CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1942-2021 Radicación n.° 85772 Acta 17 Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2018, dentro del proceso ordinario que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Porvenir S.A. En consecuencia, solicitó que Protección S.A., «como administradora de pensiones en la cual se encuentra actualmente afiliada», fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se afilió al ISS (hoy Colpensiones) el 10 de enero de 1989; que aportó al mentado Instituto un total de 276,29 semanas; que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliada al extinto ISS; que una vez instaurado el RAIS, las AFP iniciaron su labor comercial, ofreciendo sus servicios como administradoras de fondos pensionales; que se vinculó a Porvenir S.A. el 22 de mayo de 1997; que el funcionario de esa entidad que la asesoró --para su traslado al RAIS-- no le informó que el valor de la mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS ni tampoco le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información necesaria sobre el valor de su pensión teniendo en cuenta el bono pensional; que el asesor le dijo que no se pensionaría en el régimen público «ya que el ISS se iba a acabar»; que no le informó las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media ni que solo podría retornar a dicho régimen hasta antes de cumplir los 47 años de edad; que en la actualidad se encuentra afiliada a Protección S.A. y tiene un total de 1.199 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; y que agotó la reclamación administrativa ante las entidades demandadas.
Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la actora por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de aquella al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la actividad comercial de las AFP, la fecha de afiliación a Porvenir S.A., y la solicitud de ineficacia ante la AFP y su respuesta negativa, los demás los negó o dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, y la innominada o genérica. Protección S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, manifestó no constarle en su mayoría. Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Protección S.A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica.
Colpensiones también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con la fecha de afiliación al ISS, el número de semanas cotizadas a dicho Instituto, la circunstancia de que para el 1 de abril de 1994 la actora se encontraba afiliada al extinto ISS, la labor comercial desplegada por las AFP, la fecha de afiliación a Porvenir S.A., y que en la actualidad la demandante se encontraba afiliada a Protección S.A.; el resto dijo que no le constaban.
Propuso Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 4 las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de junio de 2018, resolvió: i) declarar la nulidad del traslado efectuado por la demandante al RAIS; ii) condenar a Protección S.A. trasladar a Colpensiones «todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración»; iii) ordenar a Colpensiones reactivar la afiliación de la actora al RPM, sin solución de continuidad; iv) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; y v) condenar en costas a Porvenir S.A. y a Protección S.A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por Protección S.A. y Colpensiones --y conocer en grado jurisdiccional de consulta--, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2018, revocó en su integridad la decisión del a quo, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Fijó las costas de ambas instancias a cargo de la demandante. Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 5 Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS. A continuación, adujo textualmente lo siguiente: Previo a resolver cualquier tipo de situación, lo prudente resulta ser el enunciar: como quiera que en el presente diligenciamiento la demandante presentó un primigenio traslado o modificación de régimen pensional, debemos atenernos a la norma que se encontraba vigente para aquel entonces, que era el texto original del literal “e” del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 donde existió una restricción en materia de tiempo o términos de traslado, donde se enunciaba que ello resultaba ser tres años como una estancia mínima, se puede exponer en los términos de esta Corporación. Luego, no podemos perder de vista que a través de la Ley 797 del 2003 se aumenta esa permanencia mínima a 5 años, y se adosa una restricción adicional para el cambio de régimen pensional: cuando el afiliado o afiliada se encontrase a 10 años o menos de cumplir la edad para obtener el derecho a la pensión, se abría paso a la nueva restricción del cambio de régimen.
Recordemos que esta última norma, insistimos, que era la que se encontraba vigente para el 22 de mayo del año 1997, fecha del primer traslado de la demandante al RAIS, fue objeto de estudio de constitucionalidad a través de la sentencia C-1024 del 2004, donde se consintió efectivamente su exequibilidad pero siempre protegiendo a un grupo poblacional.
