SL1938-2023 — Corte Suprema

SL1938-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2365 de 1988Decreto 2633 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 100 de 1994

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes- Tesis: «Con todo, a modo de doctrina, la Sala procede a descender a los siguientes cuestionamientos jurídicos que se avizoran en las denuncias: 1. ¿Podía condenarse a Colpensiones a cancelar la pensión de vejez, pese a que existen cotizaciones que se encuentra en mora, por lo que el derecho no estaría financiado? En efecto, esta Corte ha sostenido que la cotización al sistema general de pensiones nace con la prestación del servicio del afiliado en su calidad trabajador (CSJ SL3654-2020). En esa medida, si realmente existe una vinculación laboral, aspecto que encontró acreditado el Tribunal y no fue cuestionado en casación y el subordinante entra en mora en el pago de la contribución, las administradoras tienen la obligación de ejercer acciones para recaudar el aporte y la omisión de estas actividades persuasivas no afecta al afiliado y se computan dichos ciclos para el reconocimiento pensional (CSJ SL1355-2019, SL3160-2019 y CSJ SL018-2020). Ahora, como tales entidades tienen el compromiso de agotar oportuna y diligentemente esas gestiones de cobro, en caso de que se omitan, “deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable” (CSJ SL6912-2017). En cuanto a la sostenibilidad financiera del sistema en estos eventos, así como la financiación de la prestación en providencia CSJ SL15718-2015 se instruyó que: “[...] Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL14987-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL2136-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL4892-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, entre otras». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » CÓMPUTO TRANSITORIO DE LAS COTIZACIONES - Si la entidad administradora de pensiones no ejerce las acciones de cobro, no es posible declarar las cotizaciones en mora como incobrables y, por tanto, su cómputo es definitivo Tesis: «2. ¿Debía condenarse a Colpensiones de forma provisional, hasta que se declarara la deuda como incobrable, conforme a los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988. Acorde con el Estatuto de Cobranzas del Decreto 2665 de 1988, la clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad social como incobrable, se ha de cumplir siguiendo el trámite reglamentario previsto allí. Tal se encuentra regido por el canon 73 de dicha disposición que, en lo que interesa reza: [...] En ese orden, para que los ciclos en mora no sean contabilizados para causar las prestaciones, como lo aduce el artículo 75 del mismo compendio aludido, debe existir la declaratoria de “deuda incobrable”, precedida indudablemente de la correspondiente gestión de cobro por parte del ISS (CSJ SL44190, 23 oct. 2012 y CSJ SL15718-2015 y CSJ SL4892-2017). Tal procedimiento fue analizado por esta Corporación en decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, recordada en CSJ SL299-2018, en la que se expuso: “[...] Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem. Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. [...]” También se mencionó en fallo CSJ SL, 4 jul. 2012 rad. 42086, citado en CSJ SL3393-2018 que: “[…] si no hay una gestión de cobro, no puede existir la declaratoria de “deuda incobrable” y por contera, no se surten los efectos del ya citado artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, razones suficientes para declarar impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, encaminado a que una vez casada la sentencia, se imponga condena al pago de la pensión en forma provisional.” Incluso, el mismo interrogante fue abordado en providencia CSJ SL15718-2015, citada en CSJ SL6912-2017, en la que se sostuvo: “[...] Una, porque si bien es cierto la Corte en la sentencia referida afirmó que para la pensión de vejez, “las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia”, también lo es que en la misma providencia señaló que esa declaración o acreditación de deuda “incobrable” y por tanto inexistente, quedaba condicionada a una gestión diligente de cobro ante el correspondiente empleador. [...] Otra, porque el derecho pensional que judicialmente se establece tiene carácter definitivo, dado que el ad quem dio por probado que Padilla Carrillo cuenta con un total de 1.408.85 semanas, -incluidas las que están en mora por parte del empleador- ya “que cumplió con su deber ante el sistema de seguridad social, como es causar la cotización con la prestación de sus servicios personales al empleador LIZCANO & GUTÍERREZ LTDA”. (fls. 145 a 146). Con otras palabras, la cotización se causa y con ella el derecho “en razón de que el afiliado prestó el servicio”, tal y como lo dijera la Sala la sentencia CSL -35211 de 9 de septiembre de 2009.” Luego entonces, dado que los cargos se dirigieron por la vía jurídica y en casación no se alegó o estructuró alguna denuncia fáctica que evidenciara que en el plenario se acreditó que la administradora de pensiones ejerció las gestiones de cobro tendientes a recaudar los pagos dejados de realizar, no es posible que tales créditos sean declarados como “deuda incobrable” en los términos sugeridos por la censura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Por tal razón , en varias oportunidades se ha expuesto que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018). La Corporación recuerda lo preliminar, ya que halla falencias técnicas que impiden abordar al estudio de la denuncia bajo el marco de la competencia que fija el recurso extraordinario, pues -como se soportará a continuación- el censor en realidad presentó una acusación como si se tratara de una instancia propia del trámite ordinario, omitiendo que la labor de esta Sala no “radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada” (CSJ SL2052-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY» INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no interpreta la norma acusada Tesis: «Lo preliminar, en tanto que: 1. En el cargo primero, se acudió a la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993”, sin que en la fundamentación se cuestionara, como le incumbía al censor, la intelección que le dio el fallador a la norma que resulta aplicable al caso, porque le otorgó por exceso o defecto, un entendimiento que no correspondía (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021). Y es que este concepto involucra necesariamente un análisis de la disposición atacada, yerro en que el colegiado no pudo incurrir sobre los cánones 27, 28, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, así como 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, por la potísima razón que no fueron estudiados de forma expresa por aquél». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «2. A su vez en dicha acusación se parte de una premisa falsa, en los términos expuestos en el proveído CSJ SL17025-2016, mencionado en CSJ SL3808-2020, pues se aleja de lo que en verdad argumentó el ad quem, cuando sostuvo que la equivocación del juzgador “consistió en inferir que en caso de mora en el pago de los aportes a la seguridad social para el riesgo de pensión[…] es la administradora la que debe asumir el pago de la pensión de vejez”, toda vez que no existe en nuestro ordenamiento “norma […] que ordene a la administradora que en caso de mora en el pago de aportes de un empleador, deba asumir la mora y reconocer la prestación”. Lo anterior, comoquiera que el Tribunal en ningún momento “infirió” tal conclusión, como lo aduce el recurrente, ya que con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación como de la Corte Constitucional aseguró que no es viable trasladar consecuencias negativas al trabajador, cuando es el empleador el que incurre en mora y la AFP no gestiona las acciones de cobro, lo que lleva a que sea esta última entidad a la que debe arrogarse la prestación. Tan claro es que ello fue su soporte que culminó diciendo que tales “líneas jurisprudenciales [eran] ampliamente acogidas por esta Sala de Decisión”. [...] Tampoco es viable, bajo tal contexto, como lo propone Colpensiones, que el otorgamiento pensional se someta a la condición de que las cotizaciones puedan ser cobradas y, por ende, el reconocimiento deba ser provisional y no definitivo, comoquiera que se sanciona es que la entidad hubiese sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de recaudo efectivo, sin que pueda aducir una vez consolidado el derecho -como aquí lo encontró acreditado el colegiado y tal conclusión no se derruyó en este trámite extraordinario- la configuración de una deuda incobrable, para que se tengan por