SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1944-2024 Radicación n.° 100703 Acta 025 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANTIAGO GÓMEZ BARRIOS, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2023, en el proceso que instauró contra SGS COLOMBIA SAS.

I.

ANTECEDENTES Santiago Gómez Barrios llamó a juicio a SGS Colombia SAS, con el fin de que se declarara que fue despedido sin justa causa, y que el pago recibido por concepto de auxilio de campo tenía connotación salarial, para una asignación mensual de $6.500.000. Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, así como a la reliquidación de las primas de servicios; las vacaciones; las cesantías, la sanción por su no consignación completa y sus intereses con la penalidad por su cancelación parcial.

Además, que se impusiera la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, se reajustaran los aportes al sistema pensional, y se ordenara el pago de los $9.582.988 que se descontaron de la liquidación definitiva. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró un contrato de trabajo indefinido con la accionada el 13 de enero de 2015, con la finalidad de desempeñarse como inspector profesional, recibiendo como contraprestación mensual $4.300.000, a lo que se sumaba una prima de campo de $1.000.000, la cual se cancelaba incluso aun cuando no realizaba tareas de esa índole, sin que se tuviera en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.

Mencionó que realizó sus labores de forma ejemplar, por lo que en enero de 2018 fue ascendido al cargo de líder de aseguramiento técnico, sin haber recibido una capacitación para el nuevo puesto de trabajo y sin que se incrementara su retribución, lo que conllevó que fuese discriminado debido a que el resto del personal que ejecutaba dicha tarea percibía $6.500.000 mensuales.

Agregó que, con el fin de remediar la situación, se reunió con Alejandro Caicedo Neira, gerente del sector industrial – tradicional, quien elevó una petición al Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 3 área de talento humano, sin obtener una respuesta favorable. Señaló que el 21 de mayo de 2019 gestionó un crédito educativo de $14.476.500 con la pasiva, dentro del cual se estableció que en el evento en que lo despidieran sin justa causa, el valor pendiente de pago sería descontado de la liquidación definitiva del contrato, lo cual efectivamente ocurrió, debido a que se le dedujo la suma de $9.417.918, por lo que no recibió ningún pago al culminar la relación. Destacó que el 24 de septiembre de 2019 fue citado a una diligencia de descargos que tuvo lugar tres días después, en la que se le reprochaba la falta de carga en el sistema de unos documentos y la no entrega de otros a los clientes, donde a pesar de dar las explicaciones respectivas, fue despedido al invocarse la ocurrencia de una justa causa, con apoyo «en los numerales 2.°, 4.° y 6.° del literal a) Código Sustantivo Del (sic) Trabajo».

Refirió que la omisión que se le achacaba no ocurrió, debido a que puso en conocimiento de la compañía las irregularidades que tuvo oportunidad de conocer, por lo que no cometió ninguna de las faltas que le endilgaban. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que celebró un contrato con el actor el 13 de enero de 2015 para que se desempeñara como inspector profesional, y que posteriormente pasaría a ser líder de aseguramiento técnico.

Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 4 También, precisó que el salario inicial pactado fue de $4.300.000; que adicionalmente se reconocía una prima de campo que no tenía dicha naturaleza, del orden de $1.000.000; que hubo citación a descargos el 24 de septiembre de 2019, pero refutó que la diligencia fuese al día siguiente, para finalmente ser despedido dos jornadas después, debido al incumplimiento grave de las obligaciones por las cuales había sido contratado.

Finalmente, negó los demás supuestos fácticos, y en su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, compensación, falta de título, enriquecimiento sin causa, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de febrero de 2023, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el Señor SANTIAGO GÓMEZ BARRIOS y la empresa SGS COLOMBIA S.A.S., existió un trabajo a término indefinido, el cual estuvo vigente entre el 13 de enero de 2015 y el 27 de septiembre de 2019, devengando los siguientes salarios, conforme a lo anotado: PERIODO SALARIO 13/01/2015 al 30/11/2017 $5.300.000 01/12/2017 al 27/09/2019 $5.343.000 SEGUNDO: CONDENAR a la empresa SGS COLOMBIA S.A.S., en calidad de empleadora a reconocer y pagar al demandante Señor SANTIAGO GÓMEZ BARRIOS, las siguientes sumas de dinero: a) $4.705.556, por concepto de reajuste de cesantías. b) $305.515, por concepto de reajuste de intereses a las Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 5 cesantías. c) $305.515, por concepto del pago de la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 respecto del pago no oportuno de los intereses a las cesantías. d) $2.738.889 por concepto de reajuste de prima de servicios. e) $1.823.611 por concepto de reajuste de vacaciones. f) $230.516.660, por concepto de indemnización por el no pago oportuno de las cesantías. g) $178.000 diarios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, esto es, desde el día 28 de septiembre de 2019 y hasta por 24 meses, es decir, hasta el 27 de septiembre de 2021, lo que corresponde a la suma de $128.232.000, corriendo a partir de dicha fecha, esto es, a partir de 28 de septiembre de 2021, solamente intereses moratorios por los valores generadores de dicha mora que constituyen las diferencias entre lo pagado y lo realmente devengado por prestaciones sociales.

