CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50240 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL19410-2017 Radicación n.° 50240 Acta 19 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUÍS ALBERTO GÓMEZ PUERTO, contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante, demandó para que se condenara solidariamente a las demandadas, a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación convencional, a partir del 19 de abril de 2004, con base en el salario que devengaba para esa anualidad, debidamente indexado, los incrementos anuales y los intereses más altos por las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones relató, que nació el 18 de abril de 1949; que se vinculó a la empresa mercante a partir del 29 de mayo de 1977, desempeñando los cargos de grumete en buque y timonel; que se asoció a la organización sindical UNIMAR y que autorizó al empleador a efectuar los descuentos respectivos; que a partir del 15 de agosto de 1990, el empleador vinculó a todos sus trabajadores al régimen de seguridad social obligatorio; que el 24 de septiembre de 1997 le comunicó la suspensión del contrato de trabajo; que inició proceso ordinario ante la jurisdicción laboral para obtener la restitución inmediata de todas las condiciones laborales, obteniendo decisión favorable en primera instancia, mediante sentencia del 24 de mayo de 2001, donde se ordenó la restitución a partir del 7 de julio de 1997; que la decisión fue confirmada el 31 de agosto de 2002, modificando solo el tema atinente a los viáticos y a la cuantía de los salarios dejados de percibir; que esta Corporación en sentencia del 13 de febrero de 2013, no casó la sentencia censurada; que, en consecuencia, el contrato mantuvo su vigencia y se presentó la situación prevista en el artículo 140 del CST.

Narró que el agente de la liquidadora de la empresa, le envió una comunicación donde indicaba que ante la imposibilidad del reintegro, el contrato se extinguiría desde la fecha en que quedara ejecutoriada la sentencia; que no está de acuerdo con esa decisión, pues asume que el contrato aún no ha perdido vigencia; que la tardía inscripción al régimen de los seguros sociales, se tradujo en que sólo cotizó 14 años, por lo que no puede obtener la pensión de vejez, ni es posible la conmutación pensional; que fue incluido en el cálculo actuarial que la empleadora hizo en el año 2004, como futuro pensionado, señalando los requisitos de 20 años de servicio y 55 años de edad.

Explicó, que al 24 de septiembre de 1997 su salario mensual ascendía a US$456,69 como remuneración fija u ordinaria, el 25% como prima de antigüedad, el 8.33% por concepto de prima extralegal y viáticos de $54.594,49; que el 7 de octubre de 2004, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al amparo de lo dispuesto tanto en el numeral 42 de la convención colectiva de trabajo, como en la Resolución n.° 3296 de agosto 12 de 1990, en concordancia con el Acuerdo 257 de 1967 del ISS, aprobado por el D. 1993 de 1967; que el 13 de junio de 2005 le fue denegado el reconocimiento de la pensión de jubilación. Informó, que en 1954, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, adquirió una participación accionaria del 80.07% en la empresa naviera, mientras el Banco de Fomento del Ecuador mantuvo el 19,93%; que el 5 de febrero de 1997, mediante escritura pública, la sociedad FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. cambia su nombre por el de COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.; que según certificado de la Cámara de Comercio, la compañía de inversiones aparece inscrita como en situación de subordinación, conforme lo establece el artículo 27 de la Ley 222 de 1995; que el 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y que mediante sentencia CC SU-1023 de 2001, la Corte Constitucional ordenó a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, asumir, como empresa matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., las obligaciones pensionales de ésta, disponiendo que si no alcanzaban los recursos, estas deberían ser asumidas por esa federación y el Fondo Nacional de Café. Expresó, que entre la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y el sindicato UNIMAR se suscribió una Convención Colectiva de Trabajo el 7 de marzo de 1996, la que fue depositada al día siguiente, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1998; que las cláusulas novena y cuarentaidosava ratifican la vigencia de normas arbitrales y convencionales y regulan los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación y de invalidez, y que mediante Circular n.° VA033581 del 31 de agosto de 1990, se dispuso los requisitos para el reconocimiento de la pensión, así como su compartibilidad (f.° 2 a 14, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA aceptó los hechos atinentes a la participación accionaria de la entidad en la otra demandada, así como el cambio de nombres que tuvo esta última. Manifestó no constarle ninguno de los hechos relativos a la relación laboral del accionante con la empresa naviera.