inexistentes las cotizaciones que ha debido recaudar a tiempo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «3. También , en la misma denuncia se incurrió en el error de encaminarla por la vía directa, lo que implica que sus alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, pero en realidad su explicación central tiene una connotación fáctica al cuestionar que el operador judicial no podía computar las semanas que el empleador Halcon Ltda. no cotizó, pues tal entidad no era ubicable, conforme a la renovación de su matrícula en Cámara de Comercio, pues con ello está invitando a la Corte que revise el elenco probatorio para establecer si tales circunstancias son reales y se encuentras acreditadas, ya que el colegiado no las tuvo como hechos indiscutidos o probados. En ese escenario, se observa que el recurrente acude simultáneamente tanto al sendero directo como al indirecto, los cuales son excluyentes, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, es necesario acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma Tesis: «4. Por su parte, en el cargo segundo se acudió a la aplicación indebida de los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, sin puntualizar cómo el juzgador, a pesar de entender adecuadamente y realizar una hermenéutica apropiada de la normativa, la utiliza en supuestos fácticos no previstos en ella o se extralimita en el ámbito de su vigencia temporal o la cercena. (CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237, reiterada en CSJ SL3009-2020), siendo insuficiente aseverar como único argumento y como si fuese una instancia, que se debió condenar en forma provisional en espera de que se declarara incobrable la deuda, porque las cotizaciones estaban en mora». CONSIDERACIONES I: La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos. Por tal razón, en varias oportunidades se ha expuesto que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018). La Corporación recuerda lo preliminar, ya que halla falencias técnicas que impiden abordar al estudio de la denuncia bajo el marco de la competencia que fija el recurso extraordinario, pues -como se soportará a continuación- el censor en realidad presentó una acusación como si se tratara de una instancia propia del trámite ordinario, omitiendo que la labor de esta Sala no «radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada» (CSJ SL2052-2022). Lo preliminar, en tanto que: 1. En el cargo primero, se acudió a la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993», sin que en la fundamentación se cuestionara, como le incumbía al censor, la intelección que le dio el fallador a la norma que resulta aplicable al caso, porque le otorgó por exceso o defecto, un entendimiento que no correspondía (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021). Y es que este concepto involucra necesariamente un análisis de la disposición atacada, yerro en que el colegiado no pudo incurrir sobre los cánones 27, 28, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, así como 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, por la potísima razón que no fueron estudiados de forma expresa por aquél. 2. A su vez en dicha acusación se parte de una premisa falsa, en los términos expuestos en el proveído CSJ SL17025-2016, mencionado en CSJ SL3808-2020, pues se aleja de lo que en verdad argumentó el ad quem, cuando sostuvo que la equivocación del juzgador «consistió en inferir que en caso de mora en el pago de los aportes a la seguridad social para el riesgo de pensión[…] es la administradora la que debe asumir el pago de la pensión de vejez», toda vez que no existe en nuestro ordenamiento «norma […] que ordene a la administradora que en caso de mora en el pago de aportes de un empleador, deba asumir la mora y reconocer la prestación». Lo anterior, comoquiera que el Tribunal en ningún momento «infirió» tal conclusión, como lo aduce el recurrente, ya que con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación como de la Corte Constitucional aseguró que no es viable trasladar consecuencias negativas al trabajador, cuando es el empleador el que incurre en mora y la AFP no gestiona las acciones de cobro, lo que lleva a que sea esta última entidad a la que debe arrogarse la prestación. Tan claro es que ello fue su soporte que culminó diciendo que tales «líneas jurisprudenciales [eran] ampliamente acogidas por esta Sala de Decisión». 3. También, en la misma denuncia se incurrió en el error de encaminarla por la vía directa, lo que implica que sus alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, pero en realidad su explicación central tiene una connotación fáctica al cuestionar que el operador judicial no podía computar las semanas que el empleador Halcon Ltda. no cotizó, pues tal entidad no era ubicable, conforme a la renovación de su matrícula en Cámara de Comercio, pues con ello está invitando a la Corte que revise el elenco probatorio para establecer si tales circunstancias son reales y se encuentras acreditadas, ya que el colegiado no las tuvo como hechos indiscutidos o probados. En ese escenario, se observa que el recurrente acude simultáneamente tanto al sendero directo como al indirecto, los cuales son excluyentes, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018. 4. Por su parte, en el cargo segundo se acudió a la aplicación indebida de los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, sin puntualizar cómo el juzgador, a pesar de entender adecuadamente y realizar una hermenéutica apropiada de la normativa, la utiliza en supuestos fácticos no previstos en ella o se extralimita en el ámbito de su vigencia temporal o la cercena. (CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237, reiterada en CSJ SL3009-2020), siendo insuficiente aseverar como único argumento y como si fuese una instancia, que se debió condenar en forma provisional en espera de que se declarara incobrable la deuda, porque las cotizaciones estaban en mora. Con todo, a modo de doctrina, la Sala procede a descender a los siguientes cuestionamientos jurídicos que se avizoran en las denuncias: 1. ¿Podía condenarse a Colpensiones a cancelar la pensión de vejez, pese a que existen cotizaciones que se encuentra en mora, por lo que el derecho no estaría financiado? En efecto, esta Corte ha sostenido que la cotización al sistema general de pensiones nace con la prestación del servicio del afiliado en su calidad trabajador (CSJ SL3654-2020). En esa medida, si realmente existe una vinculación laboral, aspecto que encontró acreditado el Tribunal y no fue cuestionado en casación y el subordinante entra en mora en el pago de la contribución, las administradoras tienen la obligación de ejercer acciones para recaudar el aporte y la omisión de estas actividades persuasivas no afecta al afiliado y se computan dichos ciclos para el reconocimiento pensional (CSJ SL1355-2019, SL3160-2019 y CSJ SL018-2020). Ahora, como tales entidades tienen el compromiso de agotar oportuna y diligentemente esas gestiones de cobro, en caso de que se omitan, «deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable» (CSJ SL6912-2017). En cuanto a la sostenibilidad financiera del sistema en estos eventos, así como la financiación de la prestación en providencia CSJ SL15718-2015 se instruyó que: No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo. Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva. Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL14987-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL2136-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL4892-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, entre otras. 2. ¿Debía condenarse a Colpensiones de forma provisional, hasta que se declarara la deuda como incobrable, conforme a los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988. Acorde con el Estatuto de Cobranzas del Decreto 2665 de 1988, la clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad social como incobrable, se ha de cumplir siguiendo el trámite reglamentario previsto allí. Tal se encuentra regido por el canon 73 de dicha disposición que, en lo que interesa reza: 3. Deudas irrecuperables o incobrables. Se considerarán incobrables, las deudas por aportes, intereses y multas que tengan una mora de 25 ciclos o superior, así como las demás deudas cuyo recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la gestión de cobro adelantada, por insolvencia del deudor, liquidación definitiva o desaparecimiento de la empresa, o por cualquier otra causa similar, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y la evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable. Las deudas irrecuperables o incobrables, deberán ser calificadas por el respectivo órgano directivo del ISS, previo concepto del Comité de Cobranzas de la respectiva Seccional o UPNE (subrayado añadido). En ese orden, para que los ciclos en mora no sean contabilizados para causar las prestaciones, como lo aduce el artículo 75 del mismo compendio aludido, debe existir la declaratoria de «deuda incobrable», precedida indudablemente de la correspondiente gestión de cobro por parte del ISS (CSJ SL44190, 23 oct. 2012 y CSJ SL15718-2015 y CSJ SL4892-2017). Tal procedimiento fue analizado por esta Corporación en decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, recordada en CSJ SL299-2018, en la que se expuso: Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem. Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes. (subrayado añadido). También se mencionó en fallo CSJ SL, 4 jul. 2012 rad. 42086, citado en CSJ SL3393-2018 que: […] si no hay una gestión de cobro, no puede existir la declaratoria de “deuda incobrable” y por contera, no se surten los efectos del ya citado artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, razones suficientes para declarar impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, encaminado a que una vez casada la sentencia, se imponga condena al pago de la pensión en forma provisional.” Incluso, el mismo interrogante fue abordado en providencia CSJ SL15718-2015, citada en CSJ SL6912-2017, en la que se sostuvo: En esencia, lo que la censura pretende es que conforme al alcance subsidiario de la impugnación, la condena al pago de la pensión de vejez se profiera en «forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora». Ello, a partir de lo adoctrinado por esta Sala en la Sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, que a su vez remite al D. 2665/1988 y, por analogía, al D. 656/1994. En criterio de la Sala, no le asiste razón al recurrente por diversas razones. Una, porque si bien es cierto la Corte en la sentencia referida afirmó que para la pensión de vejez, «las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia», también lo es que en la misma providencia señaló que esa declaración o acreditación de deuda «incobrable» y por tanto inexistente, quedaba condicionada a una gestión diligente de cobro ante el correspondiente empleador. En el sub lite, indiscutiblemente esa condición no se cumplió porque: así lo admitió la demandada en las instancias, no lo discute en casación dada la orientación del ataque, y porque así lo estableció el Tribunal al señalar que Lizcano y Gutiérrez Ltda. «tiene una deuda patronal desde 1980/09/01-1993/06/30», sin que al plenario obre prueba que acredite que el ISS -en el trascurso de más de tres décadas- adelantara «gestiones orientadas al cobro de las cotizaciones en mora e intereses, (…)», lo cual, por demás, se corrobora con la documental emanada de la misma demandada en la que consta, que el «patronal 17013700099 de la razón social LIZCANO Y GUTÍERREZ LTDA, figura en deuda desde 1981/08/31 hasta 1993/06/30». (fl. 82). Otra, porque el derecho pensional que judicialmente se establece tiene carácter definitivo, dado que el ad quem dio por probado que Padilla Carrillo cuenta con un total de 1.408.85 semanas, -incluidas las que están en mora por parte del empleador- ya «que cumplió con su deber ante el sistema de seguridad social, como es causar la cotización con la prestación de sus servicios personales al empleador LIZCANO & GUTÍERREZ LTDA». (fls. 145 a 146). Con otras palabras, la cotización se causa y con ella el derecho «en razón de que el afiliado prestó el servicio», tal y como lo dijera la Sala la sentencia CSL -35211 de 9 de septiembre de 2009. Luego entonces, dado que los cargos se dirigieron por la vía jurídica y en casación no se alegó o estructuró alguna denuncia fáctica que evidenciara que en el plenario se acreditó que la administradora de pensiones ejerció las gestiones de cobro tendientes a recaudar los pagos dejados de realizar, no es posible que tales créditos sean declarados como «deuda incobrable» en los términos sugeridos por la censura. Tampoco es viable, bajo tal contexto, como lo propone Colpensiones, que el otorgamiento pensional se someta a la condición de que las cotizaciones puedan ser cobradas y, por ende, el reconocimiento deba ser provisional y no definitivo, comoquiera que se sanciona es que la entidad hubiese sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de recaudo efectivo, sin que pueda aducir una vez consolidado el derecho -como aquí lo encontró acreditado el colegiado y tal conclusión no se derruyó en este trámite extraordinario- la configuración de una deuda incobrable, para que se tengan por inexistentes las cotizaciones que ha debido recaudar a tiempo. En consecuencia, por los errores de técnica inicialmente expuestos, los cargos se desestiman. CONSIDERACIONES II: Se debe puntualizar que, si bien es cierto los reproches no presentan una exégesis propia del recurso extraordinario para soportar el quebranto jurídico adjudicado, también lo es que es posible extraer que se endilga la aplicación indebida (cargo tercero) y la interpretación errónea (cargo cuarto) del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar a los intereses moratorios, pese a que: i) la negativa pensional obedeció a la aplicación de la ley al no poderse cobrar las contribuciones del empleador Halcon Ltda. (reproche tercero) y, ii) se otorgó aquél en vía judicial en empleo de un nuevo criterio jurisprudencial (denuncia cuarta) Pues bien, recuérdese que de vieja data esta Corporación ha enseñado que, por regla general, los intereses moratorios proceden cuando existe retardo en el pago de las mesadas pensionales, en tanto que las entidades de seguridad social se encuentran obligadas a su reconocimiento y cancelación oportuna, como lo dispone el artículo 53 superior. En ese orden, el legislador lo contempló como una medida para reparar los efectos ocasionados por la cancelación tardía de la pensión a la que hubiere lugar y no como una sanción al deudor, su naturaleza es netamente resarcitoria y no sancionatoria (CSJ SL13388-2014 y CSJ SL7893-2015). En ese sentido, su imposición no está sometida a estudiar la conducta de la administradora de pensiones o si su actuar estuvo revestido de buena fe, incluso es ajeno a «las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas», pues solo basta con que se verifique una tardanza en el desembolso de las respectivas mesadas pensionales (CSJ SL10728-2016, CSJ SL662-2018 y CSJ SL1440-2018), motivo por el que no resulta acertado lo dicho por el recurrente sobre que se debían indagar «las circunstancias particulares, objetivas y razonables que hayan rodeado la instancia administrativa». Por consiguiente, se ha instruido que los intereses moratorios se generan de manera objetiva por la ausencia de pago de la prestación pensional, una vez vencido el término legal para su otorgamiento. Sin embargo, es cierto que se ha previsto una serie de eventos en los que se exceptúa de los mismos, pues su proceder no se puede calificar de arbitrario o caprichoso, como cuando: i) se actúa en acatamiento de la disposición legal aplicable, sin poder prever futuros análisis o cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL3087-2014, CSJ SL16390-2015, CSJ SL2941-2016 y CSJ SL984-2019); ii) existe conflictos entre posibles beneficiarios o titulares de la prestación, que deben ser atendidos por la jurisdicción ordinaria (CSJ SL1399-2018y CSJ SL4599-2019); iii) se trata de pensiones convencionales (CSJ SL16949-2017) y, iv) el cambio de jurisprudencia entre otros. La Sala encuentra que en el caso de estudio el debate no tuvo como eje una de las hipótesis admitidas por la jurisprudencia para exonerar a la administradora de los intereses moratorios, como pretende hacerlo ver Colpensiones, ni siquiera las referentes a que negó el derecho en aplicación de la norma legal o que se aplicó una nueva postura jurisprudencial, ya que, en realidad, conforme a las premisas fácticas no debatidas en esta sede e incluso como se dijo al resolver los cargos previos al no atacar ni acreditar en casación que se ejercieron acciones de cobro como lo exige la ley y la jurisprudencia, el derecho se rechazó, pese a tenerlo causado la parte activa, dada la negligencia de la administradora en el recaudo de las contribuciones que se encontraban en mora. En tal virtud, no se configura el yerro jurídico adjudicado al colegiado, ya que, ante el no reconocimiento correspondiente a tiempo del derecho, proceden los intereses deprecados. Por tanto, los cargos no son prósperos. No se condenará en costas, ante la ausencia de oposición.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1938-2023 Radicación n.° 95133 Acta 24 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró ANA NIEBLES PINO. I.

