República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desconoostlón N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L1938-2022 Radicación n.° 86939 Acta 20 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de septiembre de 2019, en el proceso que FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ZABALA instauró contra ACEROS INDUSTRIALES S.A.S. I.

ANTECEDENTES El actor solicitó declarar ineficaz cualquier documento suscrito para restar carácter salarial a los valores devengados por concepto de participación de utilidades, bonificaciones especiales y premios. Asimismo, pidió reconocer que los rubros mencionados, junto con los que denominó «particulares, fletes en compra de mercancía, servicio de transporte, caja general, otros anticipos, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86939 participaciones, otros proveedores, pago proveedores y pagos en efectivo», son salario para todos los efectos.

Reclamó la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud (fis. 1 a 27). Pidió declarar nula la carta de renuncia que presentó, «por configurarse el vicio del consentimiento denominado fuerza», junto con el pago de las indemnizaciones por despido injusto y falta de pagos de salarios y prestaciones sociales, la indexación y las costas del proceso.

Relató que laboró para la demandada a partir del 16 de julio de 1984, como jefe de ventas y luego, como gerente general, desde 1995. Aseguró que desde que asumió el segundo cargo, su remuneración fue desagregada mediante los conceptos atrás mencionados, con el único fin de evitar la incorporación de esos valores a la base de liquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, que quedó reducida al salario básico pactado.

Añadió que el 3 de enero de 2011, suscribió una modificación al contrato de trabajo, para acordar un aumento de sueldo a 25 salarios mínimos legales de la época, equivalentes a $13.390.000; sin embargo, acotó que ese nuevo pacto no alteraba ni derogaba los «derechos laborales acordados, materializados y adquiridos durante la ejecución de la relación laboral».

Señaló que por ciertos movimientos de personal y presión ejercida por otras dependencias, como la gerencia administrativa, se vio desautorizado y rodeado de un ambiente hostil, desalentador y caótico, que impedía el cabal SCLAPT-10 V.00 2 65 Radicación n.° 86939 desarrollo de sus funciones. Precisó que tal escenario lo indujo a renunciar el 29 de junio de 2011, no de manera consciente y voluntaria, circunstancias. sino por fuerza de las La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe de la demandada, pago, compensación, temeridad y mala fe del demandante, «realidad fáctica», «presunción de legalidad del acto jurídico de la carta de renuncia» e ineficacia del documento que pretende interrumpir la prescripción (fls. 149 a 178).

Admitió el vínculo con el actor, las funciones desempeñadas y los extremos de la relación. Adujo que siempre cumplió las obligaciones laborales a su cargo y negó la naturaleza salarial de los conceptos señalados en la demanda. Arguyó que, por el contrario, se adecuaban a los supuestos del artículo 128 del estatuto laboral «al existir pacto expreso en ese sentido»; también, en el caso de distribución de dividendos, por concurrir en el promotor del proceso la condición de trabajador y accionista.

Negó las situaciones empresariales descritas por el demandante, y enfatizó que su renuncia fue libre y voluntaria. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de mayo de 2017, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itag-üí absolvió a la demandada; dedujo próspera SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 86939 la tacha de falsedad contra la reclamación extrajudicial, y compulsó copias para la investigación disciplinaria; declaró probadas las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación y gravó al demandante con las costas del proceso (fi. 245 Cd).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, el Tribunal resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de mayo de 2017 ( ) en cuanto declaró que ninguno de los pagos que el actor reclamaba como factor de salario lo eran, para en su lugar DECLARAR que los pagos realizados por la empresa demandada al demandante por concepto de "participación en utilidades" constituyen salario y en consecuencia se CONDENA a la sociedad demandada a pagar a COLPENSIONES la diferencia existente entre el monto de la cotización realizada y el que resulta de incluir la "participación en utilidades" en la suma de $32.040.026.

