Radicación n° 58077 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL19443-2017 Radicación n.° 58077 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por GUSTAVO ADOLFO OJEDA ORTIZ, contra la sentencia proferida por La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Ojeda Ortiz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 8 de diciembre de 2006, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, que la misma se le liquide con el 90% del ingreso base de liquidación conforme al régimen de transición; que las mesadas se reconozcan a partir de enero de 2008, debidamente reajustadas de conformidad con el IPC certificado por el DANE hasta la fecha de reconocimiento, así mismo a las mesadas posteriores, la indexación laboral; los intereses de mora de las mesadas dejadas de pagar, las costas, gastos judiciales y honorarios causados dentro del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de diciembre de 1946, que cumplió los 60 años de edad el 8 de diciembre de 2006, que estuvo afiliado al ISS en el seguro obligatorio de IVM, que prestó sus servicios personales como trabajador remunerado del sector privado, así como independiente, durante más de 20 años, que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada el 18 de septiembre de 2007 por parte del demandado, por cuanto no cumplió con los requisitos consagrados en la Ley 797 de 2003; que presentó recurso de apelación, derecho de petición e inclusive tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez; que mediante Resolución del 21 de octubre de 2009, el Instituto accionado negó la solicitud de pensión y señaló que se encontraba agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante solicitó el reconocimiento pensional, pero que no cumplía los requisitos de Ley, ya que no cotizó las semanas exigidas. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y la que denominó « genérica».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de marzo de 2011 (folios 143 a 151), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda. Costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia (folios 174-185). Costas a la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver el determinar si el demandante había perdido o no el beneficio del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, posteriormente, retornar al de Prima Media y, en el evento de no haber perdido el régimen, si tiene derecho a la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

Para la decisión el juzgador hizo referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a las condiciones contempladas en el inciso segundo, de edad y tiempo de servicio para ser beneficiario del régimen de transición; el ingreso base de liquidación respecto de las personas del inciso segundo a las que les faltaren más de 10 años para adquirir el derecho a pensión y, con base en ello, señaló que el demandante al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con 47 años de edad y de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas, acreditó un total de 734,57 semanas.

Así mismo, precisó que de conformidad con la certificación que obraba en el expediente, expedida por Colfondos, el demandante se trasladó al RAIS el 1 de marzo de 1998, retornando al RPM en mayo de 2000. Recordó que el inciso 4 del artículo 36 en comento, estableció que aquellas personas que voluntariamente se trasladen del RAIS, no les aplica el régimen de transición, en adición refirió las condiciones establecidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, para la recuperación del régimen de transición, con lo cual concluyó que: Si bien se encuentra demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición pues al momento de entre en vigencia la ley 100 de 1993 contaba con 47 años de edad, según el Registro Civil de Nacimiento; que acredita un total de semanas de cotización de 1.101.29 al 15 de abril de 2002, según documental de folio 136 a 138, y que a pesar de haberse trasladado en forma voluntaria al Régimen de Ahorro Individual entre el el (sic) mes de mayo de 2000, se trasladó nuevamente al Régimen de Ahorro Individual, lo cierto es que de acuerdo con lo señalado en el artículo 3o del decreto 3800 de 2003, el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se mantiene para aquellos afiliados que se hayan trasladado del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y se trasladen nuevamente al régimen de prima media, siempre y cuando al momento de producirse el traslado al régimen de ahorro individual, acrediten quince años de cotizaciones al régimen de prima media.

Con ello, precisó que « el régimen de transición se mantiene para aquellos afiliados que acrediten quince años de cotizaciones al momento del traslado y no para quienes simplemente acrediten la edad, como equivocadamente pretende hacerlo ver el apoderado del demandante» s e apoyó en la sentencia CC C 789/02 de la cual citó el aparte relativo a « 3.3.

La protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y la interpretación más favorable». Así, confirmó el fallo de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales serán estudiados de manera conjunta por dirigirse por la misma vía, acusar similar elenco normativo y basarse en la misma argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, « los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 3, 10, 11, 31, 32, 33, 34, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12, 13 y 20 del acuerdo 049 de 1990 Reglamentado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 4, 46, 47, 48, 53, 93, 94 y 228 de la Constitución Política de Colombia».

El recurrente, tras citar el aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contiene los requisitos para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición, arguye que: Se observa que este señala la pérdida del régimen de transición para aquellos que la obtienen por cumplimiento del requisito de la edad, si ocurre un traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, por lo que se concluye que las personas con el requisito de los 15 años de servicios, se mantendrá el régimen de transición aunque realicen el traslado, lo anterior se debe al principio de proporcionalidad, mas (sic) cuando el demandante para el 1 de abril de 1994, tenía mas (sic) de 13 años de servicios.