¿Cuál resultaba ser ese grupo? el que aparece narrado en la sentencia C-789 de 2002, indicándonos que siempre aquellas personas que pertenecen al régimen de transición pero que acreditasen 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, no podía existir ningún tipo de limitante para retornar en cualquier momento, y sin perder esos beneficios, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
De cara a lo anterior, en el presente diligenciamiento debe exponerse por esta Corporación que en el folio 20 del plenario obra la copia de la cédula de ciudadanía de la señora demandante María Patricia González Amaya. En ella aparece que su fecha de nacimiento lo fue el 12 de diciembre de 1959, por lo que, para su caso, a la entrada en vigencia del Régimen de la Ley 100 de 1993 contaba con 34 años, 3 meses y 19 días y solo reportaba 276.29 semanas cotizadas. […] De igual forma, en esta excepción que hicimos referencia a la sentencia C-789 del 2002, no se encuentra incluida la demandante como aquí lo indicamos hace un momento, solamente reportaba un total de 2,14 años cotizados.
Así las cosas, insistimos no se encontraba la demandante en ningún tipo de evento donde se le permitiese sin restricción alguna retornar Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 6 al RPM. No podemos perder de vista en este asunto que la demandante, a pesar de encontrarse en el anterior escenario, solicita que se declare la nulidad del traslado, ese que se materializó el 22 de mayo del año 1997, como quiera que desde su punto de vista no fue debidamente enterada de qué resultado iba ser del régimen de ahorro individual con solidaridad y las consecuencias, ventajas y desventajas, cómo se impactaría su pensión si modificase su régimen pensional.
En ese orden de ideas, esta Corporación no puede perder de vista que la Sala de Casación Laboral ha sido fecunda en la necesidad de reiterar a las administradoras de fondo de pensiones, que es su deber informar fehacientemente de forma veraz y suficiente al particular, que pretende modificar su régimen pensional. Tan ello es así, que son las palabras de la Corte, el que pueden llegar a desmotivarlo del cambio de régimen, ustedes pueden consultar los radicados hoy enunciados en alegaciones por la parte demandante, sentencias 31.989, 31.314 y 33.083.
Pero cuando se analiza la jurisprudencia nacional, ello no puede materializarse de forma sesgada o antitécnica. Cuando se da lectura a estas sentencias siempre se hace referencia no a la existencia únicamente de un régimen de transición, sino a una expectativa legítima de pensionarse bajo la égida de un régimen anterior, que por supuesto exige una mayor obligación de información en las respectivas entidades administradoras, en aras de que pusiesen en conocimiento del respectivo interesado (a) cuáles eran esas consecuencias no beneficiosas de modificar su régimen pensional cuando prácticamente tenían causado un derecho en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
En ese orden de ideas, en el presente asunto, esas obligaciones generales y especiales, que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados, conforme se expone por la jurisprudencia nacional, pues se suple con aquellas previsiones que como bien fueron narradas en la suscripción del formulario que da cuenta el folio 92 lo fue de “forma libre, espontánea y sin presiones” por la parte demandante.
En efecto, desde el punto de vista de esta Sala de Decisión, siempre lo hemos reiterado en ese tipo de asuntos, no todos los asuntos sobre ineficacia, que es el término correcto, deben decidirse de forma positiva a quien se limita a referir que no fue informado. Consentir en ello, es prácticamente otorgar una patente de corso, a quien ha convenido en un acto jurídico para que le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, y en forma inmediata pierde efecto, lo que fue por él --en este caso ella--, acordado y aceptado.
Y es que surgen realmente una serie de interrogantes de aquello narrado en la demanda y en el fallo de primera instancia: ¿qué tipo de efecto nocivo puede causarse al accionante, quien al momento de trasladarse, solo contaba con 38 años y había cotizado como lo indicamos al momento de Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 7 traslado 276 semanas? porque al 1 de abril de 1994, solo había reportado algo más de 110 semanas que son los (2,14 años) a que hicimos referencia hace un momento.
