República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casad« Laboral Sala de Deacoagesdlm N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1943-2022 Radicación n.° 89949 Acta 20 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIRO ALONSO SÁENZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA S.A., hoy OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente pidió se declarara nulo el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), solicitó se condenara a Porvenir S.A. y a Skandia S.A. hoy Old SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 89949 Mutual S.A., a devolver a Colpensiones los aportes, bonos pensionales y rendimientos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, al igual que las comisiones y demás gastos descontados; pidió ordenar al administrador del régimen de prima media aceptar el traslado, actualizar la historia laboral, y se condenara en costas a las entidades convocadas (fls. 2 al 39).

Relató que nació el 1 de septiembre de 1960, y cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1994, hasta acumular 293 semanas. Adujo que se trasladó a Colpatria Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., el 1 de enero de 1995, pero no recibió información sobre las implicaciones del cambio de régimen, ni una proyección de la mesada, a pesar de que la AFP conocía el número de semanas cotizadas y el promedio salarial con el que aportaba al sistema.

Que durante el tiempo que estuvo afiliado a Colpatria S.A., Horizonte S.A. y Porvenir S.A., no recibió asesoría completa y comprensible sobre sus alternativas dentro del régimen pensional. Añadió que el 23 de septiembre de 2015 suscribió el formulario de vinculación a Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A., con efectos a partir del 1 de noviembre siguiente, sin que le hubieran brindado información sobre las ventajas o desventajas del régimen de ahorro individual, «la naturaleza de capitalización», la posibilidad de retornar al RPM, menos una proyección de la mesada.

Señaló que pese al error que vició su consentimiento, SCLAJPT-10 V.00 2 75 Radicación n.° 89949 Colpensiones aprobó el traslado de régimen y no permitió su retorno en 1996, con ocasión de un evento de multiafiliación. Que en virtud del engaño del que fue víctima, el 15 de diciembre de 2016 solicitó a Porvenir S.A. anulara su afiliación y le entregara los documentos que confirmaban la información suministrada al momento del traslado, pero que esta la negó la petición mediante escrito de 28 de diciembre siguiente, con el argumento de que las asesorías fueron verbales, razón por la que no podía entregarle soportes físicos de lo dicho en ese momento.

Afirmó que la misma suerte corrió la petición que el 26 de julio de 2017 presentó a Old Mutual S.A., pues en respuesta de 17 de agosto siguiente, esta esgrimió que el demandante suscribió el formulario de afiliación en serial de aceptación, su traslado provenía de Porvenir S.A., y le brindó asesoría de todo lo relacionado al RAIS. Mencionó que la proyección que realizó esta administradora, arrojó que en el RAIS obtendría una mesada de $3.289.000, mientras que en el RPM seria de $9.758.000.

Dijo que el 8 de agosto de 2017 solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado, sin obtener respuesta. Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, carencia de causa para demandar, validez del negocio jurídico y compensación. Admitió la fecha de nacimiento, la afiliación y el número de semanas cotizadas en el Instituto.

Manifestó que lo demás no SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 89949 le constaba por tratarse de situaciones que le eran ajenas (fls. 123 a 133). Porvenir S.A. se resistió a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

Aceptó las fechas de nacimiento y de multiafiliación a las diferentes AFP del RAIS, la solicitud de 15 de diciembre de 2016 y su respuesta (fls. 154 al 163). En su defensa, manifestó que satisfizo su deber de informarle al accionante las implicaciones que traía consigo el traslado al RAIS. Indicó que al momento del traslado no estaba obligado a entregarle la ilustración en cuanto al monto de la prestación, dado que tal deber surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

No le constó lo demás. Old Mutual S.A. rechazó las pretensiones y blandió las excepciones de prescripción, cobro de lo debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. No discutió el número de semanas cotizadas en el ISS, la fecha de afiliación a Old Mutual S.A., la solicitud de 26 de julio de 2017 y su respuesta, y el resultado de la proyección (fls. 188 al 205).

Arguyó que la afiliación del accionante a Old Mutual SA. no obedeció a un cambio de régimen sino a un traslado entre administradoras del RAIS, de suerte que no generó cambio SCLAJPT-10 V.00 4 96 Radicación n.° 89949 en cuanto a la naturaleza jurídica y la normatividad que rige el reconocimiento de la pensión. Afirmó que para la época en que se hizo efectiva la afiliación a Old Mutual S.A. el actor contaba 55 arios, es decir, le aplicaba la prohibición de que trata el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993.

