Radicación n.° 64869 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL19444-2017 Radicación n.° 64869 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por ANA MARÍA OSPINA OSPINA, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ana María Ospina Ospina demandó, en condición de hija inválida de la señora Gloria Ospina Álzate, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha de fallecimiento de su madre, 19 de enero de 2008, en aplicación del Decreto 758 de 1990, por consagrar una condición más beneficiosa; así como las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, junto con los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y las costas procesales (folios 1 a 6).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la señora Gloria Ospina Álzate falleció el 19 de mayo de 2008, por causas de origen común; que en su condición de inválida, con pérdida de capacidad laboral dictaminada por medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales del 54.15%, estructurada el 2 de agosto de 2001, solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes; que dicha entidad, mediante la Resolución No. 11608 de 2010, le reconoció la calidad de beneficiaria de la causante, no obstante negó la pensión con el argumento de que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos para la pensión, ya que la señora Ospina Álzate no efectuó cotizaciones al sistema en los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento; que la causante había cotizado durante toda su vida laboral 921 semanas, de las cuales 805 fueron anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Que por haber cotizado la señora Gloria Ospina Álzate más de 300 semanas en vigencia del Decreto 758 de 1990, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de dicha normativa por ser más beneficiosa de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política; que los requisitos de la norma antes citada fueron modificados tanto por la Ley 100 de 1993, como por la Ley 797 de 2003, haciendo más gravoso el cumplimiento de los requisitos legales; y que la causante había cotizado el 75% de las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo que le da acceso a la pensión de sobrevivientes.

Agregó que con el fallecimiento de su madre « ha quedado desprotegida, atravesando graves dificultades económicas para garantizar su mínimo vital, ya que la única fuente de subsistencia eran los ingresos que percibía su madre, ya que ella no ha laborado porque ni le reciben en ningún tipo de trabajo debido a su enfermedad de trastorno mental (esquizofrenia paranoide), por tal razón tampoco percibe pensión ni ha recibido herencias»; y que la decisión adoptada por la entidad demandada vulnera el principio de progresividad del derecho fundamental a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Carta Superior.

El instituto llamado a juicio se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relativos al fallecimiento de la señora Ospina Álzate, la solicitud y rechazo de la pensión de sobrevivientes. Manifestó que no le constaban los demás hechos señalados por la demandante y que los mismos debían ser probados. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, inaplicabilidad de la norma invocada, buena fe del Seguro Social, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (folios 24 a 33).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. Costas a la parte vencida (folios 56 a 62).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 16 de septiembre de 2013, al desatar la apelación interpuesta por la accionante confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Sin costas en la instancia (folios 83 a 96). En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas a resolver i) si por condición más beneficiosa, era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de la señora Ospina Álzate y ii) si con anterioridad a su fallecimiento cotizó el número de semanas para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Frente al primer problema, el Tribunal acudió a la sentencia CSJ SL 14 ag. 2012. rad. 41671, en la que se había resuelto un caso similar y refirió la postura que había adoptado esta Sala en la cual se precisó que es aplicable la condición beneficiosa en los casos en que el afiliado fallezca en vigencia de la Ley 797 de 2003, aplicando la norma primigenia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, mas no la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no siendo posible «(…) extenderse en el tiempo para buscar la normativa que mejor se adecúe a las circunstancias tácticas inmediatas.

Así lo explicó la Corporación en sentencia de diciembre 9/08 radicado N° 32642, reiterada en las de febrero 16/10 radicado N° 39804 y la de marzo 15/1 1 radicado N° 42021». Enseguida, el Tribunal analizó la plataforma probatoria y adujo que: en las historias laborales que militan a folios 17 a 21 y 46 a 53, que la causante cotizó 815,99 semanas antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; así mismo acredita cero (0) semanas cotizadas en el último año anterior a su deceso -enero 19/2008 a enero 19/2007-, y 44,86 semanas en el año anterior a la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, es decir, por el periodo de enero 29 de 2002 a enero 29 de 2003, luego no cumple con los parámetros establecidos por la jurisprudencia para la procedencia de la condición más beneficiosa en aplicación del primigenio artículo 46 de la ley 100 de 1993.

El hecho de que la causante tenga más de 300 semanas cotizadas a Io de abril de 1994, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, no tiene ninguna incidencia, toda vez que como ya se analizó, bajo la condición más beneficiosa los requisitos no son los contenidos en el artículo 6° y 25 del acuerdo 049 de 1990, sino los del primigenio artículo 46 de la ley 100 de 1993, los cuales no dejó acreditados.

En segundo término, y tras referirse a la aplicación del parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, previo a citar el parágrafo respectivo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado y precisar el alcance dado por esta Sala al mismo en la sentencia CSJ 28 ago. 2012. radicación n° 46890, concluyó que: la señora GLORIA OSPINA ALZATE nació el 21 de abril de 1952, por lo que para el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, contaba con una edad de 41 años, sin embargo no cumple con la densidad de semanas exigidas en el acuerdo 049 de 1990, toda vez que en los 20 años anteriores a la fecha de fallecimiento, es decir, entre el 19 de enero de 2008 y el 19 de enero de 1987 (sic) sólo cuenta con 376,14 semanas cuando se exigen 500, y en toda su vida laboral acredita 921,57 cuando se requieren 1000 semanas a efecto de que pueda ser aplicado el parágrafo Io del artículo 12 de la ley 797/03 y proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Así, confirmó la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituido en sede de instancia « REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar disponga el reconocimiento de lo pedido en la demanda.