ANTECEDENTES Ana Niebles Pino llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, para que fuera condenada a cancelar la pensión de vejez, a partir del 5 de octubre de 2013, «en cuantía no inferior a dos salarios mínimos legales vigentes», junto con el retroactivo, desde la misma data hasta cuando se hiciera efectivo el pago, el reajuste legal según el IPC, los intereses moratorios, lo probado extra y ultra petita, más las costas.

Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 5 de octubre de 1958; que el 6 de mayo del 2015 solicitó la prestación deprecada, la cual se negó por Resolución n.° GNR 322114 del 16 de septiembre del 2014, porque tenía 855 semanas; que interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, siendo atendidos, respectivamente, por Actos Administrativos n.° GNR 15077 del 23 de enero del 2015 y n.° VPB 223370 del 18 de mayo del 2016, en los que se confirmó el rechazo del derecho; que en esta última se indicó que «conservó el régimen de transición pero no alcanzó acreditado (sic) 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005» e igualmente se enfatizó que contribuyó por 914 ciclos.

Memoró que en la contabilización que efectuó la accionada de aportes, no se tuvo en cuenta que laboró para la empresa Halcón Ltda., desde el 14 de octubre de 1983 al 31 de mayo de 1993, lapso en el que se registraron 502.28 periodos en mora. Informó que, durante ese tiempo, también prestó sus servicios a los siguientes empleadores: Puntualizó que no se presentaron semanas simultáneas en estas fechas: Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que el 5 de enero del 2007 solicitó corrección de su historia laboral, lo cual fue contestado por Escrito n.° 1312 del 23 de noviembre de dicho año, en el que se indicó que «con los patronales 17014000296 desde 1983/10/14 hasta 1993/05/31 figura deuda, por tanto, estos ciclos no suman al total de semanas cotizadas» (f.° 1 a 9 del cuaderno digital del juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de natalicio, la solicitud personal, su negativa, los recursos y los actos administrativos que los resolvieron, la petición de corrección de historia laboral y su respuesta. Frente a los demás, adujo que no le constaban, no eran verídicos o no eran supuestos fácticos.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 48 a 55, ibidem). Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 13 de diciembre del 2019 (f.° 97 a 98 acta y audiencia digital, ibidem), resolvió: 1.

Declarar no probadas las excepciones de mérito incoadas por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones como inexistencia de la obligación cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y la prescripción que se declara probada parcialmente, se declara probada la excepción de buena fe por las razones ya planteadas. 2. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante, Ana Niebles Pino […] la pensión de vejez a partir del 9 de agosto de 2016 por efectos de la prescripción parcial, en cuantía de [..] $704.724,97 el cual deberá ser reajustado anualmente con todos los incrementos de ley.

Se condena igualmente a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en segundo orden a cancelarle a la actora Ana Niebles Pino, el retroactivo pensional que por efectos de prescripción se comenzó a contar desde agosto del 2016, y liquidado a noviembre 30 del 2019 arroja la suma de […] $34.825.633,14. 3. Queda condenada la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar a favor de Ana Niebles Pino intereses moratorios a partir del 9 de agosto del 2016, fueron liquidados provisionalmente hasta el 30 de noviembre de 2019, y arrojo la suma de […] $14.785.799,63. 4.

