CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64774 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL19414-2017 Radicación n.° 64774 Acta 19 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO ALBERTO TRIVIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2013, en el proceso que instauró contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES MARCO ALBERTO TRIVIÑO demandó al BANCO POPULAR S.A., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se le reconozca una pensión de jubilación, a partir del 11 de diciembre de 2010, junto con las primas y mesadas retroactivas, así como los demás derechos pensionales legales y convencionales, debidamente indexados, el auxilio de pensión establecido convencionalmente a la fecha de su desvinculación, más todo lo que resultara probado en el proceso, en virtud de la facultad ultra y extra petita, y las costas procesales (f.° 10 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que ingresó al servicio del Banco Popular S.A., en calidad de trabajador oficial, desde el 21 de abril de 1975 hasta el 22 de marzo de 1999; que desempeñó el cargo de « Supernumerario 2», en la seccional de Bogotá D. C.; que para el 21 de abril de 1975, la demandada era una entidad oficial, de economía mixta, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que cumplió veinte (20) años de servicios el 21 de abril de 1995, cuando aún persistía la naturaleza pública del banco; que nació el 11 de diciembre de 1955, por lo que cumplió la edad de cincuenta y cinco (55) años, el 11 de diciembre de 2010; que a la fecha de terminación de su contrato de trabajo, devengaba un salario equivalente a $932.084.00; que en su último año de servicios, percibió primas legales y extralegales en los meses de junio y diciembre, prima de vacaciones, prima de antigüedad, horas extras y bonificaciones especiales de cajero, los cuales son factores salariales; que, en consecuencia, el salario promedio mensual de su último año de vinculación, fue equivalente a $1.326.467.00.

Narró, que el 6 de febrero de 2012, reclamó ante la demandada el reconocimiento y pago de la pensión, y que mediante comunicación n.° 921-000657-2012 del 17 de febrero de 2012, se le negó, quedando agotada la reclamación administrativa (f.° 10 a 11 ibídem ). El BANCO POPULAR, al contestar la demanda, aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 6, 10 y 11, relacionados con la vinculación contractual laboral del demandante (con la precisión de que a partir del 21 de noviembre de 1996, sus servicios fueron prestados en calidad de trabajador particular), la fecha de finalización del vínculo, el cargo desempeñado, la fecha de nacimiento y del cumplimiento de los 55 años el 11 de diciembre de 2010 por parte del ex trabajador; así como, el agotamiento de la reclamación administrativa y la respuesta negativa a su petición. Negó los hechos 5, 7, 8 y 9, diciendo que, de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva del 28 de diciembre de 1981, la suma de $932. 084.oo, correspondía al salario base de liquidación de las cesantías, que no era extensible para la liquidación de las demás prestaciones económicas; que las bonificaciones percibidas, no eran constitutivas de salario, y que la suma alegada como promedio mensual del último año de servicios, no es cierta.

En tal contexto, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa las excepciones que denominó « PRESCRIPCIÓN, SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR PARTE DEL ISS, HOY COLPENSIONES, INEXISTENCIA DEL DERECHO – INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DEL DERECHO EN LA FORMA EN QUE SE RECLAMA EN LA DEMANDA, COSA JUZGADA y DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (f.° 28 a 40 del cuaderno 1).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas procesales al demandante (f.° 114 a121 ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió: PRIMERO.- ADICIONAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de abril de 2013, en el sentido de DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

De conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este provisto. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. TERCERO.- COSTAS. Las de primera se confirman. Las de alzada estarán a cargo de la parte demandante. Fíjense la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($300.000) como agencias en derecho (f.°138 del cuaderno del Juzgado). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que a folio 107 del expediente, obraba informe de ASOFONDOS, que daba cuenta de que el actor se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos desde el 27 de abril de 2000, como consecuencia de un traslado por parte del ISS; que, en consecuencia, el derecho pensional sobre del actor se rige por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin que fuera objeto de discusión en el proceso, la posibilidad de su retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues no fue demandado.