Se provea sobre costas como es de rigor ». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que se resolverán conjuntamente por cuanto denuncian similar elenco normativo, se encausan por la misma vía y buscan el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del « artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003. 48 y 53 de la Constitución Política.» En el desarrollo del cargo afirma no discutir que el postulado de la condición más beneficiosa no opera en el presente caso, no obstante, no comparte con el juez de alzada el alcance que le imprimió al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como quiera que, el mismo contempla varias hipótesis para acceder al derecho pensional, ya sea a través de la cotización de 50 semanas en los 3 últimos años anteriores a la fecha de fallecimiento o, haber cotizado el número mínimo de semanas en el régimen de Prima Media, por lo que el error se dio puesto que « el Tribunal interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando en ella se contemplan por lo menos dos».

Adiciona que cuando la norma en comento habla de que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas, hace referencia al Acuerdo 049 de 1990, regulación que contemplaba en su artículo 9o como requisito mínimo 500 semanas de cotización, las cuales no tienen que ser cotizadas en los 20 años anteriores al deceso. En cuanto al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, considera que alude a los requisitos para una pensión de vejez y no a la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, eventos en los que el numeral 2º del mismo artículo, literalmente señala que los derechohabientes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes.

Insiste en que, si el afiliado contaba con 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad y fallece, la muerte le habilita la edad según la Ley 12 de 1975 y se trata entonces de un derecho adquirido, que se transmite a los derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Constitución Política. Que así las cosas, no era preciso establecer la fecha de nacimiento del difunto para ver si estaba o no en régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, «porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez ».

De esta forma, recaba, que el Tribunal se desvió de la interpretación correcta, y le restringió el alcance a la norma acusada. Bajo el título de «Tesis de la Corte y Solicitud de rectificación», comenta que «Aunque la Corte ha sentado la tesis jurisprudencial en el sentido que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso», no comparte tal afirmación, porque desde su perspectiva la norma dice otra cosa y, por ende, no le era pertinente al Tribunal pedir la fecha de nacimiento del asegurado, pues lo que quería el legislador era conceder la prestación con un requisito superior al que se venía exigiendo para la pensión de sobrevivientes, es decir, pasó de 300 a 500 semanas; de contera solicita que la Corte rectifique la postura vertida en la sentencia del SL, 24 de may. 2011 rad. 37951 y se acceda a la súplica fijada en el alcance de la impugnación. VIII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa « por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esa sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N.» Insiste en que en efecto no es aplicable el principio de condición más beneficiosa, y que la causante no contaba con 50 semanas de cotización en los 3 últimos años anteriores a la muerte, « no obstante tener 656 ( sic)» semanas; que, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tenía la opción de haber cotizado por lo menos el número mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos, y que dicha densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500 semanas; de tal suerte que, si el causante tenía ese número entre los 40 y 60 años y fallece, tiene un derecho adquirido que trasmite a sus derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Constitución Política.

Reitera los argumentos esgrimidos en el primer cargo y afirma que «resulta incuestionable que el Tribunal echo (sic) de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez», y que por tanto, se ha de casar la providencia recurrida.

IX. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada le dio a las disposiciones legales que rigen la pensión de sobrevivientes su verdadero alcance e interpretación con lo que no se evidencia violación alguna de la ley. VI. CONSIDERACIONES Como se recuerda la censura entiende que no era necesario acudir al régimen de transición para establecer si el causante estaba inmerso en él, sino que, como aquel había satisfecho 500 semanas de cotización, era generador del derecho hoy reclamado.

Toda vez que la vía seleccionada por el recurrente es la jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que la señora Gloria Ospina Alzate, madre de la actora, falleció el 19 de mayo de 2008; ii) que el causante en toda su vida laboral cotizó 921 semanas y iii) que en los tres años anteriores al deceso, no hizo aporte alguno. La Sala con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003 incluido su parágrafo 1º, en tanto este último prevé otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.

Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que textualmente contempla la norma.

La Sala al resolver un asunto de contornos similares, precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

En consecuencia, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que la causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte, y (ii) al ser beneficiaria del régimen de transición, pues aquel nació el 21 de abril de 1952, no cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores a la data del fallecimiento ni 1000 en cualquier tiempo, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal, la causante cotizó 921 semanas en toda su vida las cuales no se efectuaron dentro de los 20 años anteriores a su deceso, por lo que no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos reprochados en los cargos.

No sobra advertir que la censura parte de una premisa equivocada, según la cual para adquirir el derecho a la pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, bastaba con cotizar 500 semanas, pues desconoce que el artículo 12, al que remite el 25 de esta normativa, exigía o haber aportado 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 pero en los 20 años anteriores al cumplimiento de la fecha del fallecimiento, exigencia esta última que cercena por completo en su verdadera dimensión el recurrente.

En consecuencia, los cargos no salen victoriosos. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de septiembre de 20131-, en el proceso que instauró ANA MARÍA OSPINA OSPINA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 15