TERCERO: ORDENAR AL PAGO DE LA DIFERENCIA por parte de la demandada SGS COLOMBIA S.A.S., de los aportes para pensión, dejados de cotizar, a órdenes de la entidad de Seguridad Social que se encuentra afiliado el actor, AFP COLFONDOS S.A., previo cálculo actuarial que realice la misma, teniendo en cuenta que el IBC realmente devengado por el actor corresponde a: PERIODO SALARIO 13/01/2015 al 30/11/2017 $5.300.000 01/12/2017 al 27/09/2019 $5.343.000 CUARTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN, PAGO Y COMPENSACIÓN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Destacándose que dadas las resultas del proceso se relevará la suscrita del estudio de los medios exceptivos propuestos por la demandada.

QUINTO: ABSOLVER a la empresa SGS COLOMBIA S.A.S., de todas las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2023, al resolver los recursos de alzada presentados por ambas partes, resolvió revocar los numerales 1.°, 2.°, 3.° y 6° de la providencia de primera instancia, a efectos de absolver Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 6 a SGS Colombia SAS de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal destacó como problemas jurídicos, definir si la prima de campo tenía entidad salarial, y, en consecuencia, si debían reliquidarse las vacaciones y las prestaciones sociales, así como imponerse las sanciones por su pago deficitario. Además, analizar si se dio un despido sin justa causa que conllevare el pago de una indemnización. De esta manera, consideró como fundamento de su decisión, que el citado beneficio extralegal fue despojado por acuerdo entre las partes de connotación salarial, correspondiendo a un concepto que fue percibido por el actor durante toda la relación laboral, sin que remunerara de manera directa la prestación del servicio, dado que se previó que sería reconocido cuando el trabajo lo exigiera, y se entregaba para que el actor pudiera desempeñar las labores en los sitios donde debía realizar las revisiones correspondientes previo a emitir las certificaciones.

En este sentido, concluyó: En ese orden de ideas, concluye la sala que quedó demostrado que dicho pago no se hacía como contraprestación directa del servicio del demandante ni para enriquecer su patrimonio, sino que se reconocía a fin de que este desempeñara sus funciones como inspector y después como líder de aseguramiento, aunado a que se pactó la exclusión salarial de dicho pago.

Así las cosas, hay lugar a revocar la decisión de instancia en este punto respecto de considerar el pago de la prima como factor salarial y, en consecuencia, se deben revocar las condenas Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 7 impuestas de reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, además de revocar las condenas por pago de indemnización moratoria, indemnización por no consignación completa de las cesantías e indemnización por no pago de intereses de cesantías, ello teniendo en cuenta que tales condenas se derivaron de la decisión de la juez de otorgarle carácter salarial a la prima de campo.

En ese sentido, también se relevará del estudio de la prescripción de las vacaciones teniendo en cuenta que no hay lugar a la reliquidación de dicho concepto. En lo que se refiere al despido, precisó que al trabajador le corresponde acreditarlo, mientras que al empleador le asiste el deber de demostrar que la justa causa invocada efectivamente se presentó, por lo que, al no existir discusión respecto de la terminación unilateral del contrato por parte del patrono, la carga probatoria estaba en cabeza suya.