En tal contexto, concluyó, que el actor perdió el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la obligación del banco demandado de responder por la pensión que se le reclamó. Por lo anterior, dijo adicionar el fallo, declarando probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (min. 9’ 55’’ a 13’ 35’’ CD de f.° 136 del cuaderno 1).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case» la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo, que absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas por el demandante, y se condene a su favor en costas procesales (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad demandada. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, Por falta de aplicación los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto. 3135/68; 68, 73, 75 del D. 1848/69; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, 1° de Ley 4a de 1976; 29, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 14, 18, 20, 21, 36, 283, 288 de la L.100/93, modificada por la L.797/03; 1, 13, 14, 19, 21, 55, 56, 260, 263, 340 del C. S. del T.; 50, 60, 61, 66, 66A, del C.P.L.; 40 num. 3°, 37 num.8 del C. P. C., concordantes con los artículos 1°, 2°, 29, 48, 53, 58, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política (f.° 6 ibídem ).

En la demostración del cargo, dijo aceptar las conclusiones fácticas del Tribunal, relativas a que el demandante ingresó al servicio de la demandada el 21 de abril de 1975, cuando esta tenía la naturaleza de entidad pública; que laboró hasta el 22 de marzo de 1999; que cumplió la edad de 55 años el 11 de diciembre de 2010; que el salario base devengado fue de $932.084; que la certificación de folio 107 del primer cuaderno del expediente, fue allegada por la demandada, y que el primer juez negó la práctica de la prueba de la historia laboral de cotizaciones del actor.

Señaló, que en el proceso estaba plenamente establecido que el demandante era beneficiario del régimen de transición, previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, tenía 19 años de servicios al Banco Popular, por lo que le son aplicables las disposiciones pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que reproduce.

En tal contexto, afirmó, el Tribunal se equivocó Al dar respaldo confirmatorio a la absolución impartida por el a quo quien dio por establecido erradamente que el actor no es beneficiario del Régimen de Transición por encontrar como única prueba el certificado de f. 107, emitido por ASOFONDOS, gremio que aglutina a las entidades privadas de pensiones.

Indicó, además, que « el juez de primer instancia » desconoció el debido proceso del señor Triviño, al negarse a decretar como prueba la certificación la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que con ella hubiese advertido que cuando el actor cumplió 20 años de servicio al Banco Popular y cuando satisfizo la edad pensional, se encontraba afiliado a esa entidad, lo que daría lugar al reconocimiento del derecho pensional.

Agregó, que « El a quo » vulneró el art. 37 numerales 1, 2, 3 y 4 del CPC, pues no hizo uso de los poderes oficiosos y, además, desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 CP), y la finalidad de administrar justicia con imparcialidad, en tanto trasgredió un derecho de rango fundamental, conforme se colige de los artículos 48 y 53 CP.

Expuso, que el debido proceso no solo consiste en el cumplimiento de ritualidades procesales, sino en el esclarecimiento de la verdad, por lo que El a quo al negar la prueba solicitada de oficiar al ISS para que enviara la Historia Laboral de Cotizaciones del demandante, (f.111), no fue equitativo ni eficiente en el desempeño de su encargo judicial, pues se limitó a aceptar una espúrea (sic) certificación presentada por la demandada, (fi 107),de tal manera que al dirigir el proceso no permitió la igualdad de las partes en el proceso ni agotó sus poderes de instrucción, ya que se limitó a dar absoluta credibilidad al contenido de un documento patronal, no obstante estar militando procesalmente las afirmaciones de la demandada que el actor se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, esto es al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo cual en su parecer no era acreedor a la pensión de jubilación reclamada partir de los 55 años de edad, sino a la pensión de vejez contemplada en la Ley 100/93 a partir de los 60 años de edad (f.° 8 del cuaderno de la Corte).

Refirió que la decisión de segunda instancia, tuvo fundamento, « en el falaz hecho contenido en el f.° 107 y en la ausencia de la Historia laboral de Cotizaciones del actor solicitada al trabarse la litis », inobservando […] el indebido proceso probatorio en que incurrió el a quo, al negar el oficio peticionado para que se aportara la Historia Laboral de Cotizaciones al ISS por parte del actor, lo cual llevó al Tribunal a la equivocada conclusión de adicionar el numeral 1° de la sentencia, declarando "probada la excepción de falta de legitimización de la causa por pasiva" sin que la parte demandada la hubiese planteado y sin que el ad quem hubiera desplegado el Debido Proceso que conlleva el establecimiento de la verdad, frente a la reclamación del actor de un derecho constitucional fundamental, que no tuvo en el ad quem, tampoco la apreciación integral de las pruebas ni el establecimiento de la verdad en relación al derecho reclamado (f.° 6 a 9 ibídem ).