El demandante deberá pagar la suma de $13.606.741 incluido el punto porcentual del fondo de solidaridad pensional, todo lo anterior conforme la liquidación que se anexa como parte integrante de este fallo. Respecto de cada monto mensual del mayor valor de la cotización, la sociedad demandada y el actor en el porcentaje que le corresponde deberá pagar los intereses moratorios de que trata el art. 23 de la Ley 100 de 1993 con la tasa de interés mensual vigente en cada uno de los meses desde el día 11 del mes siguiente a la causación de cada mayor valor a pagar y hasta la fecha que se produzca el pago, incluido el porcentaje del 1% adicional al fondo de solidaridad pensional a cargo del demandante.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de mayo de 2017 ( ) en cuanto declaró próspera la excepción de prescripción respecto de las prestaciones reclamadas en la demanda, distintas al reajuste del aporte o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud y en lo relativo a no declarar que los pagos que reclamaba el demandante distinto a la "participación en utilidades", no eran salario. 66 Radicación n.° 86939 TERCERO: ABSTENERSE de decidir respecto de las prestaciones del pago del reajuste de los aportes al sistema de seguridad social en salud, en atención a la falta de legitimación en la causa por activa del demandante respecto de esta pretensión y en consecuencia, ofíciese a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, poniéndole en conocimiento este fallo a efecto que dentro de sus competencias si lo considera procedente adelante las acciones pertinentes para lograr el cobro de los citados aportes al sistema de salud.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró próspera la excepción de prescripción de la acción para demandar, respecto de las prestaciones peticionadas en la demanda, distintas al reajuste del aporte o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Liberó a las partes de las costas del proceso, salvo lo dispuesto por el a quo por la tacha de falsedad (fi. 271 Cd).

Circunscribió su labor a clarificar si «la acción para demandar los derechos pretendidos por el actor se encontraba prescrita y de no estarlo, si los pagos recibidos por el demandante distintos al salario básico constituyen salario para efectos de reliquidación de prestaciones laborales y aportes a la seguridad social». También, si la renuncia se encontraba afectada por vicios del consentimiento y, por tanto, «hay lugar a las indemnizaciones del artículo 35 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo».

Señaló que como el vínculo terminó el 29 de junio de 2011, según lo manifestado en el hecho 24 de la demanda y lo admitido por el demandado, el 24 de marzo de 2015, cuando se ejerció la acción judicial, ya había transcurrido el término de 3 arios previsto en los artículos 488 del Código SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86939 Sustantivo del Trabajo y 151 del de Procedimiento Laboral.

Advirtió que, contrario a lo alegado por el actor, ese plazo no podía entenderse válidamente interrumpido, como quiera que la reclamación obrante de folios 69 a 73 «no surte ningún efecto legal». Memoró que tal petición fue presentada por el abogado del accionante, manifestando que actuaba en su nombre y representación; empero, la demandada pidió negar valor probatorio a dicha solicitud, porque no estuvo acompañada del poder correspondiente.

Destacó que mediante auto proferido en la primera instancia y confirmado en segunda, quedó definido que dicho poder no sería tenido en cuenta como prueba, en tanto fue introducido en el expediente «de manera subrepticia». En ese orden, concluyó que «no se probó que el actor haya interrumpido la prescripción antes de la presentación de la demanda».

Acotó que tal cual lo había colegido el juez de primer grado, la prescripción no operó de cara al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Sin embargo, estuvo en desacuerdo con que la pretensión en ese sentido no prosperara ante el a quo, bajo el argumento de que los rubros pagados al actor, con base en los cuales se reclamaba la reliquidación, no eran salario.

Remembró que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo autoriza que ciertos pagos efectuados al trabajador no sean considerados salario, pero precisó que, a la luz de la SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° n.° 86939 jurisprudencia laboral, ello no constituye patente de corso para desconocer tal naturaleza a los rubros que tengan por finalidad remunerar en forma directa los servicios prestados.