Procedió con el estudio de los medios practicados, a partir de lo cual estableció que: […] la empresa encartada probó que en efecto se omitió relacionar una documental a los procesos de certificación a cargo del demandante y si bien, no desconoce esta sala que el demandante alegó en los descargos que dichos documentos sí existían y los mostró físicamente, sin embargo, argumentó que no era su función cargarlos a las carpetas compartidas, lo cierto es que como se indicó en la carta de despido, lo que se le reprocha al demandante no es el cargue o no de los documentos, como mal entiende su apoderado, sino su negligencia en la verificación de cada una de las etapas del proceso de certificación, ya que si el señor Santiago verificó que dichos documentos no están en la carpeta que debían estar, a pesar que no fuera su función el cargue, sí debía controlar que cada proceso terminara y se encontrara completo previo a expedir la certificación. […] Así las cosas, la Sala concluye, primero, que las faltas endilgadas constituyen un incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador, porque desplegó las conductas que sirvieron de soporte a la demandada para adelantar el proceso disciplinario y dar por terminado el contrato de trabajo, conductas que le fueron dadas a conocer en la citación a descargos y en la carta de despido; segundo, que el demandante omitió una de sus Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 8 obligaciones, porque no verificó la documentación y a pesar de evidenciar que esta faltaba expidió certificaciones de calidad, y tercero que la falta es grave y el contrato terminó con justa causa, en la medida que el incumplimiento de esa obligación de revisión generó incumplimiento al procedimiento para expedir las certificaciones y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia en este punto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Santiago Gómez Barrios, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en lo que respecta al numeral 1.°, para que, en sede de instancia, confirme las condenas impuestas en los ordinales primero, segundo y tercero de la sentencia emitida por el a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados, y se resuelven en forma conjunta por complementarse y soportarse en similares argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión censurada por violar indirectamente bajo aplicación indebida el artículo 66A del CPTSS, «violación de medio que arribo a la infracción directa del artículos 29 y 228 de la Constitución Política, lo que a su vez llevo (sic) a la aplicación indebida de los artículos 23 (subrogado por el canon Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 9 1 de la Ley 50 de 1990), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (modificado por el canon 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el canon 15 de la Ley 50 de 1990) 149 (modificado por el canon 18 de la Leu 1429 de 2010), 186, 192, 249 y 306 del C.S.T. y de la S.S. (sic), 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975 y 1 del Decreto 116 de 1976».

Expone como errores ostensibles de hecho, dar por demostrado sin estarlo, que él recibía el pago de la prima de campo para desplazarse a desarrollar su trabajo; además de no tener por acreditado que el fundamento de la apelación radicó exclusivamente en la legalidad del pacto de exclusión salarial y el actuar de buena fe de la accionada para liberarse de pago de las sanciones; y que la decisión de tener dicho concepto como factor salarial fue de puro derecho por interpretación errónea.

Señala que el Tribunal apreció erróneamente el recurso de apelación interpuesto por la accionada, debido a que sus argumentos contra la decisión de tener como contraprestación del servicio al auxilio de campo se basaron únicamente en la existencia de una cláusula que restaba dicho carácter, a la cual debía dársele validez, sin señalar reparos en torno a la valoración probatoria, o sobre el hecho que en la práctica la prima de campo fue pagada al actor para que pudiese desarrollar sus funciones.

Explica que, a partir de lo anterior, se violó el principio de consonancia, dado que la decisión de segundo grado no Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 10 estuvo a tono con lo argumentado en la apelación, lo que condujo a una aplicación indebida del artículo 128 del CST, al haberse observado sin solicitarse. Seguidamente, luego de memorar las sentencias CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474 y CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 38135, preceptuó: A la postre cabe agregar que el dislate procedimental de medio incurrido por el ad quem, ocasionó una consecuencia negativa en la petitum del recurso, pues, si hubiese atendido tanto a los desconciertos como a los fundamentos de los mismos exhibidos en el recurso de apelación, hubiera desatado el recurso con decisión favorable a los intereses del demandante, por cuanto de haber restringido su estudio por la vía de puro derecho como se fundó la apelación sobre la legalidad del pacto de exclusión salarial, habría colegido no le está permitido a las partes reconocer que es o no es salario pues lo que se debe tener en cuenta es el hecho de si los valores percibidos por el trabajador durante la prestación de sus servicios bajo el concepto que fuese (prima, bono, aguinaldo, etc.), tenía la finalidad o no de retribuir directamente la labor desempeñada por el empleado, pues de hacerlo es considerado salario acorde las interpretaciones que sobre los artículos 127 y 128 del CST ha realizado la alta corporación entre otras en sentencia SL1344-2020 del 28 de abril de 2020 radicado interno 69568.

VII. CARGO SEGUNDO Por la senda de los hechos, denuncia la aplicación indebida del artículo 191 de la Ley 1564 de 2012, a partir de remisión avalada por el 145 del CPTSS, que conllevó a la aplicación indebida de los demás preceptos citados en el cargo anterior. Refiere como errores de hecho, dar por demostrarlo, sin estarlo, que el representante de la demandada acreditó que la prima de campo era pagada para desempeñar sus labores, Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 11 a pesar de que esta circunstancia no fue acreditada.

