CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1944-2023 Radicación n.° 95601 Acta 28 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que CARLOS JULIO PIÑEROS NAVAS instauró en contra de la recurrente y de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, trámite al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Piñeros Navas llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare que laboró al servicio de General Pipe Service Inc. hoy Weatherford South América Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 2 GMBH del «14 de septiembre de 1981 al 31 de mayo de 1992», desempeñando el cargo de almacenista y recibiendo como último salario $6.360 diarios.

En consecuencia, pidió que se les condene al reconocimiento y pago del cálculo actuarial por tal lapso, el cual debe ser trasladado a Porvenir S. A., con el fin de que este fondo le otorgue la pensión de vejez, junto con una certificación del empleador de los salarios devengados en vigencia de toda la relación de trabajo. En respaldo de sus pretensiones relató que nació el 17 de marzo de 1960; que laboró para Pipe Service Inc. desde el 14 de septiembre de 1981 hasta el 31 de mayo de 1992; que el último cargo ejercido fue el de almacenista, concretamente, se encargaba de la exploración, perforación y explotación de petróleo y que voluntariamente se retiró de la empresa en la fecha atrás referida.

Añadió que ha venido cotizando a Porvenir S. A., con ocasión de los servicios prestados en otras compañías petroleras, pero explicó que, para obtener la pensión de vejez, requiere que se le reconozca y pague el respectivo cálculo actuarial por el tiempo en que laboró en Pipe Service Inc.; que en la actualidad no recibe asignación del tesoro nacional ni del sector privado y que presentó reclamación solicitando lo pretendido en este proceso, la cual le fue resuelta en forma negativa.

Al contestar la demanda, la sociedad Weatherford South América GMBH se opuso a las pretensiones formuladas salvo lo que tiene que ver con la declaratoria del contrato laboral, Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 3 sus extremos temporales y el salario devengado, pues los hechos relativos a estos tópicos fueron aceptados; de los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, manifestó que el actor no tiene derecho a que la empresa pague el respectivo cálculo actuarial, en tanto para el momento en que aquél laboró, la industria del petróleo, por expresa disposición de la Resolución 5043 de 1982, no había ingresado al Sistema de Seguridad Social Integral, quedando aplazada dicha inscripción. Además, precisó que en el periodo en que el vínculo laboral se ejecutó, no regía la Ley 100 de 1993, por lo que no se cumplía el presupuesto consagrado en el literal c) del parágrafo primero de su artículo 33, en el sentido de que el reconocimiento de dicho cálculo se aplica para trabajadores con relación de trabajo vigente para ese momento.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, ausencia de causa, buena fe y prescripción. Por su parte, Weatherford Colombia Limited, en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los hechos, dijo atenerse a lo que resultase probado y, sobre los demás, expuso no constarle. Puntualizó que es una persona distinta a General Pipe Services Inc. y que no ha tenido ningún tipo de relación con el accionante.

Invocó las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 4 Mediante auto del 2 de marzo de 2020, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, dispuso integrar al contradictorio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. Sin embargo, en el expediente no obra respuesta de Porvenir S. A., pese a que el juzgado la tuvo por contestada.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá refirió, en la decisión de segundo grado que «el CD que milita a folio 120 como contestación de la demanda de Porvenir contiene archivos del proceso con Rad. 2020 00476 de Fabio Andrés Guerrero Barreto contra Staff Misión Temporal Ltda. y Financiera Juriscoop, quienes no hacen parte del presente proceso».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de agosto de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante CARLOS JULIO PIÑEROS NAVAS y la demandada WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH existió un contrato de trabajo que inició el 14 de septiembre de 1981 y finalizó el 31 de mayo de 1992, todo conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor de la demandada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED conforme la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH a pagar en favor del demandante el valor del cálculo actuarial que deberá realizar PORVENIR S. A. (sic) por el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 1981 y el 31 de mayo de 1992, con base en los salarios establecidos para cada uno de los periodos, conforme la (sic) parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ABSOLVER a la litis PORVENIR S. A. (sic) de todas y cada una de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación que formuló Weatherford South América GMBH, mediante fallo del 30 de noviembre de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al recurrente. Como fundamento de tal decisión, indicó que debía determinar si la decisión de condena impuesta por el juez de primer grado, a título de cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 1981 y el 31 de mayo de 1992, fue acertada.

