mayor sentido pues siendo la empresa Quifarma quien le realizaba los aportes desde el año 1984, no era posible que su propia representante legal, contra la propia realidad, firmara el formulario, avalando tal situación irregular, aspecto que pasó por alto el juzgador de segundo grado y que sin duda era determinante para la resolución de la controversia.
Así, se insiste, encontrándose al servicio de Quifarma, la cual aparece como su única empleadora y llevando más de quince años a su servicio, no podía simplemente decirse que como optó por una situación distinta la responsabilidad recaía en ella, menos si se entendía que antes de ello, se le inquiría sobre otros aspectos como la información dada por el ejecutivo Comercial de Protección S.A., la «claridad de su situación actual» y la manifestación « libre y espontánea» sobre la primera vinculación dada, que fue finalmente la conclusión del juzgador.
Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Lo anterior tiene aún mayor significado, en punto al debate aquí suscitado, en la medida en que siendo el objeto del sistema general de pensiones la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Así mismo tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador» lo que en este caso también resultaba relevante, en punto a la actuación de la empresa Quifarma S.A. Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Incluso así lo ha destacado la Sala, de tiempo atrás, entre otras en decisión CSJ SL, oct, 2008, rad 31389 en la que explicó: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
(…) No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. De manera que resultaba patente, del propio documento de afiliación a la AFP, que no hubo claridad, como lo dedujo el juzgador, y que era tal lo equivocado de la información dada, que la propia actora incorporó datos contrarios a su propia realidad, que rayan con lo absurdo, en la medida en que ni siquiera estableció qué significaba vinculación laboral, ni si con antelación a 1992 trabajaba y aportaba al Seguro Social, e incluso lo que se extrae del propio texto es que se le informó que, en prima media, se pensionaría a los 76 años, cuando lo cierto es que para ese momento ya tenía causado el derecho y que por tanto aquel no podía operar ningún traslado.
Esa lectura equivocada de las pruebas denunciadas, y que atrás se estudiaron, conllevó a que el juzgador desconociera además que el artículo 11 de la pluricitada ley 100 respeta los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, como es el caso de la accionante; de allí que no fuera cierta la afirmación según la cual no existía limitación legal de traslado a quienes ya tuviesen acreditadas las exigencias, menos cuando el mismo afectaba directamente a la afiliada e incluso, bajo la tesis que aquel expuso, la ponían en función de cotizar mínimo 500 semanas adicionales que exigía el artículo 61, lo cual es arbitrario si se tiene en cuenta que el derecho ya estaba consolidado.
Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que « Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. Incluso, frente al restante debate que también se originó en el presente asunto, esto es sobre la confesión de la demandada de no advertir el cumplimiento de la densidad de semanas de la actora para el momento de la afiliación, no es posible exculparla, como se hizo en la sentencia impugnada, de un lado porque, como se señaló, la información debía ser veraz, y por ende completa, en los propios términos de las reglas impuestas por la autoridad administrativa, pero fundamentalmente, porque la propia Superintendencia Bancaria, para la época, a través de la Circular N° 58 de 1998 había regulado el trámite que se imponía a las AFP en relación con las solicitudes de vinculación inicial.
Es que en la referida Circular se imponía consultar a las demás administradoras acerca de si el trabajador o trabajadora que presentó la solicitud figuraba o no como vinculado en alguna de ellas y sí, como resultado de la anterior revisión se establecía tal circunstancia, tenía obligación de comunicarlo tanto al solicitante como al empleador, dentro de los cinco días hábiles siguientes y advertirles que por tal razón debían seguir cotizando a la administradora en el que se encontraban, justamente porque acata el contenido y la finalidad, ya descrita sobre la Ley 100 de 1993, reconoce las incidencias de una afiliación irregular y cuando ella por demás trae aparejado la pérdida del régimen de transición e incluso la afectación de derechos ya consolidados.
En su tenor literal establecía: 6.9 SOLICITUD DE VINCULACIÓN INICIAL Con el propósito de evitar vinculaciones múltiples de trabajadores al Sistema General de Pensiones, a partir del 1o. de septiembre de 1998, el Instituto de Seguros Sociales y las administradoras del Régimen de Ahorro Individual adoptarán las medidas tendientes a que la información contenida en el formulario de vinculación corresponda exactamente a los datos consignados en el respectivo documento de identificación del trabajador, en cuanto a tipo y número del documento, nombres y apellidos completos y fecha de nacimiento.