Y que estas 276 semanas equivalen a 5,37 años de cotizaciones en el régimen de prima media con prestación definida, lo que sin lugar a dudas nos lleva a concluir que se encontraba en plena formación su derecho a la pensión. Pues este interrogante que hemos planteado, debe resolverse de forma negativa, de cara se insiste a la buena fe, seriedad y honestidad que debe predicar el extremo de una relación contractual.
Realmente es preocupante observar la masividad de las presentes acciones que so pretexto de una presunta falta de información suficiente se pretende dejar sin efectos una decisión que ha sido expuesta como libre y voluntaria. […] Por demás, no resulta entendible pretender que se expliquen a un particular cuáles son las diferencias entre regímenes pensionales cuando la persona realmente no se encuentra en una expectativa legítima de pensionarse.
Por demás, los regímenes pensionales aparecen definidos en la ley, sería prácticamente aceptar la ignorancia de la ley como excusa si el juez de primer grado edifica su decisión en que a la demandante le fue informado que el seguro social extinto iba a fenecer y con ello se ha afectado su consentimiento, la pregunta es ¿ello no aconteció?.
Ante lo anterior, si la señora María Patricia al momento de su traslado que ocurre, insistimos, el 22 de mayo del 97, le restaban 19 años para cumplir la edad para pensionarse, 19.9 años de cotizaciones como mínimo para causar su derecho a la pensión, pues por supuesto no se puede aceptar que se esté ante la presencia de un perjuicio irremediable.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme en su totalidad la Sentencia de Primera Instancia, dejando Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 8 incólumes todas y cada una de las condenas proferidas mediante aquella providencia por el A Quo e imponga a cargo de la demandada las costas de segunda instancia».
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues pese a estar dirigidos por vías distintas de violación de la ley se encuentran cimentados en los mismos preceptos jurídicos, comparten argumentos similares y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (literal b), en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP; 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 9, 10, 14, 15, 16, 19 y 21 del CST.
En la sustentación del cargo, aduce que «resulta irrazonable admitir que aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban del Régimen de Transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondos de pensiones al momento de la afiliación y traslado al Régimen de Ahorro Individual, mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 9 mismos términos. Esta explicación es equivalente a afirmar que algunos afiliados podían ser sujetos a engaño o inducción a error por parte de las administradoras de fondos pensionales, en razón de que hasta el momento ningún caso exactamente igual habría sido resuelto en sede de casación».
En apoyo de lo anterior, copia fragmentos de la sentencia de esta Sala (SL1452-2019). Enseguida, transcribe el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para sostener que esta Corporación tiene establecido que al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, les corresponde a las AFP como entidades expertas en materia de seguridad social en pensiones, ofrecer al afiliado, en su condición de lego en la materia, una asesoría integral (CSJ, SL 9 sept. 2008, rad. 31.989).
Esgrime que la propia Sala de Casación Laboral ha explicado cuáles son los parámetros que debe cumplir la asesoría prestada por las administradoras de pensiones a sus potenciales afiliados (CSJ, SL 3 sept. 2014, rad. 46.292). También advierte acerca de la necesidad de que la decisión del afiliado sea libre y voluntaria a la hora de escoger su régimen pensional.
Por lo demás, alega que «la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior desconoce que la Jurisprudencia de Casación Laboral ha establecido que el acto de afiliación a un Régimen de Pensiones involucra para las Administradoras una clase de responsabilidad diferente a la habitual de los actos jurídicos y más bien se corresponde con aquella responsabilidad propia del profesional».
Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993 «en relación con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso», a causa de los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de MARÍA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. constituyó un acto libre y voluntario. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de MARÍA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. no constituyó un acto informado.