Resalta « el aforismo de derecho Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, que quiere decir que “donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”» y con ello afirma que cumple a cabalidad los requisitos del régimen de transición. En cuanto a las exigencias que se deben cumplir a efectos de poder recuperar la transición establecidas en la sentencia CC C 789/02, manifiesta que cumple con el requisito de trasladar todo el ahorro que había efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, mas no el requerimiento de que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiera permanecido en el Régimen de Prima Media, condición que considera un imposible por cuanto i) los aportes de cotización en el RAIS son inferiores a los del RPM, pues la diferencia se da por el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez y la reserva para ese efecto; y ii) los rendimientos entre los sistemas son totalmente diferentes.

Resalta « que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (antes de la reforma de la Ley 797 de 2003), reconoció un derecho que consistía en la aplicación ultra activa de la normatividad anterior más favorable, únicamente en los siguientes aspectos: edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, que en este caso consiste la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.» En suma, y soportado en las sentencias CC T168/2009, y CSJ SL 10 ag. 2010, rad 37174, reitera que para el 1º de marzo de 1998, tenía 891 semanas cotizadas y más de 55 años de edad, por lo que había adquirido el derecho a la pensión « (BIEN FUERA INVALIDEZ O SOBREVIVIENTE), PORQUE CUMPLÍA CON EL TOPE DE SEMANAS COTIZADAS EXIGIDAS POR EL ISS, DE IGUAL MANERA LE FALTABAN MENOS DE DIEZ (10) AÑOS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE EDAD ».

Finalmente recuerda que las normas de derecho laboral son de orden público e irrenunciables según lo dispuesto en el artículo 14 del C.S.T, y aún más si son un mínimo de derechos y garantías de conformidad con el artículo 13 del C.S.T, lo cual ha sido reconocido por esta Corte y la Constitución Política en su artículo 48, que por demás determina que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y, por ende, sus derechos y prerrogativas son irrenunciables, razón por la cual junto con las normas laborales, prevalecen sobre cualquier otra normatividad salvo la propia constitución y los convenios internacionales.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, « los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 3, 10, 11, 31, 32, 33, 34, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12, 13 y 20 del acuerdo 049 de 1990 Reglamentado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 4, 46, 47, 48, 53, 93, 94 y 228 de la Constitución Política de Colombia.» Transcribe de manera literal los argumentos expuestos en el primer cargo.

VIII. RÉPLICA A TODOS LOS CARGOS La oposición, en esencia, afirma que existen errores de técnica que impiden el pronunciamiento de fondo, como quiera que no indicó la modalidad de violación dada la vía directa escogida y que introdujo un debate respecto de los rendimientos, situación ajena a las razones que fundamentaron el fallo del Tribunal.

En todo caso manifiesta que, de considerarse el estudio de la demanda de casación, tampoco prosperaría como quiera que la decisión del Colegiado se encuentra a tono con la jurisprudencia de las altas Cortes. IX. CONSIDERACIONES Como se recuerda, la Sala sentenciadora confirmó la sentencia del a quo al verificar que el recurrente había perdido el régimen de transición por su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin contar con 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Con ello, no le asiste razón al recurrente en casación cuando ataca el requisito de equivalencia del aporte legal por cuanto el Tribunal si bien hizo alusión al requisito de equivalencia del aporte legal, esto lo efectuó en tanto se refirió a lo dispuesto en la sentencia CC C 789/02 y al contenido del Decreto 3800 de 2003, mas no se pronunció respecto de la equivalencia de los aportes del demandante, pues, se reitera, el fallador señaló que no cumplía con el primer requisito para poder recuperar la transición, esto es, los 15 años de servicio o cotizaciones a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Precisado lo precedente le corresponde a la Sala dilucidar si el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo pierde la persona que al 1º de abril de 1994 tenía la edad exigida en dicha normativa y decide trasladarse al RAIS. Para dar respuesta a lo anterior, baste traer a colación pasajes de la SL del 27 de abr. 2016, rad. 51035, en la que se asentó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores que se le enrostran ya que si bien el censor era beneficiario del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, el mismo efectuó un traslado voluntario al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con lo cual perdió la transición; y aun cuando retornó al Régimen de Prima Media, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, ya que solo acreditó un total de 734,57 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994 que no corresponden a los 15 años exigidos por la norma.

En cuanto a la única población que no pierde el régimen de transición se destaca la reciente sentencia SL 15430- 2017, en la que se enseñó: De suerte que, como aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón, no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. En armonía con lo discurrido, los cargos no triunfan. No sobra advertir que, si bien el actor no es beneficiario de la aplicación del régimen de transición, esto no obsta para que previo el cumplimiento de los requisitos legales, pueda acceder a la pensión de vejez bajo el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO ADOLFO OJEDA ORTIZ contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 15