Memoró apartes de las sentencias CSJ SL13259-2017 y CSJ SL1789-2018. Desde esa perspectiva, se propuso verificar la naturaleza de los pagos recibidos por el actor como gerente de la demandada. Empezó por identificar como un hecho aceptado que aquel desempeñó esa función desde 1995, porque así se afirmó en la demanda y se admitió en su contestación; como quiera que no hubo certeza sobre la fecha exacta de dicha novedad laboral, consideró que así fue al menos desde el 31 de diciembre del ario en mención. Destacó que en el expediente no obraba prueba de la remuneración a reconocer, a partir de la designación como gerente general; tampoco, de algún pacto que excluyera ciertos rubros de la base salarial.

Indicó que solo aparecía el documento de folio 44, fechado 3 de enero de 2011, para dar cuenta de que el salario era en ese momento de $13.390.000. Desestimó el argumento del demandado, en punto a que el tratamiento dado a la remuneración se fundamentó en pacto expreso de exclusión salarial. Anotó que el documento adosado a folio 179, de fecha 16 de febrero de 2007, «solo tiene la firma del actor por lo que no puede considerarse un pacto de las partes» y, en cualquier caso, no hace referencia a los conceptos objeto del litigio.

SCLAJIDT-10 V.00 7 Radicación n.° 86939 Tras referirse a las declaraciones del demandado y del actor, dedujo que este nunca confesó que cierta parte de lo devengado a lo largo de la relación no constituyera salario. Del testimonio de Eliana Patricia Zuluaga López, coligió que lo pagado a título de participación en utilidades no guardaba relación con la condición de accionista de la empresa, a la sazón ostentada por el demandante, porque ese concepto era reconocido a otros trabajadores por igual, como ella misma, que laboraba como asistente de la gerencia. Continuó: De otra parte, para la Sala es muy diciente que al actor en el ario 2010 se le cotizaba al sistema pensional con un salario de $2.582.000 y a partir del ario 2011, se le firma por la compañía demandada otro sí que modifica su salario a la suma de $13.390.000, es decir, un incremento de más del 400%, lo que no es razonable bajo ningún punto de vista, lo que se constituye también en un fuerte indicio de que el salario del actor en realidad era superior al que se le cotizaba al sistema pensional y que se le pagaba bajo otras denominaciones.

Así mismo, relievó que según los comprobantes de nómina de folios 1 a 135 del anexo 1 y 1 a 236 del anexo 2, aportados por el actor sin objeción del demandado, la denominada participación en utilidades se pagaba al trabajador en cada quincena. Descartó que pudiera extender su razonamiento a conceptos o pagos distintos al mencionado, porque las pruebas documentales no ofrecían claridad, ni certeza en esa materia, al paso que la testigo atrás mencionada tampoco suministró información concreta sobre ese punto.

Conforme lo expuesto, concluyó que: SCLAPT-10 V.00 8 a Radicación n.° 86939 [ ] en el proceso se probó que los pagos realizados por la empresa demandada al actor por concepto de participación en utilidades, eran salario y por ello debe prosperar la pretensión de reajuste a las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, incluyendo el rubro de participación en utilidades como parte del salario ( ), después del mes de febrero de 1996 y hasta el mes de noviembre del ario 2010, pues, para el mes de diciembre de 2010 se observa a folio 51 que el pago de los aportes pensionales, se comenzaron a realizar en la suma tope del ingreso base de cotización de 25 salarios mínimos ( ).

Ahora, la Sala considera que como quiera que en el proceso se probó que la conducta del pago deficitario de los aportes a la seguridad social ya mencionados, se realizó con la participación directa del actor como socio, gerente general y miembro de la junta directiva de la empresa demandada y además representante legal de tal empresa y por ello, con poder de mando en la referida sociedad, este debe asumir el porcentaje del 25% de la cotización que legalmente le corresponde, en los aportes a pensión, pues nadie puede beneficiarse de su propia culpa, habiéndose evidenciado en este proceso que la forma de pago del salario, de la manera soterrada como se realizó, era no solamente para alivianar la empresa como lo dijo el demandante, sino para esquilmar los recursos públicos, es decir, para sustraerse del pago de los aportes al sistema pensional, al sistema de salud, al sistema de seguridad social y seguramente también del impuesto de renta, por lo cual, entonces al haber participado el demandante de manera activa en dicha práctica, debe asumir de su propio peculio la parte que le correspondía realizar como pago del aporte pensional.