RÉPLICA Plantea que la censura partió de un hecho no probado por el Tribunal, como es la calidad de beneficiario del régimen de transición, respecto de la cual, lo que dijo, fue que lo había perdido (f.°22 a 25 ibídem ). CONSIDERACIONES Debe recordar la Corte que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo.

De ahí que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino de legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén los artículos 86 y 99 del CPTSS. En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación». Se precisa lo anterior, porque en el cargo se observan errores técnicos insuperables, que impiden su estudio de fondo.

En efecto, revisado su desarrollo, se advierte que el recurrente cuestionó por la vía directa, que es de puro derecho, la conclusión fáctica a la que arribó el Tribunal, al plantear como inconformidad, que haya dado «[…] por establecido erradamente que el actor no es beneficiario del Régimen de Transición por encontrar como única prueba el certificado de f. 107, emitido por ASOFONDOS […] ».

(f.° 7 del cuaderno de casación), por lo que entremezcló modalidades de transgresión legal que resultan incompatibles, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, en la que dijo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Además, la acusación desarrolló un esquema argumentativo propio de un recurso de apelación, pues sus cuestionamientos fueron en torno a las omisiones o/y decisiones adoptadas por el primer juez, de quien critica que no haya decretado como prueba la certificación y/o historial laboral del demandante en el ISS, que no haya hecho uso de los poderes oficiosos de instrucción, que haya desconocido el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que haya inadvertido la « función de imparcialidad y esclarecimiento de la verdad », que no haya actuado en forma equitativa y eficiente en el desempeño de su encargo judicial, entre otros; con lo cual desconoce, como se indicó en precedencia, que el recurso de casación está encaminado a ejercer control de legalidad sobre la sentencia del Tribunal y no sobre la primera instancia, a menos que se trate del recurso per saltum, legislado en el artículo 89 del CPTSS, que no es el caso.

Así se ha explicado, por ejemplo, en providencia CSJ SL15393-2017, en la que se señaló: Tanto en la formulación como en el desarrollo de los dieciséis cargos, la censura dirige sus inconformidades, indistintamente, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y contra la dictada por el Juzgado […], cuando es claro que el recurso de casación procede únicamente en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores, en el interior de procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, es decir, que se trate del recurso de casación per saltum previsto por el artículo 89 del CPTSS, que desde luego no es el caso de autos.

En ese escenario, debe concluirse que no resulta suficiente para quebrar la sentencia de segundo grado, que la censura cuestione del Tribunal el haber inobservado « el indebido proceso probatorio en que incurrió el a quo, al negar el oficio peticionado para que se aportara la Historia Laboral de Cotizaciones al ISS por parte del actor », pues su deber, atendido el carácter rogado de la casación, era exponerle a la Corte los razonamientos por los cuales encontró infringida directamente, bien fuera por desconocimiento o rebeldía, las normas que hacen parte de la proposición jurídica.

Lo anterior, además, porque los cuestionamientos de la casación ni siquiera fueron expuestos por el actor al interponer y sustentar su recurso de alzada (min. 15´04- 18´15 de f.°123 del cuaderno 1), lo que impedía al ad quem, en el marco del artículo 66 A del CPTSS, adentrarse en su estudio y hacer un pronunciamiento oficioso. Así se dice, ya que constatado el audio obrante a folio 23 del plenario, se advierte que el recurrente sustentó su inconformidad con la sentencia de primer instancia, haciendo mención a los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, precisando que podría serlo por la edad, que incorrectamente señaló, correspondía a 30 años para las mujeres, y 35 para los hombres; o por la densidad de cotizaciones, caso en el cual se encontraba, dado que contaba con más 15 años de tiempo de servicio a la entidad demandada para el 1° de abril de 1994, pues para esa fecha había acreditado un total de 19 años.

Respecto del tema objeto de recurso extraordinario, dijo únicamente: Por lo tanto, tal y como lo expone la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tanto en fallos de tutela como en sentencias de unificación, ha indicado que, las personas que tenían efectivamente las semanas de cotización, o que se encontraban vinculadas 15 años o más, simplemente no podrían perder su régimen de transición por el traslado al fondo de ahorro individual.