Decantó que no era objeto de controversia que entre el demandante y General Pipe Services Inc., hoy Weatherford South América GMBH, existió un vínculo de trabajo que se ejecutó del 14 de septiembre de 1981 al 31 de mayo de 1992, devengando como último salario, la suma de $190.800. Puntualizó que mediante el Acuerdo 224 de 1995, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se estableció la obligación gradual de afiliar a los trabajadores al régimen de los Seguros Sociales, a medida que el ISS fuera extendiendo su cobertura en el territorio colombiano. En relación con las empresas petroleras, anotó que el Acuerdo 264 de 1967 ordenó su inscripción al mencionado instituto, Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 6 pero que, debido a ciertas prórrogas, esto solo se hizo efectivo el 1 de octubre de 1993.

En consecuencia, en principio, era posible concluir que, previo a ese momento, no existía obligación a cargo de los empleadores de pagar aportes al Sistema General de Pensiones. Sin embargo, resaltó que, desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, los patronos tenían el deber de realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes del ISS, tal como lo había precisado la Sala de Casación Laboral en decisión CSJ SL41745-2014, de la cual reseñó varias consideraciones.

En consecuencia, las empresas de esta naturaleza siempre estuvieron obligadas a hacer las partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones. Estimó que, como el demandante laboró al servicio de la empresa accionada desde el 14 de septiembre de 1981 hasta el 31 de mayo de 1992, periodo en el que el empleador no hizo cotización alguna en nombre de aquél, es claro que debe responder por ese tiempo y transferir el cálculo actuarial respectivo.

Anunció que ese deber se tenía, sin perjuicio de que al trabajador le faltaran o no semanas para consolidar su derecho pensional, pues lo que se discutía era la existencia de una obligación que, como se vio, siempre ha estado a cargo del empleador. También advirtió que no era procedente descontar ningún porcentaje al trabajador, sino que la accionada debía Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 7 sufragar la totalidad del cálculo actuarial, tal como lo sostuvo la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2791-2020.

Por todo lo anterior, concluyó que Weatherford South América GMBH es la llamada a asumir el pago del 100% del cálculo actuarial con base en los salarios certificados en folios 15 y 16 del plenario. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Weatherford South América GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende, con el primer cargo, que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la absuelva de las condenas impuestas en su contra. Con el segundo, que se case igualmente la decisión del Tribunal y, en instancia se condene al cálculo, en partes iguales a cargo del demandante y dicha sociedad, en proporción de un 50% para cada uno. Y, con la tercera acusación, solicita la casación parcial de la decisión del ad quem, para que se autorice descontar, de la condena impuesta, la suma que corresponde a los aportes que debe pagar el actor.

Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el actor y Porvenir S. A. y que se resolverán en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6ª de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003; 4 y 13 de la Constitución Política y por la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988.

En la demostración, precisa que la intelección que el ad quem hizo de las normas que acusa fue equivocada y, a partir de ello solicita «un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; esto es, que no existe responsabilidad del empleador frente al pago de cálculos actuariales por períodos servidos por sus trabajadores cuando no debía afiliarlos al ISS por falta de cobertura.

Para soportar su tesis argumenta que el juez plural no entendió de manera correcta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues, en su criterio, estos no estipulan que las empresas del sector petrolero debieran Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 9 realizar aprovisionamientos a fin de garantizar las cotizaciones o prestaciones de los trabajadores en el sistema de pensiones y que, contrario a ello, de su texto se colige que dichos pagos únicamente se realizan al ISS en tanto este asuma la cobertura de las contingencias.

Sostiene que el artículo 72 consagró dos situaciones que nada tienen que ver con una obligación de hacer aprovisionamientos para pagar cotizaciones, ni mucho menos, con la de emitir cálculos. Considera que no existió una violación al derecho a la igualdad del actor, porque es admisible que la regulación aplicable a un trabajador difiera de la de otro, dependiendo de si en la región en que laboraban se pudo ampliar o no la cobertura a cargo del sistema de seguridad social.