Se autoriza a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a realizar descuentos por salud del retroactivo pensional que debe reconocer a la actora y de las mesadas pensionales por ser un deber hacer esas cotizaciones a salud para tener derecho a la protección en el sistema de seguridad social en salud. 5. Quedan fijadas agencias en derecho a cargo de la parte vencida demandada Colpensiones y que se liquidaran en la etapa procesal pertinente.

Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación de la accionada y en grado jurisdiccional de consulta, el 30 de julio de 2021 (f.° 32 a 43 del cuaderno digital del Tribunal), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, el día 13 de diciembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Ana Niebles Pino en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia, y fijar el monto inicial de la pensión en la suma de 1 SMMLV para cada anualidad, que para el año 2015 corresponde a la suma de $644.350, el retroactivo a partir del 09 de agosto de 2016 hasta el 30 de junio de 2021 asciende a la suma de $51.327.445.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demanda, las agencias en derecho se fijan en la suma de 1 SMMLV En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar si le asistía derecho a la parte activa a la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición, teniendo en cuenta las semanas que estaban en mora con el empleador Halcón Ltda. y, en caso de ser procedente, verificaría el monto de la prestación, el retroactivo causado junto con los intereses moratorios.

Puntualizó que no se discutía que la actora nació el 5 de octubre de 1958 y que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años, por lo que, en principio, era beneficiaria de la transición aludida. Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 6 Sostuvo que, conforme al parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, antes del 31 de julio del 2010, la convocante no cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo que debía tener 750 semanas cuando entró a regir la reforma constitucional, para que la transición fuese extensiva hasta el año 2014.

Aseveró que, de acuerdo con la historia laboral (f.° 57 del cuaderno digital de la Corte), aquella cotizó 914.14 semanas, de las cuales 502.15 fueron antes del AL 01 de 2005. No obstante, siguiendo el reporte que reposaba a folios 61 a 64 ibidem, avizoró que para: […] el periodo comprendido entre 14/10/1983 se registra[ba] como novedad el ingreso de la trabajadora Ana Niebles Pino al sistema cuyo aportante fue la empresa HALCON LTDA., y novedades subsiguientes para el año 1985, 1986, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, con cambios de salario.

Finalmente se registra como novedad de retiro de la trabajadora con dicha empresa el 31 de mayo de 1993. Las novedades denotan acciones propias del aportante (empleador) con relación al fondo correspondiente por medio del cual se efectúan las cotizaciones a favor del trabajador, ejemplo claro de ello es el cambio de salario, lo que sin lugar a dudas debió reportar el empleador, pues las sumas reportadas no son ilusorias, al contrario, son concretas y varían anualmente.

Resulta en contraposición de los postulados constitucionales y legales imponer al trabajador que registra en su historia laboral vinculación a un fondo de pensiones con determinado empleador, que además dicho empleador efectuó novedades en la historia laboral, independientemente del pago o no de la correspondiente cotización, imponerle al trabajador que demuestre más allá de ello la existencia de una vinculación laboral, la cual debe tenerse por demostrada con tales presupuestos o actos, que deben presumirse legales.

Cabe advertir que no se desconoce que de la relación laboral o efectiva prestación del servicio se derivan las cotizaciones a favor del trabajador, pero en el caso puntual ante tales actos efectuados por el empleador reportando novedades son propios de una vinculación existente, caso distinto es que se pretenda validar periodos de cotización sin que se registre un empleador como aportante en la historia laboral de un Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajador, en tal sentido si se hace necesario que se demuestre la existencia de un contrato de trabajo Afirmó que la empresa Halcon Ltda. no efectuó pago de cotizaciones, por lo que registró deuda o «debido cobrar» en el estado de cuenta.

Sin embargo, adujo que no se podía soslayar que esta Sala como la Corte Constitucional, habían decantado sobre la imposibilidad de trasladar a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del dador de empleo y la falta de gestión de las AFP en el cobro de los aportes. Refirió que la apelante sostuvo que las acciones de recaudo surgieron con la Ley 100 de 1993, cuando en realidad fueron contempladas incluso desde el Decreto 2665 de 1988, sobre el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimiento del ISS, que en su canon 75 previó unas etapas para la cobranza de contribuciones.

Incluso, adujo que, aunque dicha normativa fijó que no serían incluidas las semanas en mora de valores que se declaren incobrables, como refiere el impugnante, en la actualidad esta Corporación ha sostenido, por ejemplo, en providencia CSJ SL537-2019, que existía «responsabilidad de reconocer dichos aportes para efectos pensionales aun cuando se declaren formalmente incobrables en los términos del numeral 3° del artículo 73 del Decreto 2665/1988».

Por tanto, afirmó que tendría sumaría los ciclos dejados de contabilizar y no los simultáneos, que daba un total de 390.57, que computadas con las 914 que registraba la Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 8 historia laboral, daban un total de 1304.57, esto era más de las 750 exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005. Luego, analizó el derecho siguiendo el precepto 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyas exigencias cumplió la accionante, ya que el 5 de octubre del 2013 arribó a los 55 años y tenía una densidad de semanas superior a las 1000 requeridas en cualquier tiempo.

Respecto del monto del derecho, arguyó que debía determinarse con el artículo 21 de la Ley 100 de 1994, por lo que efectuó los cálculos correspondientes y obtuvo un IBL de los últimos 10 años de $629.749 y en toda la vida de $652.125, tomando las cotizaciones completas y no como aduce la recurrente solo aquellas hasta cuando la afiliada cumplió la edad pensional.

Aplicó una tasa de reemplazo del 90 % y consiguió una mesada inicial de $586.913, monto inferior al SMLMV del año 2015, por lo que lo incrementó a esta suma que era de $644.350, reconocida desde la fecha de retiro que fue en julio de 2015. Ultimó que: i) era próspera la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas antes del 9 de agosto del 2016, pues la Petición fue del 16 de septiembre del 2014 y la demanda en agosto del 2019 y, ii) eran viables los intereses moratorios, ya que existió mora en el pago del derecho.

Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada en cuanto confirmó la inicial sobre el otorgamiento del derecho por un SMLMV desde el 8 de octubre del 2016, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de los pedimentos, proveyendo en costas como corresponda.