Añadió que por esas mismas razones, igual distribución entre los contendientes haría de los intereses moratorios del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, así como del punto adicional con destino al fondo de solidaridad pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDADO Interpuesto por Aceros Industriales SAS, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 86939 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 13, 14 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 19 y 55 ibídem; 1502, 1525, 1741 y 1742 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; en armonía con los artículos 83 y 230 de la Constitución Política, que conllevó la violación, por aplicación indebida, del artículo 127 del estatuto laboral, en relación con los artículos 17, 18, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que los artículos 13, 14 y 43 del estatuto laboral contienen derechos y garantías en favor de los trabajadores; empero, también se colige que una estipulación o condición que sea ilícita o ilegal por cualquier razón, no puede producir efectos. Añade que a la luz del marco moral y ético que permea la ley laboral, no son protegibles situaciones que provengan de una violación de la ley.

Enfatiza que el demandante fue el gerente de la empresa, con especial condición de mando y dirección, así SCLAPT-10 V.00 10 67 Radicación n.° 86939 como con participación activa y directa en todo acto relacionado con el pago de su propia remuneración. En ese orden, sostiene que si bien, todo trabajador tiene derecho a reclamar ajustes salariales como el que fue objeto de litigio, con los correspondientes efectos en el monto de los aportes pensionales, ello no es admisible cuando el propio actor participó de las irregularidades que deficitario de las cotizaciones, «en principios morales y éticos de orden conllevaron el pago perspectiva de los superior, de cara al principio clásico que impide sacar provecho de su propia torpeza o dolo».

Agrega que ello debe ser así, porque la situación que pretende corregirse «emana de una conducta encubierta que el propio trabajador conoció y propició de manera directa y activa, privilegiado de una condición especial jerárquica y de mando y de dirección de la accionada, en calidad indiscutida de gerente, socio y miembro de la junta directiva».

Remata: Señores Magistrados, en puridad de verdad, que este caso se encuentra rodeado de situaciones muy especiales y particulares, que ameritan igualmente una decisión especial, en el horizonte de que una irregularidad que tuvo como origen la conducta activa y directa del propio gerente, (encubrimiento salarial vía participación de utilidades), frustra la estructuración o nacimiento del derecho pretendido, (al menos en lo que respecta a los aportes pensionales en cabeza del empleador a que fue condenada), y consecuencialmente, impide la protección de la justicia, al emanar de una fuente ilegal provocada, paradójicamente, por quien la solicita.

VII. RÉPLICA El demandante pide negar prosperidad a la acusación, SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 86939 como quiera que la obligación del empleador de pagar los aportes pensionales, con base en el salario efectivamente percibido, se causa de manera objetiva; es decir, con independencia de los acuerdos entre las partes del contrato de trabajo.

Anota que, en el fondo, la propia demandada persigue beneficiarse de su propia culpa, en cuanto pretende ser eximida del pago de las obligaciones a su cargo en materia de seguridad social, a pesar de su evidente negligencia. VIII. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE Una vez interpuesto, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto dispuso que el demandante debía pagar $13.606.741, por concepto de cotizaciones pensionales a su cargo, más los intereses moratorios. Pide que, en sede de instancia, dicha condena se imponga exclusivamente a la demandada. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica.

X. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 17, 18, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, en SCLAJPT-10 V.00 12 90 Radicación n.° 86939 relación con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego de reproducir dichos textos legales, sostiene que contrario a lo considerado por el juez colegiado de instancia, las consecuencias del pago deficitario al sistema de seguridad social en pensiones «recaen exclusivamente sobre el empleador, sin que dichas consecuencias se puedan hacer extensivas o ser transferidas -ni siquiera parcialmente- al trabajador)).