En este sentido solicito se conceda la apelación, para que en segunda instancia se verifique lo que tiene que ver con las normas de transición y, en especial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente a varias acciones de inconstitucionales frente al artículo 36 del régimen pensional y los traslados al régimen de ahorro individual y la pérdida precisamente de esa transición, ya hubiese sido por parte del actor de manera voluntaria y conforme a las leyes que en su momento que estuvieran vigentes, es decir, los 10 años antes de pensionarse […] De ahí que no pueda endilgar infracción directa de la ley por parte del Tribunal, se itera, al inobservar aspectos del trámite procesal y la dirección judicial del juez de primer grado, que no fueron enunciadas en el recurso de apelación y que, por lo demás, fueron avaladas por la misma parte, quien, según se constata entre los minutos 14´30-15´19 del audio de folio 110 ibídem., al corrérsele traslado del recurso de reposición interpuesto por el Banco Popular, debido a la negativa del decreto de la prueba documental que, ahora, echa de menos (historia laboral del ISS), expuso: Solicito comedidamente se confirme la decisión del juzgado, por cuanto, en verdad se trata de una acción de derecho, como bien lo tiene establecido el despacho, de tal manera que la intervención o certificación del seguro social no tiene decisión de fondo, ni afecta para nada el asunto debatido (min. 14´30-15´19 del CS de f.° 110 ibídem ).

En igual senda argumentativa, debe recordar la Corte que, en las sentencias CSJ SL, 12 sep. 2008, rad. 32385, y CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, memoradas en la CSJ SL14521-2017, dijo que el recurso extraordinario de casación no es el estadio Para que las partes solucionen fallas procedimentales o de práctica de las pruebas, que pudieron subsanarse efectiva y útilmente por medio de los instrumentos procesales de que se dispone durante el trámite ordinario en las instancias» y que «las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

Por lo expuesto, se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, Por falta de aplicación, los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto. 3135/68; 68, 73, 75 del D. 1848/69; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, 1° de la Ley 4a de 1976; 29, 48 y 53 de la CN, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 14, 18, 20, 21, 36, 283, 288 de la L.100/93, modificada por la L.797/03; 1, 13, 14, 19, 21, 55, 56, 260, 263, 340 del C. S. del T.; 50, 60, 61, 66, 66A, del C.P.L.; 40 num. 3°, 37 num.8 del C. P. C., concordantes con los artículos 1°, 2°, 29, 48, 53, 58, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política.

Las anteriores infracciones legales, las atribuye la censura, a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el documento de f. 107, de ASOFONDOS, es un documento idóneo que certifica el estado de vinculación del demandante a COLFONDOS. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el documento de f 107, certifica erradamente que el actor se encuentra afiliado a COLFONDOS. 3.

No dar por demostrando, estándolo, que el certificado de f.107, contiene una información de un tercero, Asofondos, y no proviene de COLFONDOS. 4. No dar por demostrado, estándolo, el documento de f 107, fue expedido sin estar obligado "a la entrega de información a terceros.", por lo cual no tiene eficacia ni validez jurídica por cuanto fue emitido sin que correspondiera a Asofondos expedir certificaciones de afiliaciones a fondos privados, pues tal función debe ser desarrolla por cada Fondo Privado de Pensiones, por lo cual tal documento es incierto y dubitativo, no proveniente de quien debía expedirlo. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que correspondía a COLFONDOS emitir directamente el correspondiente certificado de afiliación del demandante, pues el contenido del documento de f 107, indica que el responsable de la veracidad de información no es la entidad que emitió el documento certificatorio sino otra Entidad. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS emitió directamente certificado de afiliación del demandante a esa Entidad. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada afirmó procesalmente, en forma reiterada que el demandante se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales- ISS-, como se observa a folios 32, 59 y 62. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el actor fue traslado el 19 de abril 7 de 2.004, al Instituto de Seguros según comunicación DCI-AT 6534. 05, Rqto. 999917871, emitida por COLFONDOS (f.130). 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó. por estar vinculado al ISS, en el período comprendido del 1° de enero de 1.995 al 1° de febrero de 2005, según reporte de semanas cotizadas en pensiones del Seguro Social (f.133), por lo cual se encontraba dentro del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Expuso, que el Tribunal no tuvo en cuenta las afirmaciones hechas por el Banco Popular S.A., relativas a la afiliación y cotización del demandante al Instituto de Seguros Sociales (f.° 32, 59 y 62 del cuaderno 1), con lo cual se trasgredieron los artículos 60 y 61 del CPLSS, en tanto que no ejerció crítica sobre el documento de folio 107 del plenario, omitiendo, además, apreciar la documental de folio 130 ibídem, que refuta su contenido, lo que conllevó a que declarara probada una excepción que no había sido alegada por la parte demandada.

Agregó, que en el proceso existe prueba que el demandante es beneficiario al régimen de transición, pues como lo dijo el primer juez, cotizó más de 15 años antes del 1° de abril de 1994; sin embargo, itera, el error de valoración probatoria sobre la certificación de Asofondos (f.° 107 ibídem ), hizo que el ad quem coligiera que perdió ese beneficio, desconociendo que el oficio DCI-AT 6534.05 del 16 de diciembre de 2005, da cuenta de que este regresó al régimen de prima media con prestación definida, trasladando su cuenta de ahorro individual el 19 de abril de 2004.

Expuso que el juez de primer grado desconoció el derecho al debido proceso del actor, al negarse a decretar la historia laboral del ISS, así como los artículos 37 numerales 1, 2, 3 y 4 del C.P.C., 48, 53 y 228 CP, que sustenta en los mismos argumentos del primer cargo, sin que el ad quem haya observado, el que califica como indebido proceso en el trámite de primera instancia. Finalmente dijo que el obligado al reconocimiento pensional es el Banco Popular, quien ha sido reticente en el cumplimiento de su obligación, incurriendo en la prohibición de los artículos 59 y 57 - 4 del CST.

(f.°10 a 13 ibídem ) RÉPLICA Expone que el ad quem no incurrió en ningún error de hecho, pues lo consignado en los folios 32, 59, 62, 130 y 133 del expediente no afecta su conclusión relativa a la pérdida del régimen de transición, debido al traslado del actor del ISS a Colfondos el 27 de abril de 2000, para lo cual reproduce apartes del segundo fallo (f.°25 a 27 ibídem ).

CONSIDERACIONES Según se colige del desarrollo del cargo, la censura endilga al Tribunal diferentes errores de hecho, al darle validez probatoria al documento obrante a folio 107 del primer cuaderno del expediente, proveniente de Asofondos, en lo relativo al estado de afiliación del actor a la AFP Colfondos, así como al omitir valorar las afirmaciones hechas por la demandada, en lo ateniente con la afiliación y cotización del señor Triviño, al ISS, junto con el contenido de la documental de folios 130 ibídem.

Además, cuestiona que el juez de primera instancia haya vulnerado el debido proceso del actor, al negarse a practicar como prueba la certificación de la historia laboral de aquél, omitiendo hacer uso de los poderes de instrucción que la ley le otorga. En tal escenario, en relación con lo último, se remite a lo decidido en el cargo anterior, puesto que, se itera, el recurso de casación no tiene por finalidad ejercer control sobre las decisiones del primer juez, sino sobre la sentencia del Tribunal, salvo, si se trata de casación per saltum, que no es el del caso.

Por otro lado, en lo ateniente con los errores de hecho que se plantean en el cargo, resulta oportuno recordar, que la Sala siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, lo cual significa que, de existir algún dislate de hecho, si carece de la entidad reseñada, la decisión del juez colegiado de segundo grado, debe mantenerse.

Se hace tal remembranza, porque confrontado el ataque con la sentencia recurrida, no halla la Corte que el juez plural haya incurrido en yerro de hecho alguno, que tenga la connotada dimensión que es menester para quebrar dicho proveído, por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, porque las afirmaciones hechas por la demandada a folios 32, 59 y 62 del expediente, no constituyen confesión en los términos descritos por el recurrente, pues en atención al principio de indivisibilidad que regula dicho medio de convicción (art. 200 CPC, aplicable al proceso laboral por la remisión que autoriza el artículo 145 del CPLSS), esa manifestación de parte debe aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, salvo que exista prueba que las desvirtúe. De ahí que deba entenderse que la condición de afiliación y pago a que se hace referencia en los medios de convicción foliados, estaba circunscrita a los extremos de la relación laboral entre las partes, pues se sujetaba a la obligación de la empleadora de cotizar al trabajador, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dentro del « seguro social obligatorio ».

