CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1938-2021 Radicación n.°85071 Acta 17 Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería al doctor David Santiago Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.567.737 y tarjeta profesional n.° 299.625 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ PATIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de octubre de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Jorge Enrique González Patiño promovió proceso contra Colpensiones para que una vez se declarara que es beneficiario del régimen de transición establecido por el Decreto 2090 de 2003, se condenara a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión especial prevista en el Decreto 1281 de 1994, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, junto con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, las condenas ultra y extra petita y las costas procesales.
Adujo para ello, en suma, que nació el 6 de octubre de 1959; que se afilió al sistema de pensiones el 8 de marzo de 1979 con la empresa Editora Nuevo Día, acreditando un total de 1911 semanas al 5 de enero de 2018; que ejerció la actividad de periodista en diferentes medios de comunicación, tales como: el Nuevo Siglo, Colprensa, el Tiempo, Revista Cambio, Publicaciones Semana y Caracol Televisión; que a la entrada en vigencia el Decreto 1281 de 1994, el 23 de junio de 1994, contaba con más de 15 años de cotizaciones; que el 14 de agosto de 2017 radicó solicitud de pensión especial de alto riesgo ante Colpensiones, entidad que negó el derecho a la prestación mediante Resolución SUB 259355 de 16 de noviembre de 2017; y que mediante las resoluciones SUB 2201 del 5 de enero de 2018 y DIR 1914 del 29 de enero de 2018, la entidad resolvió los recursos de Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 3 reposición y apelación respectivamente, confirmando la Resolución SUB 259355 de 16 de noviembre de 2017.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante cotizó hasta el 5 de enero de 2018 un total de 1911 semanas, quien ejerció la actividad de periodista, y que le fue negada la pensión especial por alto riesgo y los demás aseguró que no le constaban. De fondo propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y la que denominó declaratoria de otras excepciones.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 25 de septiembre de 2018 (fls. 127), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de octubre de 2018 (fl. 133), confirmó la sentencia apelada e impuso el pago de costas al actor.
Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico el determinar si el actor «[…] es beneficiario de la pensión especial de vejez por ejercer actividades de alto riesgo; en tal sentido, luego de lo cual indicó como pruebas materia de análisis obrantes dentro del expediente, las siguientes: «[…] copia del documento de identificación del accionante (fl.13), reporte de semanas cotizadas en pensiones (fls. 14 a 26), certificados emitidos por COLPRENSA, EL NUEVO SIGLO, EL TIEMPO, MULTIREVISTAS, PUBLICACIONES SEMANA, CARACOL TELEVISIÓN Y ABRENUNCIO S.A. (fls. 27 a 33), constancia emitida por el Premio Nacional de Periodismo Simón Bolívar y Grupo Planeta (fls.34 y 35), copias de páginas de periódicos (fls. 36 a 59), formato de solicitud pensional y recursos (fls. 60, 61, 69 a 78, 89 a 91), y copias de las Resoluciones SUB 259355 del 16 de noviembre de 2017, SUB 2201 de 5 de enero de 2018 y DIR 1914 de 29 de enero de 2018 (fls. 62 a 68, 80 a 88, 93 a 98) […]», para aseverar que de ellas se deducía que el demandante «[…] nació el 6 de octubre de 1959 (fl.13), contado al 1° de abril de 1994 – fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – con 34 años; y que cotizó al otrora Instituto de Seguros Sociales por el lapso del 8 de marzo de 1979 al 31 de enero de 2018 un total de 1.911, 29 semanas, supuestos facticos respecto de los cuales no existe discusión entre las partes procesales en esta segunda instancia».