Indica como pruebas mal apreciadas la copia del formulario de afiliación a Porvenir S.A. (folio 92); y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la misma entidad (audio de primera instancia). En la demostración del cargo expresa que «al efectuar una lectura del Formulario de Afiliación al que alude el Tribunal para dar probada la información que presuntamente se le brindó a MARÍA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA se Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 11 encuentra que ninguna información contiene ese formulario, excepto los datos básicos del actor, y una leyenda preimpresa que dice: “Hago constar que la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones …”.
La Sala de Casación Laboral de la CSJ, ha establecido ya desde septiembre de 2008 en sus sentencias, que comportan sus fallos sobre nulidad o ineficacia del traslado pensional, que la firma de estos formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado, postura reiterada en sinnúmero de ocasiones, tanto en sentencias de casación como en sede de Tutela».
En sustento de lo cual, copia pasajes de varias sentencias de esta Corte, entre otras, la SL1452- 2019. De otro lado, arguye que las administradoras de pensiones demandadas omitieron brindarle información, como puede constatarse de la confesión presentada por el representante legal de Porvenir S.A. al momento de absolver su interrogatorio de parte.
En ese sentido, destaca que el Tribunal debió corroborar la existencia o no de información, imponiendo la carga de la prueba sobre a quién le correspondía en este caso, es decir, a la administradora. En apoyo de su aserto, cita apartes de la sentencia CSJ, SL 3 sept. 2014, rad. 46292. Remata, entonces, en que erró el ad quem «al sustraer de una leyenda preimpresa, la existencia de consentimiento informado de la recurrente, en la suscripción del formulario de Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 12 afiliación al Régimen de Ahorro Individual mediante vinculación a PORVENIR S.A.».
VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. Entre otros argumentos, sostiene que no basta con hacer referencia al régimen de transición para efectos de trasladarse en cualquier tiempo, «sino también si el afiliado tiene una expectativa legítima para consolidar su derecho a una pensión de vejez». En cuanto a que se equivocó el Tribunal al considerar que la firma del documento de traslado de régimen constituyó un acto libre y voluntario, afirma que «basta con remitirnos a lo dispuesto en el artículo 13-b de la Ley 100 de 1993 y lo reglado en el artículo 11 del decreto 692 de1994, para observar que la ley dispuso como paso final para consolidar el traslado, la firma impuesta en el documento llamado Formulario de vinculación o traslado, por manera que si se trata de ese error, bien se sabe que el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa».
Sobre la afirmación que hace la recurrente de que la afiliación no constituyó un acto informado, aduce que la llamada etapa precontractual culmina con la firma impuesta sobre tal documento, por lo que no es válido, 20 años después, reclamar que no fue informada. Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 13 También manifiesta que cada caso debe ser analizado de forma tal que permita verificar las particularidades que rodean el proceso y no acudir a reglas generales, por manera que, cuando la actora dice que el Tribunal no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales, olvida que si bien esta Sala de la Corte ha trazado unos lineamientos sobre la nulidad o ineficacia del traslado, debe tenerse presente que los asuntos examinados hacen referencia a personas afiliadas que eran beneficiarios de la transición o tenían expectativas legítimas de pensionarse en poco tiempo, lo cual no acontece en el sub lite.
IX. RÉPLICA CONJUNTA DE PROTECCIÓN S.A. Frente al primer cargo, manifiesta que: i) se soporta en supuestos equivocados; ii) no controvierte todos los argumentos del Tribunal, de suerte que permanecen incólumes como sustento de la decisión; iii) el ad quem se refirió a la jurisprudencia de la Sala Laboral sobre el deber de información en procesos de nulidad e ineficacia de la afiliación, pero, en estricto sentido, no la ignoró o no se apartó deliberadamente de ella, solo que entendió que, para poder aplicarla en este asunto, se requería que existiera identidad en los supuestos fácticos, los cuales no encontró acreditados; y iv) el Tribunal no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre el deber de información, porque concluyó que la administradora de pensiones demandada probó que la actora recibió la información antes de su traslado, con lo que aplicó las reglas sobre el deber de información que echa de menos la recurrente.
Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 14 Además, anota que el razonamiento del Tribunal «sobre la mayor carga de información respecto de los afiliados con una expectativa legítima a pensionarse no es absurdo porque no cabe duda de que la situación pensional de alguien en esas condiciones no es igual a la de quien no se halla en tal situación. En el primer caso, el cambio de régimen puede tener incidencia en los requisitos para acceder a la prestación, y eventualmente, en su cuantía, mientras que en el segundo una afectación del derecho por un traslado de régimen debe ser establecida, puesto que no puede presumirse.
De ahí que las reglas en materia de información no deban ser necesariamente las mismas y por ello no se equivocó el juzgador de segundo grado». En cuanto al segundo ataque, considera que el Tribunal: i) se atuvo a lo que consta en el formulario de afiliación respecto a la manifestación de voluntad allí efectuada por la actora sobre su consentimiento, por lo que no existe ninguna razón para restarle validez a las expresiones de voluntad al suscribir una leyenda preimpresa, con mayor razón si ello está autorizado por la ley, como ocurre con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. «Por manera que lo que allí conste sí es prueba fehaciente de lo que se acepte con la firma, puesto que con la imposición de esta se ratifica ese contenido.
La pretensión del impugnante va en contra de las reglas de la sana crítica por cuanto no puede haber una descalificación generalizada de un determinado tipo de prueba y, además, les impone a las administradoras de pensiones cargas que no cuentan con ningún soporte legal, si se tiene en cuenta que no hay ninguna Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 15 norma que las obligue a conservar un registro documental de las ofertas efectuadas por sus asesores o promotores a los potenciales afiliados»; y ii) del interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir, no es posible concluir que en forma expresa se haya admitido un hecho que produzca consecuencias adversas a la parte demandada o que favorezca a la parte contraria, ya que lo que se respondió por el declarante fue simplemente que no se le realizó proyección pensional cuando estuvo afiliada, pero nada se dijo respecto del momento en el que se trasladó, luego no puede entenderse que se confesó esa falta de proyección. X. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Manifiesta que la demandante decidió de forma libre, voluntaria y espontánea trasladarse de fondo pensional, pasando del extinto ISS a Porvenir S.A., pues de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que aquella suscribió el formulario de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño. En sustento de su aserto, transcribe fragmentos de la sentencia SL3752-2020 «en donde el máximo tribunal decidió no casar la decisión por encontrar actitudes en los afiliados que pudieran entrever que su deseo era continuar en el régimen de ahorro individual».
En tal sentido, esgrime que existieron actos propios de la afiliada que permiten ver que su deseo fue continuar en el RAIS, por lo que no podía el juez declarar la nulidad pretendida con la simple aseveración de que hubo ausencia de información. Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 16 De otra parte, señala que la accionante no logró evidenciar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad deprecada, ya que como lo consideró el Tribunal, su afiliación se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, asevera que coincide con el argumento del ad quem, «en el entendido que la aquí accionante no se encontraba en el grupo poblacional que es beneficiario del régimen de transición, ni tenía una expectativa legitima pensional o un derecho consagrado, como supuesto fáctico que permitiría una vulneración flagrante a los derechos de la afiliada, simplemente estaba construyendo su futuro derecho pensional, pues le faltaban 19 años desde la fecha del primer traslado para cumplir la edad mínima, lo que conlleva a pensar que tampoco por estos medios pudiese otorgarse la mentada nulidad del traslado».