Se opuso a la interpretación del demandante de la sentencia de la Corte Constitucional que citó y a los hechos que tienen como argumento la existencia de solidaridad, pues es una sociedad civil y no comercial, motivo por el cual no puede encontrarse en la situación establecida en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, modificatorios de los artículos 260 y 261 del CCo, agregando, que el control fiscal en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café lo ejerce la Contraloría General de la República.

En lo tocante a la sentencia CC SU-1023 de 2001, negó el hecho por la manera como está redactado, y precisó, que la orden impartida fue transitoria, y solo aludió a que el Fondo Nacional del Café suministrara los recursos que requería el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación, sin que ello implicara pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponderle, como entidad matriz, frente a las obligaciones de la CIFM.

Precisó, que de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el juez laboral no es competente para calificar si la entidad demandada es controlante de la CIFM; que la sentencia de la Corte Constitucional no es fuente normativa de la responsabilidad subsidiaria, ni de ninguna otra, a cargo suyo y del Fondo Nacional del Café. En su defensa, propuso como medios exceptivos de fondo, los de inexistencia de la solidaridad demandada, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa e inexistencia de los supuestos jurídicos y fácticos de la pretensión (f.° 473 a 490 ibídem ).

La COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., en liquidación obligatoria, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle ninguno de los relativos a la creación de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA; negó que en algún certificado de cámara de comercio apareciera registrado que se encontrara en situación de subordinación; precisó, que la figura prevista en la Ley 222 de 1995, artículo 27, alude a sociedades o personas jurídicas que no tienen socios.

Aceptó el proceso de liquidación, pero no estuvo de acuerdo con el alcance que la demanda plantea de la sentencia CC SU-1023 de 2001. Respecto a UNIMAR sostuvo que en la entidad no hay sindicatos, pero que esa asociación es de industria, por lo que puede tener afiliados a algunos de sus trabajadores, y aceptó haber efectuado descuentos de nómina con destino a UNIMAR.

Frente a la afiliación del actor al ISS, indicó que se cumplió estrictamente con la Resolución n.° 3296 de 1990 en la cual se reguló lo pertinente a la afiliación al sistema de seguridad social del personal de mar vinculado a las empresas, entre otros servidores, procediendo, en consecuencia, a partir del 15 de agosto de 1990, a afiliar a sus trabajadores.

Respecto a la convención colectiva, aceptó la suscripción de una el 7 de marzo de 1996, la que tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1998, precisando, que en lo que respecta a la pensión de jubilación, se remitió expresamente a lo dispuesto en las normas legales que las rigen. En cuanto a la Circular VA-033581 de 1990, afirmó que la misma no se encontraba en sus archivos, pero que no puede aplicarse cuando la legislación sobre pensiones fue regulada íntegramente por ley posterior; que, además, la situación de la empresa ha variado, en la medida que desde el 31 de julio de 2000 su única actividad es la liquidación obligatoria.

Frente a los extremos temporales del contrato, sostuvo que la terminación se verificó el 13 de febrero de 2003, cuando quedó ejecutoriada la sentencia proferida el 24 de mayo de 2001; que ante la imposibilidad de la reinstalación, optó por la indemnización por terminación del contrato, conforme lo disponen las tutelas CC T-555 de 2000 y CC T-847-2003, más el pago de lo correspondiente a las acreencias laborales causadas hasta la fecha; que tal situación fue dada a conocer al demandante mediante oficios del 2 de julio de 2003, 3 de diciembre de 2004, 3 de enero de 2005 y 10 de junio de 2005.

En su defensa propuso como medio exceptivo perentorio, el de causa petendi ineficaz (f.° 604 a 615 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de junio de 2009 el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones (f.° 734 a 739 ibídem ) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual la Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia de fecha 9 de julio de 2010, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró, que previo al trámite de esta acción, se había presentado otra demanda entre las mismas partes, en virtud de la cual se obtuvo la orden de restituirlo a las condiciones laborales en que venía laborando y que fueron suspendidas a partir del 24 de septiembre de 1997, decisión confirmada en segunda instancia, sin que la Corte hubiera casado la sentencia (f.° 42, 53 y 53 ibídem).