Lo anterior, no exime a las entidades administradoras de su obligación de verificar el completo y adecuado diligenciamiento de los formularios de vinculación. Igualmente y sin perjuicio del término legal dentro del cual surte efecto la afiliación al Sistema General de Pensiones, observarán el procedimiento que se indica a continuación, en relación con aquellas solicitudes que fueron diligenciadas señalando que se trataba de una vinculación inicial o en las que no se indicó el trámite de vinculación ni el de traslado. 6.9.1.
Consulta de nuevas afiliaciones. Las entidades administradoras que reciban las solicitudes a que hace referencia el subnumeral 6.9. deberán consultar a las demás administradoras acerca de si el trabajador que presentó la solicitud figura o no como vinculado en alguna de ellas. La consulta deberá efectuarse por los medios previstos en el subnumeral 6.4. a más tardar el día veinte (20) de cada mes, respecto de las solicitudes recibidas en el mes inmediatamente anterior y contendrá el tipo y número del documento de identificación y los nombres y apellidos completos. 6.9.2.
Respuesta a la consulta de nuevas afiliaciones. La administradora consultada deberá dar respuesta dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha en que la recibió, debiendo emplear el mismo medio utilizado para la consulta. (…). 6.9.3. Revisión a la respuesta de consulta de nuevas afiliaciones. La administradora que realizó la consulta contará con un plazo máximo de diez (10) días hábiles a partir de la fecha de recibo de la respuesta, para revisar la información que le remitieron y establecer, con base en ella, los trabajadores que ya se encuentren vinculados a otra administradora.
Si como resultado de la anterior revisión se establece que el trabajador ya se encontraba vinculado a otra administradora, dentro de los cinco días hábiles siguientes lo comunicará al solicitante y al empleador, si es del caso, advirtiéndoles que por tal razón deben seguir cotizando a la administradora donde lo venían haciendo antes de presentar la solicitud de vinculación. Es decir que, contra lo estimado por el Tribunal, el cual no otorgó ninguna consecuencia jurídica a la confesión de la demandada AFP, esta evidentemente no actuó diligentemente, de un lado porque desde el inicio dio información incompleta, sino porque no acató las directrices que le imponía la entidad reguladora.
Para la Sala la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso de la actora, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia imponen aplicar sus consecuencias.
Incluso, es bajo ese norte que esta Sala de la Corte en decisión CSJ SL12136-2014 decantó la tesis sobre el deber de información de las AFP en los siguientes términos: La importancia de lo aquí debatido permite que esta Sala recuerde que el sistema general de seguridad social se implantó con el objetivo de procurar una mayor cobertura respecto de las distintas contingencias y se edificó bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, todo ello en aras, además, de elevar la calidad de vida de los asociados y de materializar el postulado inserto en el artículo 48 de la Constitución Política.
En particular, en materia pensional, uno de los más vitales propósitos fue el de canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, y fue así que creó solo dos de carácter excluyente, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; mientras el primero se acoge el modelo en el cual se garantiza el pago de la pensión preestablecida siempre que se cumpla con la densidad de cotizaciones y la edad, constituyendo tales aportes un fondo común de naturaleza pública, en el de ahorro individual con solidaridad se privilegia el aporte de cada afiliado, y sus rendimientos financieros, los cuales se abonan a cuentas individuales, y la edad para hacerse acreedor de la pensión está sujeta a que exista un acumulado que permita obtener una mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
Para efectos de optar por alguno de ellos, el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; el literal e) ibídem estableció que «una vez efectuada la selección inicial … solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial en la forma en que señale el gobierno nacional», término que luego fue ampliado a 5 años, según la Ley 797 de 2003.
Por demás el propio artículo 272 de dicho Estatuto de la Seguridad Social previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto 53 constitucional.
Tales contenidos normativos, sin duda, tienen incidencia en el presente debate, relativo a la ineficacia del traslado del afiliado en punto al régimen de transición y debieron ser el norte del ad quem antes de emitir la conclusión que aquí se cuestiona. Para el efecto huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.
En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).
Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.
Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.
De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Así las cosas, es dable concluir que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. no estaba en imposibilidad de conocer sobre la afiliación anterior que tenía la petente con el Instituto de Seguros Sociales, si hubiera realizado oportunamente la consulta señalada, cosa distinta es que no realizó el procedimiento que le correspondía y esperó más de un año para solicitar información al ISS, con base en lo establecido en el inciso 2 del numeral 6.3. de la Circular Externa 058 de 1998, lo que llevó finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó a la solicitante sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, y a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por tanto no es dable afirmar que existió una decisión informada, y consciente.
Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima y la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo para proporcionar la información suficiente.