Indicó que ha sido enfático en explicarle a sus afiliados que su futuro pensional depende de la planeación y el ahorro que implica mantener un nivel de cotizaciones constante en tiempo y valor, para pensionarse de manera anticipada y con un monto previamente calculado. Afirmó que no le constaban los demás hechos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 19 de septiembre de 2019, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Impuso costas al vencido (fls. 278 y 279 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante apeló. El Tribunal confirmó la decisión de primer grado. Sin costas en esa instancia (fls. 299 al 308). Centró el problema jurídico en verificar si había lugar a declarar la nulidad del traslado de régimen del accionante por falta de información, y si procedía «el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de la Administradora SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 89949 Colombiana de Pensiones - Colpensiones».

No halló controversial que el demandante nació el 1 de septiembre de 1960 (fi. 40); para el 31 de diciembre de 1994, contaba un total de 293 semanas cotizadas en el ISS, y el 1 de enero de 1995 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. (fi. 46). Mencionó que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez el consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícita, y el cumplimiento de la forma solemne en los actos que así lo exijan.

Memoró el contenido de los artículos 13, 114, inciso 1, y 271 de la Ley 100 de 1993, e indicó que el formulario de afiliación suscrito por el actor, registra que aquel se afilió «deforma libre, espontanea, y sin presiones, la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR ( )».

Afirmó que el contenido de esa prueba hizo producir los efectos del traslado de forma válida, más si se tenía en cuenta que en el plenario no obraba prueba que exhibiera que el consentimiento del actor estaba viciado de nulidad por falta de información. Indicó que lo anterior tenía mayor sentido, en tanto en el interrogatorio de parte, aquel indicó que «estuvo de acuerdo con la información suministrada por PORVENIR S.A., mediante el cual ( ) le realizó un cálculo del valor de las mesadas pensionales en cada régimen ( ) siempre recibió información de su fondo de pensiones, y SCLAPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 89949 cuando hizo averiguaciones respecto del estado de su pensión consideró que la información suministrada por PORVENIR S.A. era confiable, pero no suficiente».

Acotó que la asesoría suministrada al demandante no fue engañosa, en la medida en que los afiliados del RAIS pueden pensionarse sin cumplimiento del requisito de la edad, y en un monto superior. Dijo que la omisión del deber de información, por sí sola, no afecta la validez ni la eficacia del traslado, salvo que se demuestre un engaño o artificios tendientes a obtener el consentimiento del afiliado, situación que no ocurrió en el plenario pues, por el contrario, quedó demostrado que el demandante fue asesorado, estuvo de acuerdo con la información indicada y no atentaron contra su derecho de selección de régimen.

Anotó que no eran admisibles los argumentos del actor tendientes a que se declare la ineficacia de su vinculación al RAIS, dado que su inconformidad surgió luego de que conociera el monto de la mesada. Expuso que los deberes de que tratan los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suplen con las previsiones que el demandante aceptó cuando suscribió el formulario de afiliación, y que un error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Señaló que la causal de ineficacia de traslado deviene de la jurisprudencia, que no de un precepto legal; no empece, afirmó que si en gracia de discusión estudiara tal figura por incumplimiento al deber de información asignado a las AFP, SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89949 tampoco habría lugar a acceder a las peticiones propuestas, dado que el demandante confesó que «se le entregó asesoría, al punto que se le informó que no le convenía un traslado de régimen, y pese a esa información optó por el mismo».

Consideró que el formulario de vinculación confirmaba la declaración vertida por el accionante al absolver el interrogatorio, en cuanto a que la información que Porvenir S.A. le suministró era cierta, suficiente y oportuna; señaló que cosa distinta era que aquel «le restó importancia». Recordó que la Corte Constitucional ilustró que en casos como el presente, en que el afiliado esta cerca de pensionarse, el traslado debe respetar las normas que lo rigen y los principios de equidad, sostenibilidad financiera y solidaridad (CC C-1024-2004, CC C-401-2016 y CC C-083-2019).