Para resolver el tema del extremo final de la relación, se apartó de las conclusiones de primera instancia y precisó que, si bien es cierto, con la comunicación del 3 de diciembre de 2004, la demandada pagó tanto una indemnización por no poder reinstalar al demandante, como las acreencias causadas hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cierto resulta ser que obra otra documental, a folio 719 del cuaderno principal, en donde el empleador, en consideración a que el contrato se encontraba suspendido desde el 24 de septiembre de 1997, procedió a reconocer la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 2008, asignando una mesada de $3.027.222 y dando por terminado el contrato de trabajo con justa causa, de conformidad con el numeral 14 del artículo 62 del CST, comunicación que encontró consonante con los cuadros de pagos de salarios y prestaciones efectuados hasta diciembre de 2007, visibles de folios 724 a 727.

Dentro de este marco fáctico, desestimó la pretensión del demandante de que se le pensione desde el año 2004, pues no es concurrente la pensión de jubilación y la vigencia del contrato, y concluyó que, En las anteriores condiciones el despacho se abstiene de revisar la cuantía de la pensión en la forma propuesta por el apelante, pues los rubros a los que él hace mención componentes de la mesada pensional para el año 2004, no pueden ser tenidos en cuenta para dicho concepto, pues en esa fecha aún estaba vigente el contrato de trabajo como él mimo lo acepta en la demanda y no son concurrentes el pago de salario y de pensión, pues ésta última prosigue a la terminación del contrato; así lo dispone el numeral 2 del literal b) del DR 1162 de 1962 modificado por el 1 del DR 2218 de 1966 “sin embargo decretada la pensión el beneficiario deberá acreditar la separación del servicio para poder disfrutar de la pensión” en concordancia con el artículo 8 de la ley 71 de 1988 por lo que se confirmará la decisión de primera instancia (f.° 16 a 17, cuaderno del Tribunal).

Argumentó frente a la solidaridad, que el juez de primera instancia no efectuó ningún pronunciamiento sobre el tema, motivo por el cual en segunda instancia no es posible abordar su estudio; que el artículo 311 del CPC, establece la adición de la sentencia por el superior, únicamente cuando la parte perjudicada con la omisión hubiera apelado o adherido, pero en el presente caso la Federación no impugnó, porque las resultas del proceso no la afectaron (f.° 14 a 18 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las peticiones de la demanda, esto es, que se reconozca la pensión desde el 19 de abril de 2004, con base en el salario devengado para esa anualidad, debidamente indexado, junto con las mesadas atrasadas y los incrementos anuales (f.° 4 vuelto, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por las demandadas. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 260, 354, 467, 468, 471 y 476 del CST, en relación estos últimos con las cláusulas convencionales que consagran el procedimiento lo que conllevó a la violación de los artículos 1613, 1614,1620,1740,1741 a 1743 y 1746 del CC; 63 numeral 13, 127 a 129, 140, 143, 145, 193, 198, 259, 260 y 353 del CST, y 36 de la Ley de 1993.

Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho, que rotula de evidentes. 1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor cumplió con los requisitos para acceder a la pensión convencional de jubilación a partir del 18 de abril de 2004, conforme confiesa el empleador. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 1º de enero de 2008 lo que hizo el empleador fue incluir en nómina al actor para que le fueran pagadas sus mesadas. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada reconoce que la pensión convencional se le debía a partir del 18 de abril de 2004 pero que solamente la puede pagar a partir del 1º de enero de 2008. 4. No dar por demostrado, siéndolo, que el liquidador después de incluir al actor en la nómina de pensionado declara la terminación del contrato de trabajo. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor no prestó sus servicios personales ni jamás le pagaron los salarios y demás derechos laborales a partir de la fecha en que se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación – 18 de abril de 2004- 6. No dar por demostrado, estándolo, que las mesadas pensionales corresponden al 75% del salario base de liquidación que no sufrió alteración alguna en el año anterior a 18 de abril de 2004 y que estaba integrado por un último salario de US$456,60 […] como remuneración fija u ordinaria, llamada básico en la convención, más una prima de antigüedad del 32% (numeral 43 pág. 96 convención- fl. 208) que se incrementa todos los años en el uno por ciento (1%) hasta un tope del 45% y que en el 2004 iba del 32%, la prima legal correspondiente a un salario al año y a las primas extralegales correspondientes a 3 salarios al año (numeral 45 pagina 100 de la convención – fl. 212), más viáticos que el Tribunal fijó para $89.062,24 diarios para 2001 (sic) y ellos se incrementan anualmente por el IPC (numeral 65 página 164 de la convención colectiva – fl. 276), prima de vacaciones (numeral 47.6.1. página 105 de la convención colectiva – fl. 217) equivalente a un valor diario de $2.200.00 diarios por el número de días en vacaciones que son 90 días cada año (numeral 47.6 página 104 de la convención colectiva-216) incrementado de acuerdo al (sic) IPC más el 32% como prima de antigüedad convencional, más una prima extralegal de un 8.33% del total devengado, más viáticos por valor de $109.233.43 (sic) pesos colombianos como viáticos diarios; más intereses a las cesantías, primas legales y extralegales, ahorro de Foregran, cuotas al Instituto de Seguros, EPS Cafesalud, Fondo de Seguridad Social Grancolombiana – Unimar, teniendo en cuenta el valor de los viáticos […] (f.° 7 vuelto a 8 vuelto, cuaderno de casación).