Destaca que incurrió en un dislate el colegiado al otorgar valor probatorio a dicha declaración, aun cuando el artículo 191 del CGP señala los requisitos que debe tener una confesión, dentro de los que se incluye la necesidad de que verse sobre hechos que produzcan consecuencias adversas a quien se manifiesta o favorezcan a la parte contraria, precisamente como una derivación del principio según el cual la parte no puede crearse su propia prueba.

A continuación, luego de citar la sentencia CSJ CS14426-2016, resaltó que se había dado por probado que la prima de campo era pagada para ser usada por el trabajador para desempeñar sus funciones, a partir del interrogatorio de parte que rindiera el representante legal de la demandada, es decir, sobre un hecho que le favorecía, violando con ellos los principios de aducción, producción y validez de la prueba, lo que condujo un desconocimiento del artículo 279 del CGP, que a su vez produjo una aplicación indebida del canon 128 del CST.

Adicionalmente, puntualizó: Ahora bien importa destacar en este punto que no sólo el ad quem erró por dar por demostrado un hecho que favorecía al demandado en su declaración de parte, sino que también lo inventó, pues el representante legal de la empresa accionada al descorrer la pregunta primera efectuada en la declaración de parte jamás indicó y/o señaló de manera alguna que la prima de campo fuese pagada para que el señor Santiago Barrios cumpliera sus funciones, pues se limitó a decir que la misma había sido pagada durante toda la relación laboral bajo la premisa de haberse pactado su exclusión salarial, detallando el Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 12 craso error del ad quem al indicar que el representante legal de la accionada había dicho una alegación que nunca pronunció, otorgándole valor probatorio para fallar en contra del demandante.

Obsérvese con ello es error garrafal cometido por el ad quem en el presente caso al fabricar pruebas inexistentes para argumentar su tesis, pues no sólo creo la prueba de que la demandada había dicho que la prima de campo le fue pagada para que cumpliese sus labores de campos, pues así también fantaseó que el testigo Alejandro Caicedo adujó que el actor realizaba visitas de campos todos los meses al cumplir sus funciones, cuando tal dicho jamás salió de su boca en su declaración, observando con ello como abusó de su poder al decidir el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ al decidir el caso para favorecer a la demandada, por lo que se requiere a la corte, si lo considera, compulsar copias por los posibles punibles que tal actuación pueda llegar a enmarcar.

VIII. TERCER CARGO Cuestiona la decisión de segundo grado por la vía indirecta, debido a la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos 65, 128, 149, 186, 192, 249 y 306 del mismo estatuto sustantivo, así como los cánones 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1.° de la Ley 52 de 1975 y 1.° del Decreto 116 de 1976. Destaca como dislates del Tribunal, dar por demostrado que la prima de campo no constituía factor salarial; que dicho concepto se entregaba para el desempeño de sus funciones; que hacía visitas de campo todos los meses; aunado al hecho de no tener acreditado que la aludida prerrogativa se realizaba sin considerar si se hacían inspecciones o no. Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 13 Menciona como pruebas no valoradas, la demanda y su contestación, y como erróneamente apreciadas, las declaraciones de parte rendidas por él y quien representa legalmente a la accionada, así como los comprobantes de nómina presentados por la pasiva.

Advierte que se incurrió en un error al concluir que el pago de la prima de campo se había realizado para que cumpliera unas funciones técnicas consistentes en la realización de visitas a los usuarios de los servicios de la empresa, a pesar de que se había presentado una negación indefinida consistente en sostener que el concepto era pagado a pesar de no realizar actividades en el terreno, sin que dicho planteamiento fuese desvirtuado, aun cuando se trataba de una circunstancia que le correspondía a la accionada.

Lo anterior, en la medida que las versiones recibidas no señalaron que él debiera trasladarse a diversos lugares fuera de la empresa para realizar sus labores como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues lo único que se dijo era que se trataba de un concepto que había sido pagado durante la vigencia de la relación laboral, respecto del cual se había pactado que no tenía connotación salarial, por lo que no podía concluirse que se entregara para garantizar el ejercicio de la labor.

Precisa que al contestarse la demanda se adujo que la prima fue pactada por mera liberalidad del empleador que no constituía salario para ningún efecto, sin desconocer en Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 14 ningún aparte la negación indefinida realizada en el hecho vigésimo cuarto de la demanda respecto a que se pagaba la prima de campo todos los meses aunque no realizara labores en el terreno, lo cual se soporta además, en las planillas de nómina, donde figuraba que tal asignación siempre fue cancelada, por lo que debía tenerse en cuenta para liquidar prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social.