XI. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que la actora nació el 12 de diciembre de 1959; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma normativa; iii) que se afilió por primera vez al ISS (hoy Colpensiones) el 10 de enero de 1989 --y el 22 de mayo de 1997 se trasladó al Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 17 RAIS a través de Porvenir S.A.--; y iv) que el 24 de septiembre de 2010 se cambió a Protección S.A. El juzgador de la alzada estimó, fundamentalmente, que en el presente asunto: i) el traslado de régimen pensional obedeció a un acto libre y voluntario de la demandante exento de vicios del consentimiento; ii) la hoy recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima de pensionarse en el régimen de prima media; y iii) el deber de información a cargo de los fondos de pensiones «se suple con aquellas previsiones que como bien fueron narradas en la suscripción del formulario que da cuenta el folio 92 lo fue de “forma libre, espontánea y sin presiones” por la parte demandante».
La censura controvierte los razonamientos del Tribunal argumentando, en esencia, que se incurrió i) en errores jurídicos, por la interpretación err��nea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al exigirle contar con una expectativa legítima o régimen de transición para poder acceder a una asesoría veraz, completa y comprensible por parte de las administradoras de fondos de pensiones al momento de la afiliación y traslado al RAIS, siendo que, en todos los casos, les corresponde a las AFP --como entidades expertas en materia de seguridad social en pensiones--, ofrecer al afiliado, en su condición de lego en la materia, una asesoría integral; y ii) en yerros fácticos, por la equivocada apreciación tanto del formulario de vinculación expedido por la AFP Porvenir S.A., como del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de dicha entidad, como lo anuncia en el Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 18 segundo ataque.
Ello, por cuanto la administradora privada al momento de la vinculación al RAIS, no le suministró a la afiliada la información necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses, siendo insuficiente sustraer de una leyenda preimpresa, la existencia de un consentimiento informado. Puestas así las cosas, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora y si ésta fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones Porvenir S.A. acerca de las consecuencias que de tal decisión podían desprenderse para su futuro pensional.
Pues bien, de entrada debe decirse que se equivocó el Tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen la demandante contara con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparada por el ordenamiento jurídico. Al respecto, esta Sala en la sentencia SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 19 pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Así pues, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, teniendo presente que, además, en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se itera, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo (SL1688-2019), luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio irremediable, como lo concluyó el ad quem.
De otro lado, encuentra la Sala que del estudio del formulario de vinculación allegado al expediente (folio 92 del cuaderno del Juzgado) lo que se puede extraer es, simplemente, que el día 22 de mayo de 1997 la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S.A., en el cual figuran los datos personales de ésta, así como el nombre de sus beneficiarios y el cual se encuentra debidamente suscrito.
Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.
En la sentencia SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 21 del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. De modo que, afirmaciones tales como: «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 92, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.
A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 22 No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Por lo demás, conviene precisar que las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con severidad en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sino, además, en el Estatuto Financiero de la época, que imponía, en su artículo 97, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De consiguiente, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculada.
De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, tornándose innecesario el análisis de las Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 23 restantes pruebas denunciadas, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos.
XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede casacional para resolver las inconformidades de Protección S.A. relativas a que esa entidad: (i) prestó la asesoría debida como consta en el formulario de afiliación aportado con la contestación de la demanda; (ii) cumplió el deber de información para el momento de efectuarse el traslado, por lo que no hubo vicio alguno del consentimiento; y (iii) la actora no era beneficiaria del régimen de transición, porque al 1 de abril de 1994 tenía 34 años de edad y 278 semanas cotizadas.
Ahora, frente al argumento de la demandada, según el cual no hay lugar a transferir los gastos de administración, cabe advertir que en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 24 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. De otra parte, frente a la objeción que hace la apelante en materia de condena en costas, debe resaltar la Sala que aquellas no son un derecho sustancial de naturaleza laboral, que pueda constituir el objeto del proceso; sino que son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen una petición principal o accesoria, tal como lo recordó la Corte en la sentencia SL4959-2016: Siendo las costas una consecuencia procesal del ejercicio de la acción instaurada, obviamente no pueden ser consideradas como materia principal de un proceso laboral en cuanto dependen de su resultado; y al tener por objeto resarcir los perjuicios causados o reembolsar los gastos ocurridos por la actividad de los litigantes, no pueden ser tenidas como un derecho sustantivo de naturaleza laboral, cuyo desconocimiento dé lugar al recurso de casación. Y, en providencia del 9 de febrero de 1999, Rad. 11360, se señaló: La Sala tiene definido que las costas del juicio no constituyen el objeto de éste, en tanto se conciben como una consecuencia procesal de la acción promovida o de las excepciones propuestas.