Afirmó que los regímenes pensionales especiales por actividades de alto riesgo fueron instituidos por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, reduciendo la edad de la pensión de vejez para ciertos trabajadores que laboraban expuestos a Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 5 radiaciones, sustancias o en condiciones disimiles a la normalidad, «[…] Empero, en aquella no se adujo nada referente a la condición de periodista»; que luego se expidió el Decreto 1281 de 1994 que estableció en su artículo 11 «[…] un mal llamado régimen de transición para periodistas […]» hasta esa data inexistente en la legislación, el cual fue modificado por el Decreto 1548 de 1998 al exigir 1000 semanas de cotización «[…]tanto en condición de trabajador dependiente como independiente, bien público o privado»; y que, posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003 el cual fijó nuevas pautas para dicha pensión, «[…] pero sin relacionar en tal reglamentación lo concerniente a las prestaciones de los periodistas, muy por el contrario, en el artículo 11 se estableció la derogatoria íntegra del Decreto 1281 de 1994, que, se itera, fue el primero que estableció la prestación por vejez acá reclamada».
Conforme a lo anterior, asentó que ello bastaría para sostener que la pensión especial de periodista fue excluida de la vida jurídica y no cuenta con sustento en el ordenamiento actual, sin embargo, consideró que otra fue la conclusión a la que arribó la Corte en la sentencia CSJ SL704-2018, en cuyo acatamiento dijo «[…] se procederá a analizar si el convocante a la acción ordinaria laboral cumplió con aquellos pedimentos de la prestación pensional, bien conforme al cauce del Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003 […]» Así, aseveró que en lo pertinente al régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, lo propio era Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 6 acreditar a la entrada en vigencia de esa normativa - 23 de junio de 1994 - 40 años de edad o 15 años de servicios, no obstante, para el caso del actor, «[…] efectuado el análisis correspondiente en parangón con las probanzas allegadas, viable es colegir que para tal calenda únicamente contaba con 34 años (folio 13) y 762.55 semanas que corresponden a 14 años, 9 meses y 22 días (folios 14 a 16), en tanto, contrario a lo que afirma la parte demandante en la alzada, los 15 años que reclama la norma atañen a 772.2 semanas y no 750».
En igual sentido, asentó que no acreditó los requisitos para la transición dispuestos por el Decreto 2090 de 2003, pues no contaba con la edad ni las semanas de cotización exigidas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: En símil sentido acaece con la transición del Decreto 2090 de 2003, pues debiendo corroborar no solo las 500 semanas en los términos de la exequibilidad condicionada, según la sentencia C- 663 de 2007, sino también los mismos pedimentos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, diáfano es constatar que ello en materia alguna acaeció, pues demostró para el 1° de abril de 1994 únicamente tener 34 años de edad y 698.2 semanas de cotización, que conciernen a 13 años, 6 meses y 22 días.
Concluyó, entonces, que no se daban los presupuestos jurisprudenciales que abalaban la pensión especial de alto riesgo en transición, porque «[…]en el caso del demandante no se “creó una expectativa legítima respecto del régimen de transición que le permitía acceder al derecho especial” por incumplimiento de los lineamientos comprendidos en las normas que gobiernan el asunto y, en esa medida, inviable resultaría considerar su aplicabilidad a futuro»; suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 7 IV.
RECURSO Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos que, por estar dirigidos por la misma vía, por su comunidad de objeto y análoga argumentación, serán resueltos conjuntamente por la Corte, con lo replicado.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «[…] por la vía directa, específicamente por ser violatoria por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, al pretenderse erróneamente que la norma creaba un régimen de transición, lo que resulta lógica y jurídicamente imposible al no existir normatividad previa a la cual aplicar la supuesta transición».
En la demostración plantea dos interpretaciones del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 que corresponden, Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 8 según él, a la equivocada del Tribunal y a la correcta que propone a la Corte. Al efecto, sostiene que la interpretación errónea del Tribunal lo llevó a negar las pretensiones de la demanda aplicando un régimen de transición inexistente, pues, La interpretación errada del Tribunal es la siguiente: El artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 estableció un régimen de transición sobre derechos que no existían.