Señaló que como esta Corporación en la actualidad no ha unificado el criterio del tema en debate, el accionante aun conserva el deber de ilustrarse frente a la decisión de cambio de régimen. Dijo que no podía pasar por inadvertido el hecho de que el actor motivó la demanda por el posible monto de la mesada, circunstancia que por sí sola no constituye causal que invalide el traslado, máxime porque el valor de la misma solo se concreta al momento en que se hace exigible la pensión. Así las cosas, coligió que, si se admitiera la existencia de un vicio del consentimiento, este debió advertirse al momento del traslado, contabilizándose los 4 arios que contaba para pedir la rescisión del acto jurídico - artículo 1750 del Código Civil-.

SCLMPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89949 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, replicado en tiempo, solicita a la Corte casar el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado, y acceda a las pretensiones solicitadas en la demanda inicial.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa por infracción directa de los artículos 13, literal b) y 114, inciso 1 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 271 ibídem; 11, numeral 7 del Decreto 692 de 1994; 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 4, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508, 160d3 y 1604 del Código Civil, «en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo».

Dada la senda de ataque seleccionada, aduce que no es materia de controversia que el actor nació el 1 de septiembre de 1960; no es beneficiario del régimen de transición; se vinculó al ISS en el ario 1981; el 1 de enero de 1995 se trasladó al RAIS a través de la AFP Colpatria S.A; el 11 de marzo de 1999 a Porvenir S.A., el 13 de mayo de 2013 a SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 89949 Horizonte S.A., y el 23 de septiembre de 2015 a Old Mutual S.A., fecha última en la que contaba 55 arios de edad.

Recuerda algunas de las conclusiones emitidas por el ad quem, y expone que esta Corporación ha ilustrado que el formulario de afiliación acredita el consentimiento, pero no informado, y que las expresiones consignadas en los formatos preimpresos son insuficientes para acreditar el deber de información que recae sobre las administradoras de pensiones (CSJ «SL31989 y 31314 de 2008», CSJ SL12136- 2014 y CSJ SL19447-2017).

Arguye que los artículos 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, impusieron a las AFP el deber de obrar conforme a la ley, soportadas en los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales, so pena de sanción, y la obligación de brindar a los afiliados información necesaria para que los trámites se adelanten de forma transparente, con el fin de que aquellos escojan las mejores opciones del mercado.

Agrega que la normativa vigente para la época del traslado, establece que las AFP deben ofrecer sus productos y servicios con observancia del deber de diligencia, por lo que promover el traslado no significaba únicamente diligenciar un formato, sino dar a conocer a través de elementos técnicos y suficientes, la trascendencia de la decisión del potencial afiliado, sin que para ello importe si era beneficiario del régimen de transición o tenia una expectativa de pensión al momento del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019).

SCLAJPT-10 V.00 10 71 Radicación n.° 89949 Afirma que si el Tribunal hubiera resuelto el litigio a la luz de las normas denunciadas, habría advertido que la «AFP» no satisfizo su deber de información, y por el contrario, le ofreció beneficios imprecisos o inexistentes que lo indujeron en error. Repasa el contenido de los artículos 1502 y 1604 del Código Civil, e indica que en materia de seguridad social incumbe a las administradoras de fondos de pensiones probar que les brindaron a los trabajadores desde antes de la afiliación y durante su permanencia, información clara, completa y comprensible de las condiciones y consecuencias del traslado, situación que en el caso de maras no fue satisfecha.

Arguye que en virtud de lo expuesto, el fallo confutado va en contravía de lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en relación con el artículo 4 del Decreto 656 de 1994; que la afiliación del actor al RAIS deviene ineficaz, por manera que su derecho debe restablecerse en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1688-2019), y que la afirmación del accionante en cuanto a que no recibió la referida asesoría solo la puede desvirtuar la AFP, dada su posición en el mercado, experiencia, profesionalismo y control de la operación. VII.

RÉPLICA Porvenir S.A. arguye que accionante no se esforzó por retornar al RPM en el tiempo que la ley lo permitió, y que es evidente la mala fe con la que actuó, pues esperó 22 arios para aducir que fue engañado por falta de información. SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 89949 Indica que la decisión confutada luce acertada, en tanto el demandante al momento del traslado no era beneficiario del régimen de transición, ni tenía una expectativa legitima de pensionarse.

Old Mutual S.A. afirma que la acusación no esta llamada a prosperar, toda vez que el actor no refutó ninguno de los puntos principales de la sentencia gravada. Aduce que el juzgador de alzada no desconoció las normas denunciadas; por el contrario, hizo producir sus efectos al hallar probado que el demandante recibió información al momento en que se trasladó, y añade que la multiafiliación de aquel confirma su intención de querer permanecer en el RAIS.