En subsidio de lo anterior, bosqueja que se adicione en primera medida: […] el fallo del Tribunal en el sentido de imponer a Colpensiones pagar la pensión de manera provisional, quedando supeditada a que la entidad no declare incobrable la deuda que por cotizaciones están a cargo de HALCON LTDA. para que en sede de instancia se modifique la sentencia de primer grado en igual sentido.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Y si lo previo no se concede, «solicita casar parcialmente la sentencia impugnada en relación con la confirmación de los intereses de mora, para que en sede de instancia se revoque esa condena y se absuelva a la entidad de dichos intereses» (f.° 4 del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se proceden Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 10 a estudiar a continuación de forma conjunta los dos iniciales y luego los finales, en tanto que presentan unidad temática, denuncian similar elenco normativo y plantean argumentos afines.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo atacado de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; 27, 28, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, y 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994», lo que condujo a la aplicación indebida «del artículo 12 del Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758/90, 141 de la Ley 100/93, en relación con los artículos 48, 53, 230 de la CN».

En la demostración, sostiene que esta amonestación compete al alcance de la impugnación principal, ya que el juez de alzada encontró 1304.57 semanas cotizadas, que superan las 1000 exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, tomando las 390.57 semanas que dejó de cotizar Halcon Ltda. del 14 de octubre de 1983 al 31 de mayo de 1993. Sin embargo, aduce que estas no era procedentes sumarlas, ya que la empresa «no era ubicable por cuanto el último año que renovó su matrícula registrada en la Cámara de Comercio es el año 1983 y su matrícula registra cancelada el 29 de diciembre/11 por lo que no procede acción de cobro al empleador al no ser localizable».

Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 11 Menciona que el Tribunal infirió que, en caso de mora en el pago de aportes, es la administradora la que debe asumir la prestación de vejez, sin que exista norma que le ordene ello, ya que su otorgamiento se supedita al pago oportuno y efectivo de la cotización, para garantizar el equilibrio financiero.

Arguye que del canon 20 y ss. de la Ley 100 de 1993 no es posible concluir, como lo hizo el colegiado, que es la AFP la responsable de cancelar la prestación en caso de mora, ya que tal normativa dispone que el dador de empleo es quien debe responder por el aporte no cancelado, por lo que ratifica que es una obligación del superior. Indica que lo expuesto llevó a aplicar indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues le dio a la demandante la pensión de vejez, pese a que no contaba con las semanas (f.° 4 a 7 del cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Reprocha la decisión del ad quem de vulnerar por la vía directa, en el submotivo de aplicación indebida los «artículos 73 y 75 del Decreto 2665/88, 12 del Acuerdo 049/90, en relación con los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, y 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, 21 del Decreto 656/94, 48, 53, 230 de la CN».

En los fundamentos, esgrime que esta denuncia refiere al primer alcance subsidiario, ya que como el empleador Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 12 Halcon Ltda. estaba en mora de las cotizaciones del 14 de octubre de 1983 al 31 de mayo de 1993, debió condenarla de forma provisional, supeditando a que se declarara incobrable esa deuda, como se dijo en sentencia CSJ SL, 13 may. 2009, rad. 35777.

Indica que, al no proceder de dicha forma, se aplicaron indebidamente los preceptos 73 y 74 del Decreto 2665 de 1988, modificado por el Acuerdo 097 de 1993 que continúan vigentes (f.° 8 y 9 del cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.

Por tal razón, en varias oportunidades se ha expuesto que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, CSJ SL10092-2017 y CSJ Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 13 SL5798-2018).

La Corporación recuerda lo preliminar, ya que halla falencias técnicas que impiden abordar al estudio de la denuncia bajo el marco de la competencia que fija el recurso extraordinario, pues -como se soportará a continuación- el censor en realidad presentó una acusación como si se tratara de una instancia propia del trámite ordinario, omitiendo que la labor de esta Sala no «radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada» (CSJ SL2052-2022).

Lo preliminar, en tanto que: 1. En el cargo primero, se acudió a la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 20, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993», sin que en la fundamentación se cuestionara, como le incumbía al censor, la intelección que le dio el fallador a la norma que resulta aplicable al caso, porque le otorgó por exceso o defecto, un entendimiento que no correspondía (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021).

Y es que este concepto involucra necesariamente un análisis de la disposición atacada, yerro en que el colegiado no pudo incurrir sobre los cánones 27, 28, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, así como 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, por la potísima razón que no fueron estudiados de forma expresa por aquél. Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 14 2.

A su vez en dicha acusación se parte de una premisa falsa, en los términos expuestos en el proveído CSJ SL17025- 2016, mencionado en CSJ SL3808-2020, pues se aleja de lo que en verdad argumentó el ad quem, cuando sostuvo que la equivocación del juzgador «consistió en inferir que en caso de mora en el pago de los aportes a la seguridad social para el riesgo de pensión[…] es la administradora la que debe asumir el pago de la pensión de vejez», toda vez que no existe en nuestro ordenamiento «norma […] que ordene a la administradora que en caso de mora en el pago de aportes de un empleador, deba asumir la mora y reconocer la prestación».

Lo anterior, comoquiera que el Tribunal en ningún momento «infirió» tal conclusión, como lo aduce el recurrente, ya que con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación como de la Corte Constitucional aseguró que no es viable trasladar consecuencias negativas al trabajador, cuando es el empleador el que incurre en mora y la AFP no gestiona las acciones de cobro, lo que lleva a que sea esta última entidad a la que debe arrogarse la prestación. Tan claro es que ello fue su soporte que culminó diciendo que tales «líneas jurisprudenciales [eran] ampliamente acogidas por esta Sala de Decisión». 3.

También, en la misma denuncia se incurrió en el error de encaminarla por la vía directa, lo que implica que sus alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, pero en realidad su explicación central tiene una connotación fáctica al cuestionar que el operador judicial no podía computar las semanas que el empleador Halcon Ltda. Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 15 no cotizó, pues tal entidad no era ubicable, conforme a la renovación de su matrícula en Cámara de Comercio, pues con ello está invitando a la Corte que revise el elenco probatorio para establecer si tales circunstancias son reales y se encuentras acreditadas, ya que el colegiado no las tuvo como hechos indiscutidos o probados.

En ese escenario, se observa que el recurrente acude simultáneamente tanto al sendero directo como al indirecto, los cuales son excluyentes, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018. 4. Por su parte, en el cargo segundo se acudió a la aplicación indebida de los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, sin puntualizar cómo el juzgador, a pesar de entender adecuadamente y realizar una hermenéutica apropiada de la normativa, la utiliza en supuestos fácticos no previstos en ella o se extralimita en el ámbito de su vigencia temporal o la cercena.

(CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237, reiterada en CSJ SL3009-2020), siendo insuficiente aseverar como único argumento y como si fuese una instancia, que se debió condenar en forma provisional en espera de que se declarara incobrable la deuda, porque las cotizaciones estaban en mora. Con todo, a modo de doctrina, la Sala procede a descender a los siguientes cuestionamientos jurídicos que se avizoran en las denuncias: Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 16 1.

¿Podía condenarse a Colpensiones a cancelar la pensión de vejez, pese a que existen cotizaciones que se encuentra en mora, por lo que el derecho no estaría financiado? En efecto, esta Corte ha sostenido que la cotización al sistema general de pensiones nace con la prestación del servicio del afiliado en su calidad trabajador (CSJ SL3654- 2020).

En esa medida, si realmente existe una vinculación laboral, aspecto que encontró acreditado el Tribunal y no fue cuestionado en casación y el subordinante entra en mora en el pago de la contribución, las administradoras tienen la obligación de ejercer acciones para recaudar el aporte y la omisión de estas actividades persuasivas no afecta al afiliado y se computan dichos ciclos para el reconocimiento pensional (CSJ SL1355-2019, SL3160-2019 y CSJ SL018-2020).

Ahora, como tales entidades tienen el compromiso de agotar oportuna y diligentemente esas gestiones de cobro, en caso de que se omitan, «deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable» (CSJ SL6912-2017). En cuanto a la sostenibilidad financiera del sistema en estos eventos, así como la financiación de la prestación en providencia CSJ SL15718-2015 se instruyó que: No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 17 Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL14987-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL2136-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL4892-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, entre otras. 2.

¿Debía condenarse a Colpensiones de forma provisional, hasta que se declarara la deuda como incobrable, conforme a los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988. Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 18 Acorde con el Estatuto de Cobranzas del Decreto 2665 de 1988, la clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad social como incobrable, se ha de cumplir siguiendo el trámite reglamentario previsto allí. Tal se encuentra regido por el canon 73 de dicha disposición que, en lo que interesa reza: 3.

Deudas irrecuperables o incobrables. Se considerarán incobrables, las deudas por aportes, intereses y multas que tengan una mora de 25 ciclos o superior, así como las demás deudas cuyo recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la gestión de cobro adelantada, por insolvencia del deudor, liquidación definitiva o desaparecimiento de la empresa, o por cualquier otra causa similar, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y la evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable.

Las deudas irrecuperables o incobrables, deberán ser calificadas por el respectivo órgano directivo del ISS, previo concepto del Comité de Cobranzas de la respectiva Seccional o UPNE (subrayado añadido). En ese orden, para que los ciclos en mora no sean contabilizados para causar las prestaciones, como lo aduce el artículo 75 del mismo compendio aludido, debe existir la declaratoria de «deuda incobrable», precedida indudablemente de la correspondiente gestión de cobro por parte del ISS (CSJ SL44190, 23 oct. 2012 y CSJ SL15718- 2015 y CSJ SL4892-2017).

Tal procedimiento fue analizado por esta Corporación en decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, recordada en CSJ SL299-2018, en la que se expuso: Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 19 haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.

Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.

(subrayado añadido). También se mencionó en fallo CSJ SL, 4 jul. 2012 rad. 42086, citado en CSJ SL3393-2018 que: […] si no hay una gestión de cobro, no puede existir la declaratoria de “deuda incobrable” y por contera, no se surten los efectos del ya citado artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, razones suficientes para declarar impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, encaminado a que una vez casada la sentencia, se imponga condena al pago de la pensión en forma provisional.” Incluso, el mismo interrogante fue abordado en providencia CSJ SL15718-2015, citada en CSJ SL6912- 2017, en la que se sostuvo: En esencia, lo que la censura pretende es que conforme al alcance subsidiario de la impugnación, la condena al pago de la pensión de vejez se profiera en «forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora».

Ello, a Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 20 partir de lo adoctrinado por esta Sala en la Sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, que a su vez remite al D. 2665/1988 y, por analogía, al D. 656/1994. En criterio de la Sala, no le asiste razón al recurrente por diversas razones. Una, porque si bien es cierto la Corte en la sentencia referida afirmó que para la pensión de vejez, «las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia», también lo es que en la misma providencia señaló que esa declaración o acreditación de deuda «incobrable» y por tanto inexistente, quedaba condicionada a una gestión diligente de cobro ante el correspondiente empleador.

En el sub lite, indiscutiblemente esa condición no se cumplió porque: así lo admitió la demandada en las instancias, no lo discute en casación dada la orientación del ataque, y porque así lo estableció el Tribunal al señalar que Lizcano y Gutiérrez Ltda. «tiene una deuda patronal desde 1980/09/01-1993/06/30», sin que al plenario obre prueba que acredite que el ISS -en el trascurso de más de tres décadas- adelantara «gestiones orientadas al cobro de las cotizaciones en mora e intereses, (…)», lo cual, por demás, se corrobora con la documental emanada de la misma demandada en la que consta, que el «patronal 17013700099 de la razón social LIZCANO Y GUTÍERREZ LTDA, figura en deuda desde 1981/08/31 hasta 1993/06/30».

(fl. 82). Otra, porque el derecho pensional que judicialmente se establece tiene carácter definitivo, dado que el ad quem dio por probado que Padilla Carrillo cuenta con un total de 1.408.85 semanas, - incluidas las que están en mora por parte del empleador- ya «que cumplió con su deber ante el sistema de seguridad social, como es causar la cotización con la prestación de sus servicios personales al empleador LIZCANO & GUTÍERREZ LTDA».

(fls. 145 a 146). Con otras palabras, la cotización se causa y con ella el derecho «en razón de que el afiliado prestó el servicio», tal y como lo dijera la Sala la sentencia CSL -35211 de 9 de septiembre de 2009. Luego entonces, dado que los cargos se dirigieron por la vía jurídica y en casación no se alegó o estructuró alguna denuncia fáctica que evidenciara que en el plenario se acreditó que la administradora de pensiones ejerció las gestiones de cobro tendientes a recaudar los pagos dejados Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 21 de realizar, no es posible que tales créditos sean declarados como «deuda incobrable» en los términos sugeridos por la censura.