Anuncia como documentos erróneamente apreciados: i) la demanda, ii) la contestación, en especial la respuesta al hecho 28 en el cual la Compañía de Inversiones sostuvo que el demandante no se encontraba en la situación prevista en el artículo 140 del CST por haber terminado su relación laboral el 13 de febrero de 2003, fecha en la cual quedó ejecutoriada la Sentencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito, vinculación que finalizó con el pago de la indemnización prevista en el CST, que fue recibida por el demandante, situación que se ratificó en la respuesta suministrada a petición de este, mediante oficio 001142 de junio 13 de 2005 (f.° 607 cuaderno del juzgado), y iii) la Resolución N.° 02 del 2 de enero de 2008.

Y como prueba no apreciada la convención colectiva que consagra la pensión convencional y los rubros que integran el salario base de liquidación, en especial el numeral 42 visible a folio 207 del expediente. En la argumentación demostrativa del cargo, aduce, que el contrato laboral del accionante finalizó cuando quedó ejecutoriada la sentencia que había ordenado su reinstalación, es decir, el 13 de febrero de 2003, conforme lo reconoció la demandada; que el liquidador de la entidad tan sólo aceptó que el accionante tenía derecho a la pensión de jubilación durante el trámite del proceso y la reconoció a partir del 1º de enero de 2008, pese que estaba causada desde el 18 de abril de 2004; que desde la fecha de causación de la pensión, no se reciben salarios ni ningún otro rubro laboral.

Sostiene, que un entendimiento lógico impone que primero se produce la inclusión en nómina de pensionados y luego es posible dar por terminado el contrato; que erró el Tribunal al concluir que es la terminación la que da al trabajador la posibilidad de recibir su beneficio pensional, cuando la configuración de los requisitos de tiempo y edad es la que permite y justifica el despido legal; que si el liquidador reconoció en la Resolución n.° 02 que la pensión se causó a partir del 18 de abril de 2004, debe ser pagada desde esa fecha.

Analiza que, […] si a un trabajador se le reconoce su derecho a la pensión de jubilación, pero años después se le incluye en nómina es pertinente la discusión ante los estrados judiciales si las cuantías de las mesadas atrasadas no canceladas pueden ser compensadas con los valores recibidos por concepto de salarios y demás prestaciones en ese lapso. […] Esta discusión sobre compensaciones entre mesadas y salarios se podría dar máxime teniendo en cuenta que, de conformidad con la convención colectiva de trabajo, que no apreció el ad-quem la mesada se liquida al tipo de cambio oficial (f.° 9 vuelto, ibídem ) Afirma que el empleador no demostró que se hubieran pagado salarios al demandante, entre el 13 de febrero de 2003 y el 1º de enero de 2008, por lo que incurre la segunda instancia en un yerro cuando sostiene que debe liquidarse la pensión con lo devengado en el año 2008, y no con lo devengado en el año 2004, cuando se causó la pensión, que la primera mesada pensional debe ser liquidada según lo establecido en la convención colectiva (f.° 8 vuelto a 11 del cuaderno de casación).