Fue en aplicación de la supuesta transición que se negaron las pretensiones de la demanda. Esta interpretación, fundamento del fallo, se evidencia al transcribir la parte pertinente del mismo, así: “Al punto, se advierte que en lo pertinente al Decreto 1281 de 1994 y el régimen de transición allí establecido, lo propio era acreditar 40 años de edad y/o 15 años de servicios a la entrada en vigencia de esa normativa, que acaeció el 23 de junio de 1994; empero, efectuado el análisis correspondiente en parangón con las probanzas allegadas, viable es colegir que era para tal calenda únicamente contaba con 34 años (folios 13) y 762.55 que corresponden a 14 años, 9 meses y 22 días (folio 14 a 16), en tanto, contrario a lo que afirma la parte demandante en la alzada, los 15 años que reclama la norma atañen a 722.2 y no 750.” (Subrayado y negrilla ajeno al texto original) En sentido contrario, propone a la Corte entender que el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 no creó ningún régimen de transición sino un derecho, no restringido ni condicionado, a favor de los periodistas, como lo explica en el siguiente aparte: Esta interpretación que se presenta no sólo como la correcta, sino como la única lógica y jurídicamente posible, surge de la evidentísima la falta de técnica legislativa con que se redactó el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994.
Sin embargo, por encima de las torpezas del legislador, es deber del operador judicial realizar una interpretación de la norma coherente con los principios constitucionales, legales, lógicos, semánticos, gramaticales y doctrinales existentes. Es reconocido por la Doctrina y la Jurisprudencia que aplicar un régimen de transición consiste en limitar los efectos temporales Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 9 de las normas nuevas y restrictivas, en aras de garantizar derechos adquiridos y/o expectativas legítimas fundadas en normas anteriores que resultan derogadas por la ley posterior restrictiva o desfavorable.
Esta figura normativa conocida como “régimen de transición” es una excepción a la regla general que señala que las leyes surten efectos desde el momento en que se promulgan y tiene como fundamento –como ya se anotó– el respeto a las expectativas legítimas que las leyes derogadas crearon en sus destinatarios. En este orden de ideas, siendo inaplicable al caso un régimen de transición que determinaría la eventual utra-actividad de una ley anterior que evidentemente no existió, debe respetarse el principio general que determina la aplicación inmediata de las normas y la extensión de sus efectos al tiempo de su vigencia. Asevera que en virtud del principio de progresividad las restricciones a los derechos sociales son excepcionales, siempre que se ajusten al concepto de Estado Social de Derecho, «[…] lo que hace inconcebible limitar derechos en el mismo acto en él que se crean sin ningún tipo de justificación para ello, aduciendo una figura inaplicable (la supuesta transición) como se hizo con la pensión especial para los periodistas».
Aduce que es imposible aplicar una transición a un régimen que antes no existía, para concluir que «[…] debe evidenciarse que en el presente caso la norma aplicable creó un derecho que antes no existía (que los periodistas se pensionen con menos edad) por lo que es imposible aplicar la figura de la transición que supone limitar o restringir derechos preexistentes»; en este mismo sentido, hace alusión a una sentencia - sin número radicación - de esta Sala de Casación para explicar el régimen de transición. Sostiene que hubo una abierta contradicción del juzgador al reconocer la inexistencia del mentado régimen de transición y, a su vez validarla.
En tal sentido señala que, Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 10 «[…] Si el Tribunal hubiese sido consecuente con su acertada constatación de que la norma aplicable al caso no creó ningún régimen de transición para la pensión de periodistas, sino que, por lo contrario, creó derechos hasta ese momento inexistentes, lo coherente y obvio es que no hubiese inaplicado algo que el mismo dijo que no existía. ¿Cómo pueden aplicarse a un caso los efectos jurídicos de una figura que no existió tal como lo reconoce el Tribunal?».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «[…] por la vía directa, específicamente por ser violatoria por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia al no haberse tenido en cuenta los principios de igualdad y de no discriminación al momento de proferir el fallo. Esta infracción de no haberse cometido hubiese determinado un fallo diferente como se explicará a continuación».