Tampoco es viable, bajo tal contexto, como lo propone Colpensiones, que el otorgamiento pensional se someta a la condición de que las cotizaciones puedan ser cobradas y, por ende, el reconocimiento deba ser provisional y no definitivo, comoquiera que se sanciona es que la entidad hubiese sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de recaudo efectivo, sin que pueda aducir una vez consolidado el derecho -como aquí lo encontró acreditado el colegiado y tal conclusión no se derruyó en este trámite extraordinario- la configuración de una deuda incobrable, para que se tengan por inexistentes las cotizaciones que ha debido recaudar a tiempo.

En consecuencia, por los errores de técnica inicialmente expuestos, los cargos se desestiman. IX. CARGO TERCERO Se inculpa la sentencia del Tribunal por el sendero jurídico, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 del Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758/90, 1° del Acto Legislativo 1/05 que adicionó el art. 48 Superior, 73 y 75 del Decreto 2365 de 1988, 53, 230, de la Constitución Política; 60, Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 22 61, 145 CPTSS».

Manifiesta que este cargo compete al segundo alcance subsidiario, con el que pretende quebrar la condena de intereses moratorios desde el 9 de agosto del 2016, ya que no existe ningún retardo en el pago de las mesadas. Esgrime que no discute que le negó el derecho al actor, porque solamente tenía 914.17 semanas, siendo incobrables los periodos en mora con el empleador Halcon Ltda., por lo que su rechazo pensional se dio en aplicación de la ley y no por capricho de la administradora.

Insiste que no es posible «hablar de mora sobre mesadas que no han sido reconocidas o cuando la pensión no ha sido otorgada» y asevera que eventualmente «podría incurrir en mora en el caso de no solucionar la obligación oportunamente, pero a partir del reconocimiento de la respectiva pensión cuando este fallo quede ejecutoriado». En apoyo de sus argumentos, acude a las sentencias CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512, CSJ SL787-2013 (f.° 9 y 10 del cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO CUARTO Acusa la providencia del ad quem de violentar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 12 del Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758/90, 1° del Acto Legislativo 01/05 que adicionó el art. 48 Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 23 superior, 73 y 75 del Decreto 2365 de 1988, 53, 230, de la Constitución Política; 60, 61, 145 CPTSS».

Menciona que este reproche se vincula con el segundo alcance subsidiario, enfocado a los intereses moratorios y reitera lo dicho en la denuncia preliminar e incluso también acude a la decisión CSJ SL787-2013, para aseverar que tal rubro no procede cuando el reconocimiento pensional obedece a un criterio jurisprudencial. Exterioriza que no se debe indagar sobre la buena o mala fe, pero sí sobre «las sobre circunstancias particulares, objetivas y razonables que hayan rodeado la instancia administrativa» (f.° 10 del cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Se debe puntualizar que, si bien es cierto los reproches no presentan una exégesis propia del recurso extraordinario para soportar el quebranto jurídico adjudicado, también lo es que es posible extraer que se endilga la aplicación indebida (cargo tercero) y la interpretación errónea (cargo cuarto) del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar a los intereses moratorios, pese a que: i) la negativa pensional obedeció a la aplicación de la ley al no poderse cobrar las contribuciones del empleador Halcon Ltda. (reproche tercero) y, ii) se otorgó aquél en vía judicial en empleo de un nuevo criterio jurisprudencial (denuncia cuarta) Pues bien, recuérdese que de vieja data esta Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 24 Corporación ha enseñado que, por regla general, los intereses moratorios proceden cuando existe retardo en el pago de las mesadas pensionales, en tanto que las entidades de seguridad social se encuentran obligadas a su reconocimiento y cancelación oportuna, como lo dispone el artículo 53 superior.

En ese orden, el legislador lo contempló como una medida para reparar los efectos ocasionados por la cancelación tardía de la pensión a la que hubiere lugar y no como una sanción al deudor, su naturaleza es netamente resarcitoria y no sancionatoria (CSJ SL13388-2014 y CSJ SL7893-2015). En ese sentido, su imposición no está sometida a estudiar la conducta de la administradora de pensiones o si su actuar estuvo revestido de buena fe, incluso es ajeno a «las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas», pues solo basta con que se verifique una tardanza en el desembolso de las respectivas mesadas pensionales (CSJ SL10728-2016, CSJ SL662-2018 y CSJ SL1440-2018), motivo por el que no resulta acertado lo dicho por el recurrente sobre que se debían indagar «las circunstancias particulares, objetivas y razonables que hayan rodeado la instancia administrativa».

Por consiguiente, se ha instruido que los intereses moratorios se generan de manera objetiva por la ausencia de pago de la prestación pensional, una vez vencido el término Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 25 legal para su otorgamiento. Sin embargo, es cierto que se ha previsto una serie de eventos en los que se exceptúa de los mismos, pues su proceder no se puede calificar de arbitrario o caprichoso, como cuando: i) se actúa en acatamiento de la disposición legal aplicable, sin poder prever futuros análisis o cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL3087-2014, CSJ SL16390- 2015, CSJ SL2941-2016 y CSJ SL984-2019); ii) existe conflictos entre posibles beneficiarios o titulares de la prestación, que deben ser atendidos por la jurisdicción ordinaria (CSJ SL1399-2018y CSJ SL4599-2019); iii) se trata de pensiones convencionales (CSJ SL16949-2017) y, iv) el cambio de jurisprudencia entre otros.

La Sala encuentra que en el caso de estudio el debate no tuvo como eje una de las hipótesis admitidas por la jurisprudencia para exonerar a la administradora de los intereses moratorios, como pretende hacerlo ver Colpensiones, ni siquiera las referentes a que negó el derecho en aplicación de la norma legal o que se aplicó una nueva postura jurisprudencial, ya que, en realidad, conforme a las premisas fácticas no debatidas en esta sede e incluso como se dijo al resolver los cargos previos al no atacar ni acreditar en casación que se ejercieron acciones de cobro como lo exige la ley y la jurisprudencia, el derecho se rechazó, pese a tenerlo causado la parte activa, dada la negligencia de la administradora en el recaudo de las contribuciones que se encontraban en mora.

Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 26 En tal virtud, no se configura el yerro jurídico adjudicado al colegiado, ya que, ante el no reconocimiento correspondiente a tiempo del derecho, proceden los intereses deprecados. Por tanto, los cargos no son prósperos. No se condenará en costas, ante la ausencia de oposición. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de julio del dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA NIEBLES PINO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se expuso en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 95133 SCLAJPT-10 V.00 27