RÉPLICA FEDERACAFÉ considera que la sentencia materia de ataque en casación está ajustada a la ley y es concordante con los hechos que aparecen establecidos, por lo que se opone a la prosperidad del recurso, y para ello propone como razones de orden técnico, que en la proposición jurídica del cargo se mezclan disposiciones del CST con disposiciones convencionales, desconociendo que las cláusulas de una convención colectiva, para los efectos del recurso de casación, no tienen el rango de ley sustancial de orden nacional; que se mencionó el artículo 36 de la Ley de 1993, sin identificarla, omisión que impide abordar el estudio a la Sala, pues la denuncia se hace solo sobre una suposición; que el último yerro es tan confuso y farragoso en su redacción que es imposible que pueda edificar algún dislate del Tribunal y menos con la condición de ostensible; que según el sentenciador colegiado, el contrato de trabajo no terminó con la comunicación de folios 69 y 70 del expediente, por lo que su decisión se apoyó en el documento de folio 728 para derivar que el finiquito se presentó el 1º de enero de 2008, pero como el cargo no ataca la apreciación sobre el primer documento, el segundo queda sin fundamento para ser cuestionado; que, además, la decisión se respaldó en los cuadros de pagos de folios 724 a 727, documentos que no fueron cuestionados en el ataque, por lo que el soporte de la decisión se mantiene intacto.

En las razones de orden conceptual expone, que la decisión del ad quem margina a la Federación de cualquier determinación emanada de este proceso, hecho que en el cargo no se cuestiona; que el ataque busca hacer prevalecer la visión del censor sobre la que tuvo el Tribunal, motivo por el cual ningún argumento blande frente a la apreciación que se expuso sobre la Resolución n.° 02 del 2 de enero de 2008, documento que, de otro lado, fue debidamente valorado en segunda instancia. Respecto de los yerros 1 a 5, considera que en realidad no existen, porque el Tribunal no desconoció que los requisitos para pensión se hubieran cumplido en abril de 2004, sino que discurrió que no había posibilidad de disfrute de la pensión antes de la terminación del contrato, conclusión respaldada en normativa que no fue objeto de cuestionamiento en el cargo.

Destaca que el segundo yerro es ambivalente, pero explica que la inclusión en nómina se efectuó a partir del 1º de enero de 2008, porque hasta esa fecha se tuvo por terminado el contrato, observación que hace extensiva al cuarto error. En cuanto a los errores 3º y 5º, sostiene que los temas no fueron tratados por el ad quem como se indica en el cargo, pues lo que el Tribunal dice, es que en el documento de folios 719 y siguientes aparece que por medio del mismo se da por terminado el contrato de trabajo con justa causa, y la realidad es que esa expresión está contenida en el documento, por lo que mal se puede afirmar que existiera alguna deficiencia, inferencia que es concordante con lo que informan los cuadros de pagos al demandante, que obran a folios 724, lo cual permite aseverar que el cargo no puede alcanzar prosperidad (f.° 30 a 31 del cuaderno de casación).

A su turno, la COMPAÑÍA DE INVERSIONES FLOTA MERCANTE S.A., en liquidación obligatoria, manifiesta que el fallo proferido se encuentra ajustado a la ley y que en la enunciación del cargo se incurre en errores formales que impiden su prosperidad; que la proposición jurídica incluye normas convencionales, así como disposiciones legales sin la debida identificación, como cuando hace mención a una Ley de 1993; que el mismo sólo alude a dos disposiciones, el artículo 260 y el numeral 14 del artículo 51 del CST, a las que deberá contraerse el análisis de la Corte; que está demostrado que la vinculación laboral perduró hasta diciembre de 2007, por lo que no es posible retrotraer los efectos del reconocimiento pensional al año 2004, que como lo dice la otra opositora, el cargo solo efectúa una apreciación de lo que considera debió ser el fallo, planteamiento que no se corresponde con la ritualidad del recurso de casación (f.° 39 y 40, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Debe recordar la Corte que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo.

De ahí que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino la constatación de la legalidad de la sentencia que lo resuelve en segunda instancia, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén los artículos 87 y 90 del CPTSS. Así lo señaló esta Corporación en la sentencia CSJ SL4281-2017, en la que dijo: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se precisa lo anterior, porque en el caso se advierten errores técnicos insuperables, que impiden su estudio de fondo.