Colpensiones manifiesta que la acusación se asemejar mas a un alegato de instancia que a la argumentación que corresponde al recurso extraordinario. Adujo que el Tribunal no desconoció la obligación que tienen las AFP de informar a sus afiliados sobre las implicaciones del traslado, ni puso en cabeza del demandante la carga de acreditar el deber de información. VIII.

CONSIDERACIONES No fue controversial en las instancias, ni lo es en sede extraordinaria, que el demandante nació el 1 de septiembre de 1960; cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1994 un total de 293 semanas; no es beneficiario del régimen de transición, y el 1 de enero de 1995 se trasladó del régimen de prima SCLAJPT-10 V.00 12 i o Radicación n.° 89949 media al régimen de ahorro individual administrado por Colpatria S.A., hoy Porvenir S.A. (fi. 46).

De cara a los pilares sobre los que se construyó el pronunciamiento confutado y los argumentos de la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación, es suficiente para satisfacer la exigencia de información adecuada y eficaz, por manera que deviene suficiente para dotar de efectos al acto jurídico de traslado; también, si en perspectiva del cambio de régimen, es necesario acreditar un vicio en el consentimiento para proceder a la declaratoria de ineficacia del traslado.

Pacífica y reiteradamente, la Corte ha precisado que desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se radicó en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ 5L1452-2019, CSJ 5L1688- 2019, CSJ 5L1689-2019, CSJ 5L3464-2019, CSJ SL4360- 2019, CSJ 2611-2020 y CSJ 5L4806-2020).

Igualmente, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los arios y para ello se han identificado tres periodos. El primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Cuando el actor se trasladó al RAIS, la obligación de la Administradora se enmarcaba en el SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 89949 primer periodo, de donde se sigue que debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Nótese que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, que lo modificó, imponen que la información tiene como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «poder tomar decisiones informadas». Si bien, dicha obligación no exige que las AFP hagan una proyección del valor de la pensión, sí es necesario que se ilustre al usuario acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de los riesgos financieros que asumiría en relación con las distintas modalidades pensionales y los parámetros relevantes para su cálculo, etc.

(CSJ 5L2208-2021). Así mismo, con profusión se ha explicado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Se ha reiterado que la respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto SCLAJPT-10 V.00 14 11 Radicación n.° 89949 es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. En ese orden, emerge paladino que el Tribunal se equivocó al imponer la carga de la prueba al demandante.

En cambio, le correspondía verificar la acreditación del deber de asesoría en cabeza de la administradora de fondos de pensiones: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) SCLMPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89949 En línea con lo anterior, tampoco acertó el juez de alzada al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, lo anterior es equivocado; basta traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones>, u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y SCLAJPT-10 V.00 16 z2 Radicación n.° 89949 voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.

Lo que viene de considerarse es suficiente para acreditar los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual la acusación resulta fundada y se casará la sentencia atacada. Sin costas en sede extraordinaria, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado compartió idénticos supuestos fácticos indiscutidos en sede extraordinaria, y refirió lo ilustrado por esta Sala de la Corte en cuanto a que las AFP tienen el deber de informar de forma completa y suficiente las implicaciones que acarrea el cambio de régimen, y que es irrelevante la calidad de beneficiario al régimen de transición que pueda tener un afiliado, en tanto lo que se discute es la validez del traslado con ocasión a la falta de asesoría (CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017).

Manifestó que para el ario 1994 -fecha en que suscribió el formulario de afiliación al RAIS-, a las administradoras les asistía el deber de informar a los afiliados las características y condiciones del régimen pensional -artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y el 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993. Que la obligación de información, asesoría y buen consejo surgió con la entrada en vigencia del SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 89949 artículo 13, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y que el deber de la doble asesoría, nació con la Ley 1748 de 2014 y el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015.