Enfatiza en que no es imputable a los empleadores la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materias tan sensibles como lo es la seguridad social. En ese orden de ideas y, por razón de lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, normas también quebrantadas por el ad quem, y que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el Seguro Social en materia del riesgo de vejez, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios al empleador cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaron totalmente a cargo de ese instituto, conforme lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia de 8 de Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 10 noviembre de 1979, Rad. 6508.

Pero si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador o en relación con la actividad económica de la empresa no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, de modo que la subrogación no podía darse y, por consiguiente, a aquél no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones en la medida en que, por obvias razones, no podía hacerlo, con lo que su actuar estaba sujeto al ordenamiento legal.

Señala que no hay ningún elemento de juicio en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 del que pueda concluirse que empresas como las aquí demandadas estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones respecto de trabajadores como el demandante. Basta con revisar el texto de esa disposición para comprobar que no consagró una obligación como la que señaló el Tribunal.

Alega que en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no se encuentra consagrada la obligación de los empleadores de efectuar reservas o provisiones para el pago de aportes. Por el contrario, lo que con nitidez fluye de este precepto es que ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguros Sociales, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, esto es, «…hasta que el Instituto Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 11 convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales», lo cual exigía una declaración de voluntad de ese instituto, tendiente a subrogar el riesgo pensional.

Añade que el colegiado no le hizo producir efectos a esa disposición, al endilgarle una responsabilidad a la empresa antes de que se «presentara tal subrogación», con lo que interpretó con error las normas legales que la consagran. La asunción de los riesgos estaba integrada por varios pasos: (i) La adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo;

(ii) La expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo; (iii) Y, por último, la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que, en determinada zona geográfica, debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993.

En consecuencia, expresa, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Por esa razón, la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas.

Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 12 Adicionalmente, explica que el literal c) de artículo 20 del Decreto 2665 de 1988 no fue tenido en cuenta por el Tribunal y ella estaba legalmente imposibilitada de afiliarlo al Seguro Social, y que, en caso de haberlo hecho, esa afiliación habría sido cancelada; por lo que no puede serle reprochado su actuar de conformidad con esa norma, ni mucho menos, hacerla responsable, o a quien la sucedió, de una carga surgida del estricto cumplimiento de las restricciones en ella impuestas.

Se apoya además en lo dispuesto en la sentencia CC C- 506-2001, que frontalmente se apartó de los criterios en que se apoyó el ad quem y concluyó, que, en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un cálculo actuarial en razón de que, para ello es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito.

Aduce que, ante la claridad de esa decisión de constitucionalidad, que es de obligatorio acatamiento y vinculante, no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Señala además que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo.

Pero no Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 13 extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social. VII. RÉPLICA Weatherford Colombia Limited presenta escrito manifestando que coadyuvaba la demanda de casación interpuesta por Weatherford South América GMBH.

El accionante se opone a la prosperidad del cargo para lo cual refiere que se denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, por otro, la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, pese a que deben formularse en cargos separados, pues supone resolver, al mismo tiempo, la intelección indebida de unas normas y la falta de aplicación de otras.

En todo caso, advierte que el colegiado no incurrió en los errores denunciados, pues lo cierto es que ya la Sala de Casación Laboral ha precisado que existe el deber de aprovisionamiento a cargo de los empleadores de la industria del petróleo y, en esa medida, deben responder por el pago de los periodos en los que los trabajadores prestaron servicios en su favor.