Como tales están sujetas al resultado de dicha acción o excepción y destinadas a resarcir los gastos ocasionados; luego, no configuran un derecho sustantivo laboral, de suerte que no Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 25 puede pretenderse su imposición mediante el recurso extraordinario de casación. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, el cual se reitera en esta oportunidad, considera la Sala que la decisión del ad quem de abstenerse de imponer las costas del proceso a la entidad demandada, no es un asunto que pueda ser objeto del recurso extraordinario de casación, pues, como ya se vio, las costas procesales, dentro de las cuales se encuentran las agencias en derecho, son una consecuencia procesal de la acción promovida, pero de ninguna manera constituyen un derecho sustantivo de naturaleza laboral o de seguridad social, que tenga su fuente en la ley sustancial de alcance nacional, sobre la cual la Corte ejerce su función de unificar la jurisprudencia nacional.
Además, en todo caso, la censura no explica por qué, a pesar de haber sido la parte actora vencida en juicio, pues las sentencias de ambas instancias fueron absolutorias, debió ser la demandada quien asumiera las costas del proceso. En estas condiciones, la sentencia acusada permanecerá inalterada en cuanto a lo resuelto por concepto de costas de las instancias.
Y sobre el argumento relativo a que la demandante no señaló en el escrito inicial que Protección S.A. no hubiera cumplido su deber de asesoría, pues tal acusación fue estructurada hacia la falta del deber de información por parte de Porvenir S.A., importa a la Sala traer a colación lo asentado por esta Corporación en la sentencia SL2877-2020, en los siguientes términos: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 26 asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. En lo que tiene que ver con el recurso formulado por Colpensiones, el cual se centró en discutir (i) que la actora no era beneficiaria del régimen de transición; (ii) que el deber de información no solo radica en cabeza de los fondos privados sino también de los afiliados; y (iii) que la inversión de la carga de la prueba se da en casos especialísimos en que se ha impedido trasladarse de régimen, resulta pertinente anotar que los dos primeros reparos ya fueron dilucidados ampliamente al estudiarse el recurso de casación. Para resolver la desavenencia de Colpensiones sobre el tema de la carga de la prueba, basta rememorar lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en la sentencia SL1688-2019: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 27 de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Por otro lado, y retomando lo dicho en sede extraordinaria, resulta palmario que la administradora privada Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 28 de pensiones incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio de régimen pensional para la afiliada, mismo que, como ya se dijo, se surtió con la suscripción del formulario por la asegurada el 22 de mayo de 1997, puesto que aquella debía conocer los riesgos que asumía con esa decisión. En ese contexto, no es dable argumentar que existió una decisión informada por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma del trabajador, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL17595-2017, donde puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 29 De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Asimismo, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC).
Por tal razón, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, como acertadamente lo dispuso el a quo, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 30 De consiguiente, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias estarán a cargo de Porvenir S.A. y Protección S.A. XIII.
DECISIÓN Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 31 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por MARÍA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró «la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual realizado por Porvenir S.A. el 22 de mayo de 1997 […], respecto a la afiliada María Patricia González Amaya», el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de MARÍA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA al RAIS, por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 32 TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 33 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 85772 MARÍA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA contra PORVENIR SA, PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en mayo de 1997, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 2 responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, de la normatividad vigente en mayo de 1997, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, es de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, contaba tan solo con 278 semanas cotizadas, aproximadamente una cuarta parte de las requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 12 de diciembre de 2006, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 85772 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado