Radicación n.° 56632 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1940-2018 Radicación n.° 56632 Acta 16 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, en el proceso ordinario que promovió RUBÉN DARÍO POMAR HOYOS contra la entidad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal del ISS en liquidación, a Colpensiones, acorde con lo previsto en los arts. 35 del Decreto 2013 de 2012 y 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPTSS. Se reconoce a la Dra. María Camila Sánchez Velásquez identificada con c.c. 1.11.535.331 y T.P. 272.513 del CSJ, como apoderada sustituta de la parte demandante, en los términos y facultades expresados en el poder que se encuentra a folio 58, del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES La parte actora reclamó que se declarara que laboró para el banco demandado desde el 10 de mayo de 1973 al 19 de septiembre de 1985 y que se ordenara al empleador que acreditara las semanas cotizadas mediante « el correspondiente bono pensional »; y respecto del Instituto de Seguros Sociales, que le cancelara la indemnización sustitutiva.
Refirió que prestó sus servicios con el Banco accionado, desde el 10 de mayo de 1973 en la oficina de Villavicencio y que le fue « cancelado (sic) la afiliación y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones al ISS »; que luego fue trasladado a Yopal, Casanare, lugar donde dicha entidad omitió el pago de los aportes; que posteriormente fue trasladado al Guamo, Tolima, donde el demandado continuó con el pago de aportes a pensión al ISS; que al ser trasladado a Apulo, Cundinamarca, nuevamente se omitió realizar el pago de las cotizaciones.
Afirmó que presentó renuncia voluntaria el 19 de septiembre de 1985; que en los lugares donde el empleador omitió pagar los aportes al ISS, « era donde no existía sedes del ISS »; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que el ente bancario se encuentra en la obligación de acreditar los aportes, según el periodo o tiempo que haya trabajado, y por tanto, tiene el deber de expedirle el bono pensional, cuestión que solicitó, pero que le fue negado.
Manifestó que al ente de seguridad social, le corresponde pagar la indemnización sustitutiva; que por tratarse de una persona de avanzada edad, no puede seguir cotizando al sistema (fs.°15 a 18 y 24 a 28). El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta no se opuso a las pretensiones. De los hechos, señaló no constarle y negó que el actor estuviera beneficiado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de « falta de acreditar requisitos legales, para determinar la edad del demandante » y la falta de reclamación administrativa (fs.°45 a46). El Banco de Bogotá, presentó oposición a las súplicas de la demanda. Afirmó que no estaba obligado a reconocer y pagar el bono pensional, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del Decreto 1299 de 1994, se requería que los afiliados « estén prestando servicios mediante contrato de trabajo con empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que la vinculación laboral se encontrare vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 », y como quiera que el demandante dejó de laborar el 19 de septiembre de 1985, no tiene derecho a que su pretensión salga avante.
Aceptó los traslados a las diferentes oficinas, pero no aceptó lo referente a la omisión de pagos, por cuanto para tales épocas, el Instituto de Seguros Sociales no prestaba servicios en los municipios de Yopal y Apulo. Negó los demás hechos. En su defensa, interpuso las excepciones previas de falta de competencia y cosa juzgada; y de mérito, las de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de obligación, prescripción y la « genérica » (fs.°72 a 78).
Luego de ser reformada la demanda, al plantearse una pretensión subsidiaria, relativa a la condena por perjuicios morales o materiales (fs.°92 a 97), el Banco de Bogotá, se opuso a la misma (fs.°101 a 102). El instituto de Seguros Sociales, guardó silencio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de 2 de octubre de 2007 (fs.° 165 a 171), resolvió:
PRIMERO. - Declarar que no prosperan las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación, y prescripción, propuestas por la demandada BANCO DE BOGOTA contra las pretensiones de la demanda, dadas las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. SEGUNDO.- Ordenar al BANCO DE BOGOTA realizar los aportes para pensión al ISS del señor RUBEN DARIO POMAR HOYOS por el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 1973 al 9 de mayo de 1978 y del 16 de marzo de 1980 al 19 de septiembre de 1985, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- Absolver de las pretensiones de la demanda al ISS.
CUARTO. - Costas a cargo de la demandada BANCO DE BOGOTA. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, al resolver el recurso de apelación del Banco accionado, en decisión de 25 de febrero de 2011 (fs.°19 a 24 cdno. Tribunal), confirmó la de primer grado, y le impuso las costas a la demandada.
Delimitó el problema jurídico a establecer, si le asistía razón o no al recurrente, en cuanto a que la entidad bancaria no tenía la obligación de acreditar mediante un bono pensional, las semanas cotizadas por los servicios prestados entre el 10 de mayo de 1973 y el 19 de septiembre de 1985, al haber existido la imposibilidad para realizar las cotizaciones, pues no existía cobertura en los lugares donde el actor prestó sus servicios y, « si es posible que se le reconozca la indemnización sustitutiva ».