Las anteriores condiciones dejan en evidencia el yerro del Tribunal, al no tener en cuenta el contenido de la citada prueba documental que conduce a la conclusión indefectible que por tratarse una vinculación inicial, el Fondo no cumplió con el procedimiento establecido para el caso, trayendo como consecuencia, que no le pudiera proporcionar la información suficiente a la interesada, amén de que cuando la demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, contaba 57 años de edad, tenía una densidad de cotizaciones aproximada de 563 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, según su historia laboral de folio 122; luego, es claro que ya tenía cumplidos los requisitos dispuestos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para acceder al derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS.
En las anteriores circunstancias, es evidente que un afiliado de las características de la demandante tiene mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición, que trasladándose al de ahorro individual con solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones, máxime que en este caso, la actora ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media.
En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por nula la afiliación y traslado de la actora al Régimen de Ahorro Individual y los actos consecuenciales, dada la prosperidad del mismo, esta Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del segundo cargo. En consecuencia, se casará la decisión acusada, y para la decisión de instancia se dispone oficiar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., para que remita la relación de los aportes efectuados por la actora desde junio del año 2001.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 15 de abril de 2010, por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró AMPARO DE JESÙS ARANGO DE SOLÓRZANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÌAS PROTECCIÓN S.A. Para la decisión de instancia la Secretaría solicitará a ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÌAS PROTECCIÓN S.A la información reseñada en la parte motiva.
Sin costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Amparo de Jesús Arango de Solórzano Demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Radicación: 47125 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como tuve la oportunidad de manifestarlo en la sesión correspondiente, si bien estoy de acuerdo con casar totalmente la sentencia adiada 15 de abril de 2010, disiento de lo expresado en punto a que la Sala atribuyó exclusivamente la responsabilidad a la AFP Protección S.A. por la información errónea que adujo la demandante en el formulario de afiliación, la cual incidió negativamente en la labor de asesoría que le correspondía. Si bien concuerdo en que la administradora faltó al deber que le imponía la ley de escrutar exhaustivamente la información de la afiliada a fin de orientar su decisión, no puede dejarse de lado que fue inducida en error por la demandante, quien omitió manifestar que era cotizante del ISS y que se trataba de un traslado de régimen, situación que se dilucidó, según adujo la entidad, un año después de la suscripción del formulario, « dado el cruce de información que [se] realizó con la OBP».
Por lo tanto, carece de lógica sostener que la AFP estaba en capacidad de conocer al instante la realidad pensional de Amparo de Jesús Arango Solórzano, aun cuando lo incorporado en el formulario de afiliación fuese contrario a la verdad, y aún más censurable afirmar que «existía una realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista», ya que esto no se constata con una simple apreciación visual, ni se deduce de la edad de las personas, máxime porque en el caso de autos la accionante siempre refirió que se trataba de su primera afiliación al sistema y no de un traslado.
De esta manera, discrepo de la postura mayoritaria en tanto atribuye la responsabilidad en forma exclusiva a la demandada, que si bien por ley le corresponde verificar la información y el estado de sus afiliados, ello no releva a estos últimos de su obligación de actuar de buena fe, con lealtad y sinceridad. Por lo tanto, y de acuerdo a lo demostrado en el decurso procesal, en el sub judice es evidente la concurrencia de culpas, pues de un lado la demandante consignó datos irreales en el formulario de afiliación y, de otro, la administradora desatendió el trámite obligatorio establecido en la Circular N° 58 de 1998 de la entonces Superintendencia Bancaria, que le habría permitido esclarecer la verdadera situación pensional de la actora y darle una asesoría conforme a sus necesidades.
Lo anterior no significa que la AFP se vea exculpada o relevada de responsabilidad a causa de la actitud desleal de la demandante, por el contrario, debe asumirla por su fácil acceso a las herramientas de verificación y por su condición de sujeto especializado en la temática. Así, el argumento cardinal del fallo debió ser el incumplimiento del procedimiento establecido en la Circular N° 58 de 1998, por parte de AFP Protección S.A., el cual le imponía consultar en las demás administradoras si el trabajador figuraba vinculado en alguna de ellas.
Lo que no prohíjo es el reproche que se endereza contra la AFP en razón a la información suministrada por la señora Arango de Solórzano, cuando se sostiene que « el (…) que la accionante respondiera afirmativamente aspectos que iban en contravía de su propia historia laboral daba cuenta, por sí solo, de que no tuvo la más mínima asesoría en lo relacionado con su derecho pensional».
Tal manifestación implica un traslado de responsabilidad y desconoce que a tales entidades les está vedado sugerir al trabajador que proporcione datos en uno u otro sentido, así como incidir o influenciar en la información que se consigna en las solicitudes de afiliación, además que con ello indirectamente se avala la conducta deshonesta de la afiliada.
En los anteriores términos, aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 36 SCLAJPT-10 V.00