Ello debe ser así, dice, porque el empleador es el encargado de pagar el salario y efectuar los descuentos con destino al sistema, al punto que si omite realizar esto último, responde por el pago completo del aporte. Añade que las normas denunciadas no prevén excepción en esa materia, ni esa carga se hace depender de situaciones particulares como la que tuvo en cuenta el Tribunal.

XI. CARGO SEGUNDO Con idénticos argumentos, acusa violación directa, por interpretación errónea, de las mismas disposiciones sustanciales mencionadas en el cargo anterior. XII. RÉPLICA La sociedad demandada insiste en que bajo el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, el Tribunal no pudo incurrir en los defectos jurídicos SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 86939 enrostrados, sino que, por el contrario, debió extender los efectos de ese postulado para absolverla de las pretensiones.

XIII. CONSIDERACIONES En razón a que las partes exponen posturas antagónicas de cara al mismo tópico de la sentencia de segundo grado, la Sala estudiará conjuntamente ambas acusaciones, a fin de suministrar una solución armónica a la problemática traída a sede extraordinaria. Dada la senda de ataque y de acuerdo con lo argumentado por cada contendiente, queda al margen de la discusión en sede extraordinaria que: el actor i) laboró para la demandada desde el 16 de julio de 1984 hasta el 29 de junio de 2011; ii) al menos desde el 31 de diciembre de 1995 y hasta la finalización del vínculo, se desempeñó como gerente general; iii) era accionista y miembro de la junta directiva de la sociedad; iv) dentro de los diferentes rubros devengados como gerente, recibió quincenalmente una «participación en utilidades» que no estuvo precedida de pacto de exclusión salarial y, en realidad, no tuvo finalidad distinta a remunerar los servicios prestados, por manera que constituyó salario; y y) devengó dicho concepto al margen de su condición de accionista de la empresa, en tanto esta también lo reconoció a otros trabajadores bajo idéntico esquema.

De igual manera, no se discute que operó la SCLAPT-10 V.00 14 7 I Radicación n.° 86939 prescripción sobre todos los derechos laborales adeudados, a excepción de la garantía de pago de los aportes pensionales causados con ocasión de los servicios prestados. Tampoco, que el monto adeudado al sistema por ese concepto asciende a $45.646.767, incluido el porcentaje con destino al fondo de solidaridad pensional (fls. 275 a 277).

Conviene memorar que dada la inexorable connotación salarial de lo devengado a título de participación en utilidades, y en vista de que ese rubro no fue tenido en cuenta dentro de la base de cotización al sistema de seguridad social en pensiones, entre febrero de 1996 y diciembre de 2010, el Tribunal dispuso el reajuste y pago de los aportes causados durante ese periodo.

No obstante, bajo el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa, consideró que tal obligación debía ser satisfecha por ambas partes, a razón de un 75 % a cargo del empleador y 25 % por el trabajador, incluidos los intereses y demás componentes accesorios, dado que el pago incompleto del aporte contó con la (participación directa del actor como socio, gerente general y miembro de la junta directiva de la empresa demandada y además representante legal de tal empresa y por ello, con poder de mando en la referida sociedad».

Tras reprochar que esa conducta omisiva afectó al sistema de seguridad social, insistió en que «al haber participado el demandante de manera activa en dicha práctica, debe asumir de su propio peculio la parte que le correspondía realizar como pago del aporte pensional». SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86939 La sociedad demandada plantea que bajo el contexto fáctico que tuvo presente y con cargo al mismo principio general del derecho que invocó en su decisión, el juez colegiado de instancia no debió distribuir la responsabilidad entre las partes, sino desoír el reclamo del demandante y absolverla del pago del déficit de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Desde la otra orilla, el actor coincide en que el Tribunal se equivocó al repartir el monto de la cotización, pero porque a la luz del marco normativo de la seguridad social, esa obligación estuvo y se mantiene en cabeza del empleador, sin que tenga cabida la distribución de cargas dispuesta por el fallador de la alzada. Así las cosas, el problema jurídico que concita la atención de la Sala apunta a discernir, en el contexto fáctico descrito, quién debe asumir el pago de los aportes pensionales del trabajador en el caso bajo estudio.