IX. RÉPLICA La sociedad demandada se pronunció respecto de la demanda casacional, e indicó respecto del primer embate, que no existe fundamento para afirmar que el Tribunal se excedió en sus facultades al decidir sobre aspectos no planteados en la apelación, pues realmente al sustentar la alzada se hizo referencia al acuerdo mediante el cual se le restaba connotación salarial a un elemento, lo que se sumaba a lo confesado por el actor, para concluir que según lo dispuesto por el artículo 128 del CST no tenía dicho carácter, al haberse otorgado con el ánimo de permitir el desempeño cabal de sus funciones.

Refiere que la sentencia atacada hace una valoración de la prueba documental, de los interrogatorios absueltos y de los testimonios recaudados, a partir de lo cual concluye que la prima de campo estaba correctamente pactada y reconocida como no salarial, bajo una aplicación de las reglas de la sana crítica y libre formación del convencimiento.

Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 15 En cuanto al segundo de los cargos, expone que no es cierto que el colegiado hubiera tenido en cuenta como único medio probatorio el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal, pues realmente la decisión parte de verificar que están dados los supuestos del artículo 128 del CST, de cara no solo a dicho medio probatorio, sino además al contrato de trabajo celebrado entre las partes, la declaración vertida por el actor y el testimonio de Alejandro Caicedo Neira, lo que conlleva afirmar que realmente se hizo un análisis integral del conjunto de elementos de convicción. Por último, con relación al tercero de los ataques, simplemente reitera que el juez de segundo grado realizó un análisis integral bajo las reglas de la sana crítica y la libre formación del convencimiento, a partir de lo cual concluyó que no tenía naturaleza salarial la prima de campo.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la denominada prima de campo no tenía connotación salarial, de cara a la exclusión que se estableció en el contrato de trabajo, así como lo expresado por el representante legal de la accionada, quien señaló que dicho auxilio era destinado para desempeñar las labores en los sitios a los que debía desplazarse, previa emisión de unas certificaciones, lo cual ocurría en menor medida luego del cambio de cargo.

La censura radica su inconformidad en el alcance que le dio el juez colegiado a la declaración ofrecida por quien Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 16 representa a la accionada, al pasar por alto el principio según el cual a nadie le es dable crearse su propia prueba, en la medida que fue este el fundamento principal para considerar que el aludido beneficio no tenía entidad salarial, a pesar de que, por el contrario, retribuía directamente el servicio prestado.

Además, precisa la presencia de una violación del principio de consonancia dentro del fallo atacado, al estudiar el aspecto fáctico, aun cuando dicho tópico no hizo parte del recurso de alzada. De esta manera, al entrar a resolver frente a los ataques propuestos, de entrada, es posible advertir que, si bien no adolecen de errores técnicos, también es posible afirmar que el primero de los propuestos carece de vocación de prosperidad, en la medida que parte de exigir una rigurosidad impropia del recurso de alzada, que precisamente es la que marca la diferencia con la demanda de casación. Y es que resulta importante precisar que al momento de interponer la apelación, basta con indicar los motivos de inconformidad, acompañados de una sustanciación oral que incluirá lo estrictamente necesario, a efectos de que el juez de segundo grado pueda pronunciarse respecto de ellos, sin que se exija al recurrente que construya una demanda dentro de su intervención oral, tal como ocurre en sede extraordinaria.

Por lo anterior, las omisiones que plantea el censor estaban presentes dentro de la intervención efectuada por el Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 17 apoderado de la parte demandada una vez emitida la sentencia de primera instancia, realmente no eran tales, en la medida que se cumplió con la exigencia consagrada por el artículo 66 del CPTSS, y, por tanto, el Tribunal contaba con competencia para pronunciarse respecto del carácter salarial que tenía o no la prima de campo que se le pagaba al actor, al invocarse que se satisfacía la exigencia del artículo 128 del CST.

De esta manera, no se advierte que el colegiado hubiera desconocido el principio de consonancia, lo que implica que no se logre el quiebre de la decisión por esta vía, y, en consecuencia, es dable estudiar los puntos que son presentados en los demás embates, que están dirigidos a definir si una suma entregada al empleado, remuneraba o no los servicios prestados.

En torno al tema, esta Sala ha tenido oportunidad de manifestarse y ha indicado que la relación salario – prestación personal del servicio, constituye el objeto esencial del contrato de trabajo, tal como se desprende del artículo 22 del CST, por lo que la regla general es que los pagos que realiza el empleador al trabajador, se entiendan como retribución por la labor desempeñada, salvo que se logre establecer, de manera clara, que el desembolso tiene una génesis distinta (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

Para llegar a la anterior conclusión, es importante encontrar como referente normativo precisamente el artículo que se denuncia como indebidamente aplicado, cual es el 127 Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 18 CST, en donde se define el salario como todo aquello «que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte».