En efecto, revisado el desarrollo del cargo, se aprehende que la censura omitió derruir los pilares fundamentales de la sentencia impactada con el recurso extraordinario, tal y como lo advirtieran las opositoras, pues no cuestionó los motivos por los cuales el Tribunal consideró que era improcedente ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de la fecha de su causación. Así se dice, porque en el desarrollo del ataque, el recurrente afirma que el contrato de trabajo terminó con la ejecutoria de la sentencia que ordenó la reinstalación del trabajador, por lo que el salario recibido para esta calenda es el que ha de tenerse en cuenta para calcular la primera mesada del demandante, en la medida que este no recibe salarios ni prestaciones desde que causó el derecho a pensión, agregando que no es posible tener como fecha de terminación del contrato la misma en que se reconoció la pensión, pues fue la circunstancia de haber sido incluido en nómina de pensionados, la que impuso la decisión de finalizar el vínculo laboral.

Sin embargo, conforme a los cuadros de pagos de salarios y prestaciones de folios 724 a 727 del cuaderno principal, el Tribunal concluyó que la vinculación laboral se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2007, por lo que consideró que no era posible liquidar la pensión conforme a los salarios devengados en el año 2004, pues no es concurrente la pensión de jubilación y la vigencia del contrato, conforme lo dispone el numeral 2º del literal b) del DR 1162 de 1962, modificado por el artículo 1º del DR 2218 de 1986, en concordancia con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, análisis fáctico y jurídico que, se insiste, no cuestionó el recurso extraordinario y, por tanto, mantiene incólume la sentencia recurrida, dado que no fue destruida su presunción de legalidad y acierto, que como atributo de las providencias de los jueces ha sido referida por la Corte en innumerables sentencias, como las CSJ SL 9162 – 2017 y CSJ SL 9159 – 2017.

En línea con lo que se discurre, la censura elaboró su construcción argumentativa sobre hechos que el Tribunal tuvo como no demostrados, sin que en el cargo se hubiera efectuado algún ejercicio para evidenciar el yerro de sus conclusiones. Lo anterior se dice porque, aun cuando el sentenciador reconoce que en la comunicación del 3 de noviembre de 2004, la demandada dispuso el pago de acreencias laborales causadas hasta la ejecutoria de la sentencia de reinstalación, junto con el pago de la indemnización por imposibilidad del reintegro, no concluyó a partir del mismo que el contrato hubiera terminado el 13 de febrero de 2003, como se afirma en el recurso, pues evidenció, con los cuadros de pago de folios 724 a 727 del cuaderno principal, que el demandante continuó percibiendo su remuneración de manera ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2007, lo que no se opone a la manifestación efectuada en la demanda, cuando se sostuvo que el contrato continuaba vigente pese a lo expresado por el empleador en la precitada carta de noviembre 3 de 2004 (hecho 28, f.° 6 del cuaderno del Juzgado).

En este orden, expuso, que la afirmación del recurrente de que no se recibieron salarios desde la fecha de «causación» de la pensión, desconoce, sin atacar, la razonable conclusión a la que arribó el Tribunal, olvidando de esta manera que, en la vía indirecta, la demostración de ilegalidad debe hacerse desde la crítica a la actividad de valoración probatoria, señalando no solo los errores fácticos que, con rango de protuberantes, se desataron como resultado de la falta de apreciación o apreciación errónea de los medios de convicción, sino evidenciando el impacto que esas equivocaciones tienen en la sentencia cuestionada.

Por otro lado, al componer la proposición jurídica del ataque, se equivoca la censura al involucrar en la misma, normas de la convención colectiva laboral que tiene por aplicable al accionante, a pesar que la jurisprudencia ha orientado sin controversia, que tales preceptos no son normas sustantivas de alcance nacional, sino simplemente partes integrantes de un medio de prueba, como lo es el documento que contiene un acuerdo de voluntades semejante, suscrito entre el empleador y el sindicato de sus servidores.

En este sentido pueden ser consultadas las sentencias CSJ SL16811 de 2017 y CSJ SL9652 de 2017. Allende ese yerro, debe destacarse que el acervo de normas jurídicas denunciadas como trasgredidas por el Tribunal, contiene varias de naturaleza sustantiva, que recapitulan los derechos reivindicados por el reclamante desde la demanda ordinaria, frente a las cuales, conforme lo anuncia la réplica, omitió el censor demostrar en concreto la manera cómo fueron aplicadas indebidamente por el sentenciador.

Ahora, conforme a lo previo, abordado el tema de la compensación de salarios recibidos con las mesadas dejadas de percibir, desde la fecha en que se causó la pensión hasta el momento en que empezó a disfrutarla el accionante, advierte la Sala que, en la medida que no fue planteado ni en la demanda, ni en la apelación, y so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción que corresponde a los demandados, este asunto no puede ser abordado en casación por constituir un medio nuevo, debiéndose acotar, que tal análisis está en abierta contradicción con la afirmación contenida en el mismo recurso, de que no se recibieron salarios durante ese periodo, por fuera de que si se pudiera superar la grave falencia anunciada, este es un razonamiento jurídico que debió ser planteado por la vía directa.

Lo anterior, conlleva a que se desestime el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo de segundo grado, por violar directamente la ley, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del CPTSS y 311 del CPC, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, violación de medio que conllevó a la violación de los artículos 148 -parágrafo, de la Ley 222 de 1995; 34, 36, 63 numeral 14, 128, 129, 140, 143, 145, 193, 198, 259, 260, 353, 354, 467, 468, 471 y 476 del CST, en relación estos últimos con las cláusulas convencionales, 1613, 1614, 1620, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1746 del CC, 127 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar esta acusación, expresa: La Sala de Descongestión desconoce que una cuestión es la pretensión de la demanda, integrada por la petición, los fundamentos de hecho y de derecho, y otra la integración de la litis que está supeditada a si proceden las condenas contra la demandada principal, pues es absolutamente obvio que si la juez de primera instancia consideraba que no existía el derecho alegado por el actor lo pertinente era, tal como lo hizo, negar las pretensiones de la demanda sin entrar a analizar si se daba o no la responsabilidad subsidiaria sobre algo que según ella no era procedente […] La violación de medio de los artículos 66 A del CSTSS (sic) y 311 del CPC conllevó a la violación del artículo 36 del CST y el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 por las razones expuestas en la apelación […] Explica, que de conformidad con lo indicado en la sentencia CC SU-1023-2001, FEDERACAFÉ debería pagar las pensiones de los jubilados de la otra demandada; que en la mencionada decisión hay una presunción « juris tantum» a favor del trabajador, que no requiere de parte de este sino la prueba de que la Federación es la matriz, lo que acreditó con la demanda, la contestación y el certificado de cámara de comercio, sin que se requiera de la declaración de grupo empresarial, por lo que afirma que « […] el Tribunal ha debido condenar a la Federación en este proceso, porque no se desvirtuó la presunción de responsabilidad, pues ella debería haber aportado al expediente la sentencia del Juez Civil que le declarara que la liquidación de la subsidiaria no se debió a su calidad de matriz sino a otros factores» (f.° 12 vuelto, cuaderno de casación).

Agrega que el ad quem ha debido condenar a FEDERACAFÉ porque la Corte Constitucional ha aclarado, que la responsabilidad sí cubre a esta entidad en la medida que, con la creación y funcionamiento de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. en liquidación obligatoria, se lucró para desarrollar su objeto social.

Y concluye afirmando: La solidaridad en derecho procesal procede cuando un trabajador puede demandar a cualquier título a varias personas naturales o jurídicas por el pago de sus derechos. No interesa a cuál figura corresponde la obligación de varias personas de cubrir solidariamente los derechos laborales de los trabajadores siendo uno de ellas (sic) la expresamente regulada en el artículo 148 de la ley 222 de 1995 bajo la denominación de responsabilidad subsidiaria, pues de no admitirse así tendríamos que el trabajador primero debería demandar directamente a su empleador y cuando se comprobase que éste no puede pagar ahí sin (sic) presentar nueva acción con el responsable subsidiario, lo que negaría la esencia del derecho laboral de proteger al trabajador para que no sea obligado a una serie de demandas sucesivas, máxime cuando los derechos en discusión tienen que ver directamente con la supervivencia y la vida en condiciones dignas mínimas (f.° 15 vuelto, cuaderno de casación).

RÉPLICA FEDERACAFÉ sostiene que el cargo no se puede estudiar porque carece de proposición jurídica, en la medida que frente a las disposiciones sustanciales omitió indicar el concepto de violación, y porque se dirige a ventilar la responsabilidad solidaria o la subsidiaria entre las demandadas, pero para ello es indispensable que exista alguna obligación sobre la cual pregonar lo uno o lo otro, y explica: Como el Tribunal absolvió resulta claro que no hay ninguna obligación declarada judicialmente y como su conclusión no puede ser casada partiendo del contenido del primer cargo por las razones que se expusieron en relación con el mismo, lo único real es que esta segunda censura carece de materia y ello hace inútil detenerse en ella. […] [S]i la decisión de primer grado fue absolutoria para mi mandante, esta carecía de interés, de todo orden, para pedir una aclaración o una complementación de tal decisión o para apelar, por lo que el argumento del recurrente resulta, cuando menos, difícil de comprender (f.° 32 y 33, cuaderno de casación).

En cuanto a las razones de orden conceptual, sostiene que el cargo no explica cómo se pudo producir el error jurídico de cuya presencia pretende derivar el éxito del recurso, lo cual resulta lógico, porque si en la proposición jurídica no enuncia un concepto de violación frente a las normas sustanciales, mal puede explicar lo inexistente.

Concluye afirmando que, en lo que atañe a los artículos 34 y 36 del CST, la realidad es que el Tribunal no dijo nada, y claramente no los aplicó porque consideró que ese tema había quedado excluido de su estudio por no haber sido materia de un pronunciamiento por parte del a quo, sin que la parte actora hubiera acudido a pedir la complementación o la aclaración de la sentencia que permitiera tener alguna materia sobre esta temática (f.° 32 a 34 ibídem ).

En su réplica, la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A, considera que el cargo debe ser rechazado porque no hay claridad en la proposición jurídica propuesta, pues alude a normas convencionales infringidas, las que no tienen el rango de ley sustancial; que en el desarrollo del cargo solo se refiere al artículo 66 A del CPTSS lo que hace imposible que la Corte se pronuncie sobre la aplicación indebida de normas diferentes; que no existiendo la obligación reclamada, menos puede ahora entrar a dilucidarse el tema de solidaridad o subsidiaridad que se pretende; que el recurrente planteó más un alegato de instancia que un cargo por la vía directa, por lo que se impone denegar el mismo y condenar en costas (f.° 42 a 44, ibídem) CONSIDERACIONES El recurso de casación tiene la condición de extraordinario, entre otras cosas, porque su planteamiento ante la Corte exige que se cumplan unos requisitos mínimos, que básicamente están insertos en los artículos 87, 90, 91 del CPTSS, respecto de los cuales se ha dicho que no evidencian un culto a la forma, sino que expresan el debido proceso judicial, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política y, además, dotan de un necesario grado de racionalidad a la actuación que desata, que no es una tercera instancia. Es que, conforme se indica en las réplicas, como si se tratara de un alegato de instancia, lo que se propone a la Corte es derivar la solidaridad de la Federación de una supuesta presunción « juris tantum» contenida en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-1023 de 2001.

No obstante, el reparo resulta intrascendente, de cara a la decisión absolutoria que se confirmó por el Tribunal, pues al no haberse demostrado la obligación del pago del retroactivo en cabeza de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., no surge la oportunidad del estudio de la pretensión conexa que busca establecer las entidades encargadas de responder ante una eventual condena.

Sobre el punto, es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.

Desde otra perspectiva, esto es, cuando la providencia no abarca la totalidad del temario propuesto por el recurrente, si con la desestimación del tema principal de controversia, que en este caso consistía en el reconocimiento del pago del retroactivo, se encuentra que, por su conexidad, resulta infructuoso pronunciarse de fondo en relación con otra temática planteada en la alzada, como lo es, determinar si todos los demandados están llamados a responder por una eventual condena, la congruencia no puede verse afectada, en la medida que la sentencia mantiene su correspondencia con los temas planteados en el recurso, pues al abstenerse de conceder lo pedido, existe una verdadera decisión, que en cuanto tal debe tenerse como adversa al recurrente, sin que pueda predicarse que se está ante un fallo insuficiente.

En el presente caso, la censura no logra ilustrar a la Corte sobre la falta de conexidad entre la determinación de la solidaridad subsidiaria de las empresas matrices para responder de las obligaciones pensionales de sus subordinadas, y la absolución que se impuso a la pretensa subordinada, circunstancia que, conforme se analizó, era determinante para configurar el yerro que se endilga al Tribunal.

En conclusión, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de julio de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO GÓMEZ PUERTO contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. (IMPEDIDO) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00