En aras de analizar si el actor recibió ilustración sobre las características del RAIS, estudió los testimonios de Jorge Uriel Rojas y Atalivar Payanene, y los interrogatorios de parte absueltos por los representantes legales de Porvenir S.A. y Old Mutual S.A., y del señor Jairo Alonso, de los que coligió, en especial de este último, que sabía las características del RAIS, como quiera que: ( ) nos habla del bono que le dijeron que el bono correspondía a los aportes efectuados en el ISS, eso es efectivamente, así es, claramente establece que le dijeron que en el fondo privado el dinero iba a un fondo individual y no a un fondo común, característica de estos dos sistemas pensionales, que le dijeron que se podía pensionar a más temprana edad y cuando el Despacho le dice: pero de que depende esa pensión a más temprana edad, claramente me dice que depende de los aportes adicionales, podía pensionarse antes, y si sobraba dinero se lo podían devolver, característica del sistema pensional, en tanto dice que efectuó aportes pero ya en old mutual, pero esta información la tenía desde un principio.

Cuando el despacho le pregunta: de que depende el valor de su mesada pensional, el demandante dice depende de los rendimientos y de los ahorros que yo haga, y que la pensión podía ser mejor por temas de rendimientos y rentabilidad. Asentó que partir de la confesión que hizo el actor sobre el conocimiento que tenía de las características del RAIS al momento del traslado, no le quedaba otro camino diferente a absolver a las accionadas de las pretensiones.

Para desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es SCIAJPT-10 V.00 18 33 Radicación n.° 89949 suficiente reiterar que Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y de prima media, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre tal entidad gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz al actor (CSJ SL1688-2019).

La lectura de las pruebas documentales permite evidenciar que el 23 de diciembre de 1994, el actor suscribió el formulario de afiliación para trasladarse al régimen de ahorro individual administrado por Colpatria S.A. con efectos a partir del 1 de enero de 1995 (fls. 46 y 48); el 11 de marzo de 1999 se trasladó a Porvenir S.A. (fi. 49); 13 de mayo de 2003 a Horizonte S.A. (fls. 50 y 51), y el 1 de noviembre de 2015 a Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A. (fi. 224) Del interrogatorio de parte absuelto por el demandante (fi. 279 Cd), se desprende: INTERROGATORIO DE PARTE - JUEZ • Cuéntele al despacho como fue el tema del traslado que efectuó del ISS a Colpatria inicialmente R. El traslado sucede en kuala, ubicado en la Cra 39 entre 17 y 18, sobre el último semestre de 1994, y sobre el último trimestre se hace la firma a Colpatria dada la presentación y las reuniones que se empezaron a tener desde el mes de julio con estos fondos, recuerdo el tema de que en el último trimestre la compañía informa que ojala tomáramos la decisión de afiliamos a otros fondos para reducir la carga administrativa en la parte de nómina; esa afiliación se hace sobre el último trimestre y lo que me presentaron en ese momento, los beneficios eran un detrimento SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 89949 de las debilidades que presentaba el seguro social, primero, la presión de que se iba a acabar, segundo, yo traía unas semanas cotizadas y había un bono que se podía perder, y tercero, que uno se podía pensionar mucho más rápido que allá; que la pensión se podía heredar hasta un nivel de consanguinidad hasta tercero o cuarto, creo; segundo (sic), que las rentabilidades eran mucho mejor porque iba a un fondo individual y no es fondo común, y un punto que se hacia era que la plata no se iba a perder dentro del fondo porque el ISS se iba a acabar • ¿Respecto del tema del valor de la pensión, que le decían? ¿De que dependía? ¿Como le iban a liquidar eso? R. Eso dependía de unos rendimientos y de los ahorros que uno hiciera, y que la pensión al final iba a ser mucho mejor que el tema de lo del seguro social por los temas de rendimiento. • ¿Usted me dijo que pensionarse a más temprana edad, de que dependía eso? R. Eso dependía de que uno pudiera hacer aportes adicionales, y en caso tal de que no pudiera llegar a tener la edad se podía pensionar antes, y si quedaba un remanente, uno podía retirar ese dinero en función de la pensión que definiera. • ¿Usted efectuó aportes adicionales? R. Sí, con el acercamiento de Old Mutual empiezo a hacer por temas de retención en la fuente hago el tema de pensiones voluntarias a partir del 2012 - 2015, 2012 creo que es por ahí el tema, y luego con la información que me dieron en ese momento me dijeron que era mejor tener todo en un mismo fondo, por eso tomo la decisión de pasarme a Old Mutual en el 2015.