Para analizar el interrogante, se remitió a la « Sentencia de Radicación N° 36268 », de esta Corte que trascribió. Y en acatamiento a lo plasmado en dicha providencia, consideró que muy a pesar de que en « esa zona » no existía cobertura, «[…] la entidad que tiene a cargo el derecho pensional, en este caso es el Banco de Bogotá, debe pagar los aportes pensionales tal como lo dispuso el A quo ».
Agregó que de atenderse los argumentos del apelante, se estaría cometiendo una flagrante violación a los derechos del trabajador. Así, confirmó la decisión proferida por el sentenciador de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco de Bogotá, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión del a quo, y en su lugar, absuelva al accionado de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de « los artículos 2° y 33 (modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993, 5° del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 1887 de 1994, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 ».
Aclara que por basarse la decisión « en la supuesta jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia », formula el ataque por la vía directa en el concepto de interpretación errónea. Enuncia que el literal c) del art. 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del 9 de la Ley 797 de 2003, establece un deber de título pensional respecto de los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión, pero que en este caso, la situación jurídica es diferente, « como lo aceptó el tribunal, no existía cobertura por parte del Seguro Social de los riesgos de invalidez, vejez ni muerte en “… esa zona…” (folio 6° del fallo del Tribunal), ni vinculo vigente entre las partes a partir del año 1985 ».
Aduce que el caso debió resolverse con lo dispuesto en el art. 61 del Decreto 3041 de 1966, en atención a lo establecido por esta Corporación en la sentencia « numero de radicación 13.347, acta número 54, del 9 de junio de 2000 », que copió. VII. RÉPLICA Afirma el demandante en su escrito de oposición, que no se indica con claridad cuál es la sentencia que se ataca; que dejó de lado aspectos como que el Tribunal analizó las certificaciones del ISS; que el cargo se encuentra indebidamente formulado.
El Instituto de Seguros Sociales, manifiesta que si en el hipotético evento de hallarse justificada la causal aducida de la demanda de casación, la situación procesal de dicha entidad de seguridad social no se afecta, al no poder esta Corte modificar la decisión judicial de absolverla de las pretensiones de la demanda. VIII. CONSIDERACIONES La discusión en sede del recurso extraordinario consiste en establecer si el sentenciador colegiado se equivocó, cuando confirmó la condena contra el Banco de Bogotá, consistente en realizar «los aportes para pensión al ISS » a favor del demandante por el lapso comprendido entre el 10 de mayo de 1973 al 9 de mayo de 1978 y del 16 de marzo de 1980 al 19 de septiembre de 1985.
Respecto al tema, importa recordar que el Banco de Bogotá no realizó las cotizaciones en Yopal y Apulo, lugares donde el actor prestó sus servicios, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura en la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aspecto que no es controvertido por la censura, dada la vía por la que se encauza el cargo.
Considera el censor que la situación del demandante debía ser resuelta con lo previsto en el art. 61 del Decreto 3041 de 1966, apoyándose en una sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347, que estableció que el empleador no tenía la obligación legal de afiliar a un trabajador cuando este laboraba en un lugar donde el ISS no había extendido su cobertura.
Lo establecido en esa providencia fue modificado por esta Corporación, y la doctrina actual que impera en la Sala, señala que en aquellos eventos en que un trabajador no hubiere estado afiliado al sistema de pensiones, como en este caso, por falta de cobertura o llamado de inscripción del ISS, no conlleva a que el empleador se libere de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido.
Luego, para dar solución y velar por la garantía de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, le corresponde a ese empleador trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que este complete la densidad de cotizaciones y consolide su derecho pensional, o, si no estuviera en la capacidad de seguir aportando el sistema, solicitar la indemnización sustitutiva, pues lo cierto es que si cumplió con la prestación del servicio, el carácter transitorio del sistema de prestaciones patronales, no puede conllevar al empleador a quedar relevado de la responsabilidad en el pago de los periodos efectivamente laborados.
En sentencia CSJ SL2138-2016, rad. 57129, esta Sala estableció: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones (…), en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.
La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» (…). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Ahora bien, cumple aclarar que aunque, en este caso, el contrato de trabajo, culminó el 19 de septiembre de 1985, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que de acuerdo con el literal c) del art. 33 de ley en cita, no permitiría su aplicación, este requerimiento fue calificado por esta Sala como innecesario, pues contrariaba los axiomas de la seguridad social, en tanto que la obligación de la afiliación es permanente e incondicional.
En efecto, en sentencia CSJ SL-2138-2016, se dijo que: 2. Vigencia del contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» Así las cosas, y al no demostrar la censura el yerro jurídico que le atribuyó a la sentencia impugnada, la misma se mantiene incólume.
Por lo dicho, el cargo no prospera. Por cuanto hubo réplicas, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores, como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, en el proceso ordinario que promovió RUBÉN DARÍO POMAR HOYOS contra el BANCO DE BOGOTÁ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas, conforme se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 14