Refiere sentencias relacionadas. Por su parte, Porvenir S. A. explica que el empleador sólo puede subrogar su obligación pensional en el Sistema de Seguridad Social en la medida en que conviniera en hacerlo y pagara los aportes que la ley lo obligaba, sin que el hecho de que la seguridad social no hubiera extendido sus efectos Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 14 al sector económico o geográfico en el que laboraba el trabajador, permitiera desconocer el derecho de éste de beneficiarse en algún momento de una pensión de jubilación o de vejez, máxime si al retiro de aquél, llevaba más de diez años prestando servicios en favor de esa empresa.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión estimó que, en esencia, si bien la empleadora perteneciente al sector económico de los hidrocarburos, en la vigencia de la relación laboral no tuvo la obligación de afiliar al demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sí debía realizar un aprovisionamiento de capital reflejado en el valor del cálculo actuarial que eventualmente contribuiría al financiamiento de una pensión. La demandada Weatheford South América GMBH, por la senda del puro derecho solicita a la Sala que varíe el criterio vigente sobre la materia objeto del litigio y retome el anterior, según el cual la empleadora no estaba obligada a asumir el respectivo cálculo actuarial cuando el ISS no la había llamado a afiliar a sus dependientes.

Dada la vía de ataque escogida por la censura, no es materia de discusión que: i) el demandante laboró para General Pipe Service Inc., hoy Weatherdord South América GMBH del 14 de septiembre de 1981 al 31 de mayo de 1992; ii) durante su vigencia, dicha empleadora no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones; iii) la accionada Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 15 recurrente se dedica a actividades petroleras, y iv) conforme a la Resolución 4250 de 1993 que el ISS emitió el 1 de octubre de 1993 a partir de esta data inició la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al sistema de pensiones.

Así, la Sala debe establecer si el ad quem erró al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial en favor del accionante, pese a que, para ese entonces, las empresas dedicadas al sector petrolero no habían sido convocadas para vincular a sus trabajadores al régimen de seguros sociales obligatorios. Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida.

Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde el ISS no tenía cobertura o por su pertenencia a Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 16 algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260.

Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir cálculos actuariales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

De esa manera, el Tribunal no pudo incurrir en los desafueros que se le reprochan, pues en su decisión se acogió a la jurisprudencia que esta Sala desarrolló sobre la materia, en la cual enseñó que en los casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS, la empleadora tiene la obligación de pagar a la administradora un cálculo actuarial, más aún, si se trata de tiempos a su cargo (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo anterior es así, en tanto el pago del cálculo en referencia a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Asimismo, esta Sala explicó que ello conduce a sostener que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable a asuntos con los contornos que se han venido anotando, pues lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden ver mermadas sus expectativas por la falta de cobertura del ISS.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL2584-2020 señaló: En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir.

Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

(Subraya la Sala) Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 18 Por otra parte, es importante memorar que esta Sala abandonó la teoría que defiende la casacionista, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoptó la postura que se describió en líneas anteriores. De ahí que no haya lugar a plantear la variación del actual criterio.

En suma, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, a través de un cálculo actuarial, cuyos recursos garantizan el financiamiento de las prestaciones a cargo del ISS, hoy Colpensiones o de los fondos privados, esto último, como se hizo en el caso referido en CSJ SL4292-2022 dirigida contra esta misma entidad aquí condenada.

Sobre este tema, vale recordar lo que estimó esta Sala al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 19 y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 20 mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

(CSJ SL5535- 2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, que, por tanto, no tiene la obligación de sufragar cálculo alguno, es importante resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2138 de 2016, la Sala reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador, como, por ejemplo, tal como ocurrió en el asunto, cuando la empresa empleadora no pudo afiliar al actor por su pertenencia al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse hasta el 1 de octubre de 1993.

Puntualmente, indicó: Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 21 […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Así, se insiste, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura actual imperante adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. Por lo anterior, el cargo no prospera. Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 21 del Decreto 1824 de 1965, 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y por la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración aduce que la regla que fijó la jurisprudencia, según la cual, las empleadoras deben emitir un cálculo actuarial pese a que no tenían la obligación de afiliar por falta de cobertura, es desproporcionada e inequitativa, en tanto impone una carga «sumamente onerosa» que no estima la responsabilidad del Estado en la financiación de prestaciones derivadas del sistema de pensiones en los términos de la Ley 90 de 1946.

Señala que la norma en cita tuvo como efecto que los empleadores asumieran cargas muy pesadas. Y aduce que fue el Estado quien con su conducta generó todas las reclamaciones para la obtención de cálculos actuariales que ahora deben sufragar las empresas, quienes ajustaron a la Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 23 ley todas sus relaciones de trabajo; de ahí la inequidad que alega.

Sugiere que lo correcto es realizar: […] un ejercicio razonable de ponderación que distribuya esas cargas de acuerdo con la responsabilidad que le atañe a cada una de las partes, lo que implica que la del Estado, a través del Instituto de Seguros Sociales que asumió sus obligaciones en forma tardía y parcial, debe ser mayor que la de las otras dos, trabajador y empleador.

Y en ello no incide que el actor no esté afiliado a esa entidad por cuanto debió estarlo entre el año 1981 y 1993 según la sentencia impugnada. Tampoco importa que no sea parte en el proceso porque lo que se persigue con el cargo es que se resuelva la situación de las partes. Tras ello, cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia CC T-281-2020, para sostener que el Estado «como mayor responsable, asuma el 50 de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%», con lo cual no se afecta la expectativa del interesado de acceder a una pensión. En ese sentido y valiéndose de la misma providencia citada, expresa que «la inequidad de la decisión impugnada», estriba en la forma que impuso la distribución de esas obligaciones y en el mecanismo del cálculo actuarial que estimó correcto para suplir la falta de cotizaciones, frente a lo cual insiste en que se trata de una carga desproporcionada, más si se tiene en cuenta que con el mismo, se busca solucionar una omisión estatal.

Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 24 X. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo, pues, considera que se trata de un hecho nuevo que no se discutió en el trámite del proceso, y no fue motivo del recurso de apelación. Además, en ningún momento, la parte recurrente denunció el pleito o llamó en garantía al Estado o al ISS para que respondieran por los hechos que ahora les atribuye.

Porvenir S. A. considera que en ningún error incurrió el Tribunal al ordenarle a la demandada trasladar los recursos cuantificados actuarialmente, ya que durante todo el tiempo en que estuvo vigente la relación de trabajo que tuvo con el demandante, era obligación de aquella satisfacer la imposición legal de entregar tales sumas de dinero al sistema.

Indica que era deber del empleador mantener una reserva que le permitiera atender el compromiso que surgiría una vez el trabajador cumpliera los requisitos para disfrutar de su pensión. XI. CONSIDERACIONES En esencia, la censura sostiene que, en aras de resolver el asunto, era de importancia transversal analizar la responsabilidad de Estado, pues sus omisiones fueron las que condujeron a que los trabajadores que no estuvieron afiliados al sistema de pensiones por falta cobertura, quedaran desprotegidos y reaccionaran mediante reclamaciones; de ahí que la obligación de pagar un cálculo Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 25 actuarial a cargo exclusivamente de la empleadora resulte desproporcionada.

Al respecto, la Sala advierte que tal acusación constituye un medio nuevo que no fue planteado en la demanda ni en su contestación y, por tanto, no se discutió durante el desarrollo de las instancias. En efecto, el accionante en el escrito inicial, no aludió a dicha materia; lo que hizo fue atribuir a las demandadas la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial.

Por su lado, las demandadas en la contestación, nada dijeron acerca de la incidencia estatal en el eventual pago del rubro en cuestión y, como bien lo anota el opositor demandante, en particular, la recurrente ni siquiera hizo llamamiento en garantía oportuno que eventualmente soportara su planteamiento. Refuerza lo anterior, el que la demandada afirmara, en general, que no debía pagar el cálculo actuarial porque para la época de los hechos no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema de pensiones, para lo cual se valió de diferentes argumentos, pero ninguno de ellos como el que ahora refiere.

En efecto, la tesis que el casacionista relaciona en la acusación, tampoco formó parte del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primer grado; de ahí que el Tribunal en ninguno de sus apartes hiciera mención de ello. Por lo tanto, un pronunciamiento al respecto atentaría contra Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 26 el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias que en su momento fueron objeto de apelación. Al respecto, esta Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en atención al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación los medios nuevos son inaceptables, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015 y CSJ SL4341-2020 entre muchas otras).