Pero en ningún momento, ni en la primera información que me dio el promotor ni en la información que se hizo Colpatria con Horizonte, se hizo luego con el tema de Porvenir al tema de su fusión porque el formulario incluso, en ese momento suministrado por el tema de recursos humanos, programaban la cartelera que iban a venir los señores de pensiones para hacer actualización de los datos, esa información llegaba ya con el formulario elaborado y uno lo firmaba, pero no me hicieron una proyección o una ilustración de las ventajas y desventajas de lo que era el fondo privado al fondo publico, ni tampoco me dieron la información completa, veraz y eficiente ( ).

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 89949 INTERROGATORIO DE PARTE DEMANDANTE - PORVENIR S.A. • ¿Infórmele al Despacho como fue la asesoría con Porvenir? R. la asesoría con Porvenir, llega el formulario y me suministran el formulario y me dicen que hay una fusión y se toma la decisión de firmar; el formulario fue elaborado por la persona que llenó el formulario ahí, fue por intermedio de recursos humanos. • ¿Y quien le dijo que tenía que trasladarse a Porvenir si usted mismo esta diciendo que lo que le dijeron fue que iba a haber una fusión no que quedaba desafiliado? R. Por eso, primero yo no soy experto en eso, y uno piensa es en no perder el ahorro que tiene programado, el ahorro que esta haciendo mensualmente porque eso es un ahorro para el final de la carrera de uno o sea la perspectiva de vida que uno tiene. • Sí, pero yo le pregunte que quien le dijo que tenía que trasladarse si usted esta acabando de decir que Colpatria se iba a fusionar con Porvenir y que por eso firmó el formulario con Porvenir.

R. Sí porque llega la cartelera de la información de que se va a hacer una fusión, cierto, entonces que hay que pasarnos al tema de Porvenir para continuar con el tema de las cotizaciones. E • ¿Usted le ha hecho seguimiento a ese bono? - juez R. En Old mutual me informaron que todavía no se redimía, que fue cuando Salí de kuala y me di cuenta que realmente mi expectativa que yo tenia de la pensión no tenia la expectativa de sus ahorros. • ¿Infórmele al Despacho si el asesor de Colpatria le informó que era un bono pensional? R. No señora, el bono pensional lo único que me informó es que era de las cotizaciones que yo tenia en el ISS desde 1981 en marzo que empece a hacer cotizaciones y que eso se convertía en bono. • Conforme con su respuesta, ¿infórmele al Despacho en que momento usted conoce que es un bono pensional, cuando usted sabe? R. Yo conozco que es un bono pensional cuando me paso a Old Mutual, claramente de lo que es un bono, que incluso en ese momento me dicen en ese bono usted puede tener 100, pero si en el momento en que usted lo necesite si no hay disponibilidad entonces eso se puede convertir en 80, ni siquiera eso se le va a redimir sobre el mismo valor real.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 89949 • Conforme a esa respuesta, entonces por favor aclárele al Despacho si usted me esta diciendo que firmó el formulario con Horizonte en el 2003 porque según sus propias palabras yo tenia un bono pensional que en ese momento era bastante. Porque dice que conoce del bono solo en el 2015, cuando usted dice que se trasladó a Horizonte por medio a no perder ese bono y que conoció que era bastante en ese momento.

R. Conozco realmente de lo que es el bono y el efecto que tiene en el 2015, pero antes me dijeron que para mi el bono era esa plata que se podía perder. E.-.1 • Por favor aclárele al Despacho si usted conoce que significa que la información esta viciada según la respuesta anterior R. Para mi la información esta viciada cuando me doy cuenta que primero lo que me dijeron inicialmente que la pensión era mayor, no es, no esta completa, ni es la información. Segundo, que debería tener un capital suficiente para poderme pensionar, y tercero, que los rendimientos eran mayores, eso no es cierto. • ¿Infórmele al Despacho usted porque usted dice que únicamente firmó el formulario de aportes voluntarios con Old Mutual cuando si también existe un formulario de aportes voluntarios firmados en vigencia de Porvenir? R. No, yo tengo las voluntarias con Old Mutual.