Esta norma se muestra entonces en consonancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53 CP), en la medida que no importa la denominación que se adopte, si un pago retribuye el servicio prestado, deberá entenderse como salario más allá del rótulo que se le imprima por las partes (CSJ SL12220-2017, citada en CSJ SL509-2023), lo cual igualmente guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 1.° del Convenio 095 de la OIT (CSJ SL5146-2021).

Ahora, también es cierto que habrá pagos que no tendrán esa connotación salarial, tal como expresamente se desprende del artículo 128 CST, pero realmente es importante estipular que, a partir de este precepto, no resulta válido despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 19 contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

También, en el proveído CSJ SL1993-2019, dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Por lo anterior, reitera la Corte que es deber del juez desentrañar cómo está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. De cara a lo indicado, realmente se advierte que el análisis efectuado por el colegiado desde el ámbito teórico no evidencia dislate alguno, pues denuncia que la definición del carácter salarial de un elemento se efectúa al responder si remunera o no el servicio prestado.

Además, pregona que la carga de la prueba sobre la naturaleza de un emolumento que se cancela en forma habitual y periódica recae en el Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 20 empleador, quien debe desvirtuar que es una contraprestación por la labor efectuada. De otro lado, desde el contorno fáctico, de la cláusula décima tercera del contrato de trabajo se denota que se estableció que cuando la labor lo exigiera, se recibiría un auxilio de un millón de pesos, siempre que no fuese suministrado por empresas clientes del empleador o por éste directamente, el cual no constituiría salario ni base para la liquidación de prestaciones sociales.

Con relación al convenio suscrito por las partes, no puede considerarse como prueba irrefutable de que el auxilio de campo no era un factor salarial, en consideración a que es la formalidad que se cuestiona en el proceso, por lo que su sola exhibición no descarta la teoría del censor, habida cuenta de que en el derecho del trabajo prevalecen los datos de la realidad por encima de las formales estipulaciones inter partes.

En torno a este aspecto, debe puntualizarse, que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza a las partes para excluir el carácter salarial de ciertos desembolsos, no quiere decir ello, que tal posibilidad pueda ser utilizada de manera libre, arbitraria y sin restricciones, de modo que se suprima el carácter salarial de ciertos pagos, que realmente lo tienen, en la medida que los realizados habitualmente que retribuyen directa y realmente el servicio, constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes (CSJ Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 21 SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019).

Es de anotar que dentro de la prueba que denuncia el censor, se encuentra que los comprobantes de nómina permiten establecer que todos los meses era entregado un auxilio de campo al actor, incluso después de haber cambiado de cargo y cuando las visitas eran menos recurrentes, por lo que se está ante un emolumento que era cancelado en forma habitual y periódica, lo que lo ubica, de manera preliminar, en la hipótesis registrada por el artículo 127 del CST, tal como se expone, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL986-2021, donde se puntualizó: Pues bien, sobre este tema, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en las sentencias SL5146 y SL4866 de 2020, en dos casos de contornos fácticos y jurídicos semejantes y contra la misma demandada.

Allí, la Sala llegó a las siguientes conclusiones: a) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b) Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. c) Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo.

Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 22 d) Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. e) En tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es. f) Lo que conduce a concluir en este tema concreto, que si el trabajador logra acreditar que los denominados “gastos de viaje” eran habituales, periódicos y permanentes, y el empleador no logra probar, que el propósito era, precisamente, ayudar en el cabal desempeño de las funciones propias del servicio de transporte de pasajeros intermunicipal, se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio, y por ende, con incidencia prestacional.

Ahora, a pesar de la presunción que se activaba para el sub examine, respecto a lo exigido en el aparte previamente citado del acuerdo contractual suscrito por las partes, consideró el Tribunal que se había dado cumplimiento estricto, lo cual fundamentó en lo expresado por el representante legal de la demandada, quien expuso que dicho valor era reconocido para que el trabajador pudiera trasladarse a los lugares donde debía realizar las revisiones que le correspondían, viajes que estimó que fueron corroborados por el actor y el testigo Alejandro Caicedo Neira.