Así, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, impide a la Sala asumir el conocimiento oficioso de asuntos que no fueron objeto de apelación ni de pronunciamiento por parte del Tribunal, pues su competencia se circunscribe a hacer un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, precisamente porque sobre ello no fue objeto de la alzada, esta corporación se encuentra inhabilitada para pronunciarse.

Debido a lo anterior, el ad quem no pudo infringir el elenco normativo que se enlista en la proposición jurídica y por lo mismo, el cargo se desestima. Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 27 XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946 y la infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

El cargo alude al alcance subsidiario del recurso. Así, la impugnante cuestiona la imposición de la totalidad del pago del cálculo actuarial pues, en su criterio, únicamente debe sufragar «la parte que legalmente le corresponde», en atención a que el trabajador «también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones» en la proporción establecida en las normas vigentes para la época en que los aportes debieron realizarse.

Lo anterior, en virtud de que, incluso antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, «ese sistema» es de naturaleza eminentemente contributiva. Luego de transcribir lo preceptuado en el artículo 14 del Acuerdo 19 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, en el artículo 31 del Decreto 043 de 1971, literal Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 28 a), el artículo 2 del Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 45 del Acuerdo 049 de 1990, manifiesta que no existe justificación para que al demandante se le exima de la responsabilidad de efectuar sus aportes, máxime cuando la falta de afiliación no obedeció a la negligencia de la sociedad sino a la falla en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los ciudadanos. Afirma que no puede ser responsable de una obligación imposible de cumplir, pues si no podía afiliar al demandante al sistema pensional, tampoco era viable que le descontara la proporción del aporte que le correspondía asumir, lo que se traduce en un enriquecimiento sin causa de parte de aquel.

XIII. RÉPLICA El actor precisa que la cobertura al sistema de pensiones se hizo de manera gradual, en la medida en que fue asumida geográficamente por parte del ISS, pero mientras ello sucedía, el empleador tenía la obligación de aportar o guardar el aprovisionamiento respectivo, por el tiempo laborado por sus trabajadores. Agrega que, en el caso del sector petrolero, no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones ni se estableció porcentaje alguno de cómo debía efectuarse el pago por parte del empleador y el trabajador, por lo que debe aplicarse el artículo 260 del CST Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 29 que prevé que la pensión está a cargo del empleador.

Porvenir S. A. señala que, basta con examinar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 260 del CST para encontrar que allí no se prevé que el trabajador tuviera que contribuir con algo distinto a su trabajo, para obtener el derecho a una pensión de jubilación cuando cumpliese la edad dispuesta en la ley para ello, de manera que lo pretendido por la censura no debe prosperar.

XIV. CONSIDERACIONES El ad quem en su decisión, estimó que la demandada debía asumir de manera plena el valor del cálculo actuarial por los tiempos que laboró el accionante. El casacionista en el cargo reprocha tal conclusión y menciona desde lo jurídico, que no hay motivos para eximir al demandante de asumir la proporción que le corresponde del monto de dicho cálculo, más aún, cuando la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora.

En esa dirección, la Sala debe establecer si el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicios en los que no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura, debe asumirse de manera proporcional entre las partes de la relación de trabajo o el 100% del mismo estará a cargo del empleador conforme lo definió el juez plural. Tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que se debe entender Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 30 que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se advierte el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime.

En efecto, esta corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del cálculo actuarial en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir todo el costo de aquél rubro.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4341-2020, precisó: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 31 contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En ese contexto, el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la recurrente Weatherford South América GMBH y en favor de los opositores, Carlos Julio Piñeros Navas y Porvenir S. A. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, la que se distribuirá entre los replicantes en partes iguales y se incluirá en la liquidación que el juez de conocimiento practique conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que CARLOS JULIO PIÑEROS NAVAS instauró en contra de WEATHERFORD Radicación n.° 95601 SCLAJPT-10 V.00 32 SOUTH AMERICA GMBH y de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, trámite al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como quedó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.