En ese momento me empezaron a hacer una retención y me dijeron que la única forma de que le mitiguen esa información para su declaración de renta, y en nomina es que usted haga unos ahorros voluntarios. INTERROGATORIO DE PARTE DEMANDANTE - OLD MUTUAL • ¿Que lo motivo a afiliarse con Old Mutual? R. Me mostraron unas tasas de rendimiento que en su momento con una hoja en mano me presentaron que estaba de primeras en el tema de rentabilidad de rendimiento, y como siempre desde el comienzo me dijeron que eso era temas de rendimiento, que los rendimientos era lo que se medía ahí, no era digamos el tema de semanas sino el tema de rendimientos, entonces como estaba de primeras, entonces si a uno le dicen mire ahí dos y ahí tres pues obviamente que uno coge tres porque lo único que uno quiere es mejor rendimiento de sus ahorros programados. • ¿O sea, usted se afilió de forma voluntaria? R. Sí me afilié de forma voluntaria, pero no hubo suficiente claridad en ese momento, tampoco hay una proyección de una comparación, oiga si hay un rendimiento de esto pero su SCLAJPT-10 V.00 22 15 Radicación n.° 89949 proyección de mesada pensional va a ser esto, no hubo una ilustración de esas. • Señor Jairo entonces usted alega que en el 2016, después de que se le finaliza el contrato en Koala, usted se acerca a Old Mutual, está el registro de la asesoría de Old Mutual donde dice que se le hizo simulación pensional, comparación entre el RAIS y el RPM, proyección pensional hasta los 62 arios y explican todas las características y modalidades con fecha de 11 de marzo de 2016, caso 0993191 donde si efectivamente por parte de Old Mutual se dio la información, porque alega usted decir que ahora no? R. Pero se dio en el 2016 y usted me estaba preguntando antes de que cuando yo me afilie, y yo no me afilie en el 2016, sino yo me afilie en el 2015, entonces en el 2016 la compañía me termina el contrato, y la misma compañía me dice, oiga tiene que averiguar sobre el tema de su pensión, yo voy a Old Mutual a pedir información, y allá esa información, pero ahí es donde yo tomo la sorpresa y digo oiga pero yo como voy a recibir una pensión de estos, cuando uno la expectativa de vida es mayor, y cuando uno ve con el tema de Colpensiones puede ser casi el doble o 2.5, pero es mayor que con el tema del fondo privado, cuando a uno le han dicho que los rendimientos son mucho mejores, entonces esos rendimientos ahí no cumplen las expectativas que me dijeron a mi al comienzo cuando me muestran realmente cual va a ser mi mesada de pensión. De ninguna manera puede derivarse confesión, pues lo que evidentemente expuso es que en aquel dialogo el asesor le habló de las bondades del régimen de ahorro individual; que el Instituto de Seguros Sociales se iba a liquidar, por lo que podía perder su bono pensional, lo cual, naturalmente, precipitó la decisión de traslado.

Por el contrario, el actor no expresó que se le hubiera ilustrado sobre las implicaciones del cambio, o que se le dio a conocer una proyección de lo que sería su pensión. De esta suerte, resulta evidente que el juez de primer grado erró al dar por demostrado que el accionante recibió la debida asesoría solo porque conocía las características propias de la pensión en el RAIS pues, como quedó visto en SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 89949 sede de casación, para el ario 1995, además de ello, era deber de Colpatria S.A. proporcionarle una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes.

Así las cosas, impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: [ ] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tune (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por lo dicho anteriormente, se revocará el fallo del a quo, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 1 de enero de 1995 y condenar a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados al actor, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.° 89949 Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas.

Cumple memorar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objetivo decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688- 2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró JAIRO ALONSO SÁENZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA S.A., hoy OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a quo.

SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 89949 En sede de instancia, revoca el fallo proferido el 19 de septiembre de 2019, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y, en su lugar, resuelve: Primero: Declarar ineficaz el traslado de régimen que efectuó Jairo Alonso Saenz el 1 de enero de 1995. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media, administrado actualmente por Colpensiones.

Segundo: Condenar a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta individual de Jairo Alonso Saenz, junto con sus rendimientos financieros. Tercero: Condenar a Old Mutual S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Condenar a Porvenir S.A. a que con destino a Colpensiones, traslade el valor de los gastos de administración y comisiones, por el tiempo en que Jairo Alonso Saenz se halló vinculado a dicha AFP, indexados á momento de su pago.

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° n.° 89949 Quinto: Condenar a Colpensiones a que una vez Old Mutual S.A. y Porvenir S.A. cumplan lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de Jairo Alonso Saenz y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad. Sexto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 3 7 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Ausencia justificada) Y SCLAPT-10 V.00 27