En efecto, a pesar de que al sustentar la excepción denominada « SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR PARTE EL ICSS, HOY INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES », la demandada dijo: […] de lo establecido en dichos reglamentos del ISS significa que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostent�� el actor, éste resultó asimilado a un trabajador particular, como quiera que fue afiliado al ISS y siguen pagándose por parte del BANCO POPULAR, sus cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio […] (f.° 32 ibídem ).

La frase « siguen pagándose » constituye un error de transcripción, en la medida en que la documental de f.° 58 a 59 y 61 a 62, censurada como erróneamente valorada por el actor, da cuenta de que los aportes pensionales se realizaron « durante la vigencia de la relación laboral con el BANCO POPULAR », contexto que resultaría coincidente con la precisión de que las cotizaciones corresponden « a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio […] », que solo lo es, en el marco de la actividad de trabajo.

De ahí que, aunque el Tribunal nada dijo sobre la prueba referida, tal omisión no tiene la entidad de quebrar la sentencia, pues en parte alguna demuestra que no haya existido la afiliación a Colfondos, conclusión sobre la cual el ad quem cimentó su decisión absolutoria. Por otro lado, en relación con la falta de apreciación del documento de f.° 130 ibídem, debe decirse que no constituye error de hecho, pues simple y llanamente le estaba vedado al Tribunal aprehenderlo, en vista de que no fue introducido oportunamente al proceso, resultando por ello inoponible a la demandada, circunstancia que hace improcedente su valoración. En efecto, verificado el escrito de folio 129 del cuaderno 1 del expediente, se constata que el documento que milita a folio 130 ibídem, suscrito por COLFONDOS, sobre el cual se fundamentó la demanda de casación, fue aportado al proceso como anexo a un memorial radicado ante el Tribunal el 15 de mayo de « 2015 » (sic), sin que haya sido solicitado como prueba en la demanda (f.° 11 ibídem ), ni en su contestación (f.° 39 a 40 ibídem ), ni decretado y tenido como tal en la audiencia del 4 de febrero de 2013 (f.° 110 a 112 ibídem ), ni en etapa posterior a través de la figura de prueba oficiosa, debiéndose agregar que, incluso, no fue solicitado como prueba en segunda instancia, ni pedido su decreto oficioso al Tribunal, pues el demandante se abstuvo de asistir a la audiencia de que trata el artículo 82 del CPTSS, en relación con el artículo 83 del mismo estatuto, según se constata a folios 137 a 138 del primer cuaderno del expediente.

En la casuística procesal expuesta, cumple recordar lo señalado por esta Corporación en las sentencias CSJ SL13682-2016 y CSJ SL3870-2017, en las que se precisó: De conformidad con el art. 60 del CPT y SS, “El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo”. De ahí, que como lo prevé la citada normativa, allegar a tiempo las probanzas, implica que las partes las aporten dentro de las oportunidades legales o etapas procesales correspondientes, esto es, con la demanda inicial, su respuesta, la reforma a la demanda y su contestación, o en el transcurso del proceso cuando no se tengan en su poder, antes de que se profiera la decisión que ponga fin a la instancia, siempre y cuando hubieran sido solicitas como prueba y decretadas como tal.

Por consiguiente, los documentos que no son incorporados debidamente resultan inoponibles, no siendo viable que de manera desprevenida los litigantes aporten cualquier prueba en estas condiciones, para que se les imparta valor probatorio y se tengan en cuenta en la decisión de fondo. Finalmente, debe recordar la Corporación, que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 87 del CPTSS, es censurable en casación únicamente los errores de hecho que provengan de prueba calificada, esto es, de la falta de apreciación o, errónea apreciación del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, sin que para el caso pueda considerase la documental de folio 107 del plenario, como prueba de esa naturaleza, pues al ser una certificación emitida por un tercero, como fue Asofondos (que es simplemente una entidad gremial sin ánimo de lucro que representa la actividad de las administradoras de fondos de pensiones y de cesantía), corresponde a un documento declarativo proveniente de un tercero, asimilable a testimonio.

De ahí que no salga avante el cargo. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió airosa y hubo réplica, serán sufragadas por el demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró MARCO ALBERTO TRIVIÑO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en casación, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00