Con relación a la valoración probatoria realizada por el juez de segundo grado, estima la corporación que incurrió en el error que le endilga el censor, pues si se analiza el contenido de la decisión cuestionada, el fundamento para dar la razón a la parte accionada y los argumentos de defensa que expone, estuvo sustentada en lo dicho por el Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 23 representante legal de SGS Colombia SAS, con lo cual desconoció la máxima a partir de la cual la parte no puede construir su evidencia, al que se hace referencia en la sentencia CSJ SL, 10 may. 1984, rad. 9856, en la que se expresó: «Acerca de lo dicho por el actor en el interrogatorio de parte que absolvió en el juicio, ello no puede constituir prueba contra el demandado en virtud del principio universal de derecho consistente en que nadie puede crearse su propia prueba y que es acogido por nuestro ordenamiento jurídico».

En torno a este concepto, también se pronunció la Sala en proveído CSJ SL989-2020, y lo propio hizo la homologa civil en la decisión CSJ SC, 23 may. 2006, rad. 1982-06846- 01, reiterada en la CSJ SC8605-2016, 27 jun. 2016, rad. 2007-00657-02, donde se precisó: (…) constituye principio de señalada importancia, que a ninguna parte le está dado fabricarse su propia prueba.

“Como lo enseñan elementales nociones de derecho probatorio –tiene dicho la Corte-, jamás la expresiones notoriamente interesadas de la misma parte pueden favorecerla, pues, en esencia, este medio de prueba únicamente ha de ponderarse por el fallador en cuanto contenga una verdadera confesión, o sea, sólo cuando aparezcan manifestaciones que lleguen a producir consecuencias desfavorables a quien las hace, -contra se-, de la manera pregonada por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil” (Sentencia 039 del 28 de marzo de 2003), de modo que si esas manifestaciones carecen de entidad para respaldar probatoriamente los hechos que sirven de presupuesto a la pretensión que el libelista pretendía deducir, ningún desvío probatorio conlleva que no se les considerara.

Conforme lo informado, el hecho de que el ad quem hubiera fundado su decisión principalmente en la declaración entregada por quien representa a la pasiva, se constituye en un error que fue denunciado por el recurrente, en la medida que no presentó otro elemento probatorio Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 24 distinto al contrato de trabajo para sustentar la conclusión a la que arribó, esto es, que el pago de la prima referenciada no retribuía el servicio del actor ni enriquecía su patrimonio.

Es este orden de ideas, al haberse evidenciado un yerro significativo en la decisión del Tribunal, los cargos son fundados, lo que implica casar la sentencia de segunda instancia, en cuanto negó el carácter salarial de los pagos hechos al trabajador bajo el rótulo de “auxilio de campo”. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Partiendo del error que quedó evidenciado al resolver el recurso extraordinario, es necesario verificar si a partir del caudal probatorio debidamente practicado, se desvirtúa la entidad salarial de la prestación extralegal.

Revisado este, se evidencia que el único medio que da cuenta de que el citado auxilio se entregaba al trabajador, no para enriquecer su patrimonio o retribuir su labor, sino con la finalidad de permitir un correcto desempeño de sus funciones, es el relato brindado por el representante legal de la sociedad demandada, que como quedó evidenciado previamente, no es posible tenerlo como plena prueba, al no estar soportado en otra evidencia, máxime cuando la versión entregada por el actor indica lo contrario, es decir, que se estableció para completar el salario.

Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 25 Por el contrario, un estudio integral del material recaudado, bajo un estudio fundado en las reglas de la sana critica, conforme lo establece el artículo 61 del CPTSS, permite arribar a la conclusión que el beneficio extralegal que se entregaba a Santiago Gómez Barrios tenía como objeto recompensar el trabajo realizado, por las siguientes razones: (i) Se trataba de una suma dineraria que se fijaba en un único valor de manera mensual, sin considerar el número de viajes que debiere realizar el demandante.

(ii) No se prueba que se debiera justificar los gastos en que se había incurrido durante las visitas realizadas a los distintos clientes, o cómo estos asumían el valor de los traslados del empleado. (iii) A pesar de que se reconoce que el cambio de cargo del accionante implicó una reducción significativa en el número de traslados que debía efectuar, ninguna consideración se hizo respecto de la prerrogativa que se analiza, lo cual hubiera resultado natural de cara al objetivo que tenía conforme el contrato de trabajo.

De igual manera, si se miran los testimonios que se tuvo oportunidad de recaudar, únicamente dan cuenta de los viajes realizados por Santiago Gómez, pero no brindan ninguna información puntual respecto del auxilio de campo, los requisitos que se pedían para pagarlo, o como estaba estructurado su funcionamiento, por lo que realmente no se Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 26 trata de elementos que sirvan para soportar la teoría de la demandada.

Así las cosas, tal como lo consideró la a quo, lo cierto es que, ante la presunción de connotación salarial del concepto analizado, a raíz de su reconocimiento habitual, periódico y permanente, sumado a la falta de evidencia probatoria que permita establecer que no remuneraba el servicio prestado o enriquecía el patrimonio del trabajador, debe acompañarse la decisión adoptada en primera instancia, consistente en tener a la prima extralegal como factor salarial.

Esta conclusión, se corresponde con lo advertido por esta Sala en proveído CSJ SL4866-2020, donde se anotó: De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico.

Bajo esta égida, se precisa que el auxilio que se analiza cuenta con entidad salarial, por lo que se mantendrá la decisión consistente en ordenar el reajuste de las cesantías y sus intereses, así como de las primas de servicio, las vacaciones y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 27 Definido este aspecto inicial, se pasa a estudiar los reparos realizados por la accionada, en torno a las condenas impuestas por sanciones moratorias.

En torno a ellas se ha señalado que no se aplican en forma automática, sino que es obligación del fallador valorar la conducta de la empleadora para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador (CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621- 2017; CSJ SL13050-2017 y CSJ SL13442-2017). En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, compartiendo lo predicado por el juez de primer grado, la sala destaca que el actuar de SGS Colombia SAS no enseña un actuar revestido de buena fe, aun cuando existiera un acuerdo para que el auxilio de campo no tuviera incidencia salarial, pues se hacía necesario dar cuenta de que había razones valederas para pensar que dicho pago no remuneraba el servicio, pero éstas brillaron por su ausencia. Y es que no bastaba con afirmar que se estaba convencido que el aludido concepto no se debía tener en cuenta para cuantificar las distintas acreencias laborales, bajo el acuerdo celebrado entre las partes, sino que era indispensable entregar elementos que por lo menos permitieran poner en duda esa entidad salarial, e inferir que se estaba ante recursos entregados para facilitar el ejercicio de las tareas, lo cual solo se obtuvo del interrogatorio absuelto por el representante de la accionada.

Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 28 Frente al tema, en decisión CSJ SL4311-2022, se expresó: También importa a la Corte destacar que la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la naturaleza salarial de los pagos recibidos por la trabajadora, no depende de la negación del mismo por parte de la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración del carácter salarial que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia, habida consideración de que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse pactado en el contrato o en un otrosí la exclusión del carácter salarial del bono de campo, o que el mismo se encontraba reflejado en los comprobantes de nómina, sin que se pretendiera ocultar su existencia. Por su parte, en la decisión CSJ SL986-2021, se sostuvo: Así las cosas, no puede considerarse un motivo valedero para ese desconocimiento del empleador, alegar que las partes decidieron libremente acordar que esos pagos no tenían incidencia salarial, porque su deber era demostrar que dicho pacto no contrariaba el concepto vital de salario, y mucho menos, quedarse en el simple dicho de que los pagos no retribuían el servicio prestado, o aportar exclusivamente los contratos de trabajo y las cláusulas que contenían el acuerdo desregularizador, porque en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, aplicable en materia salarial, los documentos celebrados por los contratantes y las denominaciones que hagan sobre los pagos que se cancelan en vigencia del contrato de trabajo, por sí mismos, no demuestran su esencia, dado que el objetivo del trabajador con el proceso es desconocer los efectos adversos de esas estipulaciones.

En este orden de ideas, la conducta consistente en presentar una prestación extralegal con una denominación que se traduciría en un apoyo para cubrir el traslado del trabajador desde su sede principal, sin un control real Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 29 respecto de los recursos económicos utilizados para esa finalidad, y muchos menos un seguimiento en torno a los dineros empleado para ello, o el planteamiento de una variación de las condiciones ante la disminución de viajes, no permite inferir que la intención del auxilio fuera contribuir en la mejor prestación del servicio, sino que por el contrario, permite afirmar que se estaba escondiendo un verdadero pago retributivo del servicio y su incidencia prestacional, lo cual no puede ser considerado de buena fe.

A partir de lo señalado, se considera acertada la decisión del juez unipersonal a la hora de imponer las consecuencias sancionatorias que estableció en su fallo, razón por la que se mantendrá la decisión. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) por Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANTIAGO GÓMEZ BARRIOS contra SGS COLOMBIA SAS, en cuanto a la entidad salarial del auxilio de campo y sus consecuencias, según lo consignado en la parte motiva.

Radicación n.° 100703 SCLAJPT-10 V.00 30 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 22 de febrero de 2023, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 49C8E9685380AD982638CE91193E0C7C86E5A2F223A9BFE1D3FAF89E1564294B Documento generado en 2024-07-24