De entrada, conviene memorar que en sentencia CSJ 5L10126-2017, la Corte explicó que al tenor del artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo, es perfectamente viable que el contrato de trabajo concurra con otros de diferente naturaleza, sin que ello implique la pérdida de tal connotación, ni de las prerrogativas que le son consustanciales.

En desarrollo de esa misma línea de pensamiento, en SCLAJPT-10 V.00 16 92 Radicación n.° 86939 sentencia CSJ SL845-2021 se consideró válido que «una persona en relación con una misma empresa tenga una doble calidad: de trabajadora subordinada, sometida a la legislación laboral, y de socio o accionista cuyo status es regulado por el derecho societario», con la acotación de que al margen de esa simultaneidad de vinculaciones, «cada relación es autónoma, independiente, sus regímenes jurídicos disímiles, y la ejecución de la una en principio no incide en la de la otra».

Queda claro, entonces, que el problema debe ser resuelto desde la perspectiva trabajador-empleador, con independencia de la condición de socio o accionista del primero. Con mayor razón, si la decisión censurada no ofrece claridad sobre el nivel de participación en el capital de la empresa y, en cambio, no es controversial que el rubro denominado (participación en utilidades», que dio lugar al ajuste en los aportes pensionales, no era una dádiva concedida de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador, sino que era devengado quincenalmente, sin finalidad distinta a remunerar los servicios prestados y al margen de dicha condición de accionista, toda vez que también lo percibían otros trabajadores bajo el mismo formato, como se memoró líneas atrás. Entonces, lo que sigue es remitirse al marco normativo de la seguridad social en materia de aportes o cotizaciones pensionales, en particular, a los artículos 17, 18, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, comunes a ambas acusaciones.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86939 En síntesis y para lo que interesa al caso, tales preceptos consagran i) la obligatoriedad de cotizar al sistema general de pensiones por parte de los afiliados, empleadores y contratistas, con base en el salario o ingreso devengado durante la vigencia de la relación laboral o del contrato (artículo 17); ii) que en el caso de los trabajadores particulares, el salario base de cotización mensual será el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 18); y que iii) por regla general, los empleadores pagarán el 75 % de la cotización total y los trabajadores el 25 % restante (artículo 20).

Los artículos 22 y 23 disponen:

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso ( ).

De las disposiciones en cita emergen varias consideraciones relevantes para el caso bajo estudio. Lo primero es que, en el marco de las relaciones dependientes, las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, SCLAIPT-10 V.00 18 93 Radicación n.° 86939 como instrumento fundamental para la construcción y consolidación de la expectativa de los afiliados, se causan con el trabajo o servicio prestado al empleador; este es el hecho generador.

En ese horizonte, la Corte ha explicado que «los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras» (CSJ SL514-2020, reiterada en la CSJ SL4698-2020). Así mismo, no cabe duda de que dichas cotizaciones dependen del salario efectivamente devengado, ni m��s ni menos, en cuanto hacen parte del derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Por ende, el trabajador y el empleador no pueden disponer de los aportes al sistema pensional con miras a derogarlos, reducirlos o restarles efectos bien por acto unilateral, bilateral o colectivo, porque cualquier conducta en ese sentido ha sido proscrita por la Corte cuando se trata de esa categoría de derechos (CSJ SL16925-2014). Además, de las disposiciones bajo estudio también puede colegirse que si bien, la distribución de la contribución al sistema obedece a un estándar, que en condiciones normales se asemeja a los porcentajes definidos por el Tribunal (75 % empleador y 25 % trabajador), es el empresario el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores a su servicio, con mayor razón si se observa que en caso de incumplimiento, aquel es el único destinatario de las consecuencias previstas en el artículo 23, esto es, el interés moratorio sobre la deuda.

SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86939 Así las cosas, a la luz del marco normativo y jurisprudencial descrito, el juez colegiado de instancia se equivocó al modular los efectos de la condena al pago de los aportes pensionales faltantes y demás efectos accesorios, pretendiendo su distribución a partir de la ponderación de la conducta de las partes; además de soslayar las normas de orden público en materia de cotizaciones al sistema pensional, esta reflexión desbordó el verdadero sentido y alcance de los principios e instituciones en que quiso apoyarse, así como de las reglas inherentes a la seguridad social.

Esa especie de ponderación de culpas comportó, finalmente, la introducción de parámetros subjetivos de cara a una prestación que se causa con el trabajo humano, donde no tiene cabida la calificación de la conducta del empleador, menos del trabajador. Cumple acotar que si bien, la Corte ha admitido ese tipo de razonamientos, ello ha sido en el contexto de obligaciones que sí pueden contemplar esa clase de variables para definir la buena o mala fe del obligado, como es el caso de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL845-2021).

Además, al razonamiento del Tribunal subyace una premisa igualmente reprochable, que conduciría al equívoco de que ciertos actos del trabajador puedan implicar la disposición de un derecho por naturaleza irrenunciable, como atrás se explicó. Dicho de otro modo, la sentencia gravada admite que eventuales arreglos o pactos entre empleador y trabajador, o el comportamiento de este último, SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 86939 darían pie a viabilizar el pago del aporte pensional por debajo del salario efectivamente devengado.

Lo anterior, vacía de contenido la garantía de irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, consagrada en el artículo 48, inciso segundo, de la Constitución Política. En apoyo de lo afirmado, cumple memorar lo expuesto en sentencia CSJ SL1551-2021: Los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador y una obligación correlativa del empleador; el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al sistema general de pensiones y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que (tienen) el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles ( ).

De esta suerte, no le estaba dado al juzgador de la alzada apoyarse en razones extrañas a las disposiciones expresamente aplicables al pago de las cotizaciones al sistema pensional, que dejan en cabeza del empleador el cumplimiento irrestricto de esa obligación, particularmente, para remediar el pago deficiente del aporte. Así mismo, de vieja data, la Corte ha descartado que la aquiescencia del trabajador para que el aporte pensional se produzca en condiciones inferiores a las que realmente correspondan, pueda relevar al empleador de su obligación de trasladar al sistema el monto completo del aporte.

En sentencia CSJ SL, 25 nov. 2003, rad. 20251, reiterada en la CSJ SL, 27 jul. 2009, rad. 35913, se expuso: En cuanto al planteamiento del recurrente de tratar de imputar responsabilidad al demandante por no haber manifestado su inconformidad respecto al salario reportado para las SCLMPT-10 V.00 21 Radicación n.° 86939 cotizaciones, el que inclusive no desarrolla debidamente, al no referirse a la incidencia que ello tendría sobre la condena impuesta, debe anotarse, como lo precisó el juzgador de alzada, que desde siempre ha sido responsabilidad del empleador el recaudo y entrega tanto de su porción de cuota como la de sus trabajadores, obviamente con base en el salario realmente devengado.

Y, si el juzgador de la alzada consideraba procedente trasladar al trabajador una parte de las consecuencias del pago incompleto de los aportes, no se exhibe suficiente que apuntalara su conclusión en lo que denominó una «participación activa» o «directa» de aquel en la inconsistencia anotada, por su condición de «socio, gerente general y miembro de la junta directiva de la empresa».

A la luz del principio general del derecho del que dijo servirse, le correspondía verificar si la situación de la que pretendería beneficiarse el demandante, había sido creada o propiciada por este en razón a su actividad imprudente o negligente dentro de la empresa; es decir, por su propia culpa, como reza el postulado bajo estudio. Dicho de otro modo, el juez colegiado de instancia no podía limitarse a edificar sus conclusiones desde la posición nominal del actor en la sociedad demandada; le correspondía verificar si, en efecto, aquel creó irregularmente las condiciones que conllevaron la afectación del derecho que ahora reclama, incluso, a espaldas o en perjuicio de su empleador.

Desde luego, ese escenario no es el que aparece acreditado en la sentencia censurada pues, como se memoró SCLAJPT-10 V.00 22 7 5 Radicación n.° 86939 al historiar la actuación y no se encuentra en discusión, el demandado ni siquiera demostró pacto o instrumento alguno, en cuya creación hubiera participado el promotor del proceso, que conllevara la exclusión de ciertos rubros de la base salarial; menos aún, que diera cuenta de su participación en el diseño del mecanismo empleado para eludir el pago completo de los aportes pensionales.

En línea con lo expuesto, la enjuiciada tampoco acierta al apoyarse en el principio en comento, para insistir en el quiebre de la decisión con miras a su absolución. Con mayor razón, en tanto se apalanca en hechos que no hacen parte de las premisas fácticas de la sentencia de segundo grado, como el que se deriva de afirmar que la situación discutida «emana de una conducta encubierta que el propio trabajador conoció y propició de manera directa y activa».

Como atrás se indicó, lo único que puede colegirse del panorama fáctico esbozado en el fallo de segundo grado, es que el demandante se acopló a una práctica existente al interior de la empresa, reprochable y conocida por la compañía, de donde se sigue que esta no puede trasladar a su trabajador las consecuencias que se derivan de su omisión en materia pensional.

En consecuencia, no prosperan los embates de la demandada. En cambio, la razón está de lado del demandante y, en consecuencia, se casará la decisión de segundo grado, en cuanto distribuyó o repartió entre las SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 86939 partes la condena al pago de los aportes pensionales y demás obligaciones accesorias o derivadas de aquella.

No se casa en lo demás. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada y a favor del accionante. Se fija la suma de $9.400.000 a título de agencias en derecho, que deberá ser tenida en cuenta dentro de la liquidación que realice el juez de conocimiento, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Basta lo dicho en sede extraordinaria para colegir que se impondrá condena a la accionada, para que proceda al pago de la diferencia entre lo aportado al sistema durante ese periodo y lo que realmente debió sufragar, con base en el salario realmente devengado. El monto de la diferencia irá con destino a Colpensiones, tal cual se solicitó en las pretensiones de la demanda, y asciende a $45.646.767, incluido el porcentaje con destino al fondo de solidaridad pensional (fls. 275 a 277).

Lo anterior, junto con los intereses moratorios del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, también a cargo del ente accionado. Costas de primera y segunda instancia a cargo de la demandada. SCIAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 86939 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ZABALA contra ACEROS INDUSTRIALES S.A.S., en cuanto distribuyó el pago del faltante por aportes pensionales entre febrero de 1996 y diciembre de 2010, junto con los intereses moratorios del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a razón de 75 % a cargo del empleador y 25 % del demandante.

No casa en lo demás. En instancia, revoca' parcialmente la sentencia absolutoria proferida el 17 de mayo de 2017 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí y, en su lugar, condena a la sociedad ACEROS INDUSTRIALES S.A.S. a pagar con destino a Colpensiones y a favor del demandante, la diferencia en los aportes pensionales por el periodo laborado por este último entre febrero de 1996 y diciembre de 2010, por valor de $45.646.767, junto con los intereses moratorios del artículo 23 de la Ley 100 de 1993 que se generen desde la causación del derecho, hasta que se produzca su pago efectivo.

Costas, como se dejó dicho. SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 86939 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Ausencia justificada) Y SCLAJPT-10 V.00 26