En la demostración alega que en virtud del mandato Constitucional el tratamiento diferencial entre personas que se encuentran en situaciones iguales está prohibido. Aduce que al crearse un nuevo derecho para los periodistas, pero no aplicable para algunos por edad – 35 o 40 años al 23 de junio de 1994 – o por la antigüedad en el ejercicio de la profesión – 15 años de servicios en esa misma fecha – se excluyó a periodistas que corrían el mismo riesgo de perder la vida en ejercicio de su profesión, lo cual «[…] no tiene ninguna relación con el riesgo que implica ser periodista en Colombia».
Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 11 Sostiene que se ocultó la inconstitucional discriminación al utilizar un inexistente régimen de transición, que debió serlo no para violar derechos, sino para garantizar los mismos, bien por tenerlos causados o por estar en espera de ejercerlos, ora por tener expectativas legítimas. Advierte que de haber tenido en cuenta ello el Tribunal hubiese aplicado la excepción de inconstitucionalidad.
De esa forma concluye en que, Resulta evidente que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la importante norma constitucional violada habría hecho uso de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Constitución Política de Colombia12 y no habría tenido en cuenta los absurdos criterios de valoración del riesgo (edad y antigüedad), en virtud de los cuales excluyó al demandante de los efectos beneficiosos de la norma y habría, consecuencialmente, acogido las pretensiones de la demanda.
Por supuesto la declaración de la excepción de inconstitucionalidad no forma parte del cargo en casación ya que tal decisión deberá ser tomada por la Corte como tribunal de instancia, lo que no obsta para que para evidenciar la trascendencia de la infracción cometida por el Tribunal se mencione esta figura en la explicación del cargo. VIII.
RÉPLICA La opositora réplica conjuntamente los cargos «[…] toda vez que en los distintos cargos se hace referencia tanto a las situaciones fácticas y jurídicas que se expusieron en el proceso […]» y en ese propósito aduce que el ad quem determinó que el demandante no cumplía con los requisitos exigidos por el Decreto 1281 de 1994 para tener derecho a la prestación Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 12 solicitada, por lo que, en su parecer, «el Tribunal realiza una interpretación exegética apegada el principio de legalidad al contrastar los supuestos de hecho a la norma jurídica vigente y determinar en su fallo de instancia que el demandante carece las circunstancias fácticas para ser beneficiario de la prestación pensional por cuanto no creo ninguna expectativa legitima que le pudiese esgrimir para acceder al derecho especial y sin ella es ilógico considerar que los lineamientos señalados sean aplicables hacia el futuro»; además, que el ataque al artículo 13 de la Constitución Política escapa a la realidad jurídico procesal de este asunto, dado que, «[…] en ningún momento el fallo del ad quem es violatorio al principio constitucional mencionado, esto por cuanto la igualdad ante la ley permitió que el mismo accediera a la administración de justicia y que en la resolución del problema jurídico por parte del fallador de segunda instancia se probó a través del análisis de las normas legales y jurisprudenciales que el demandante no contaba con las condiciones para ser beneficiario de la prestación pensional».
Sostiene que el Tribunal indirectamente dio una protección constitucional al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, acorde con los parámetros establecidos por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, al no conceder la prestación por falta de requisitos, en defensa del régimen de prima media, y concluye que, «resulta evidente que no ha cometido el Tribunal ninguna falla al señalar que no le asiste razón a la parte recurrente.
Por tanto, la sentencia deberá mantenerse incólume». IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos fueron dirigidos por la vía directa, no son materia de debate los siguientes Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 13 supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: (i) que el actor nació el 6 de octubre de 1959; (ii) que a la vigencia del Decreto 1281 de 1994, 23 de junio de 1994, no contaba con la edad ni el tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición; y (iii) que no acreditó las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, para el 1 de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones.
Así las cosas, previo a dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 para tener derecho a la pensión de alto riesgo contemplada en el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, resulta pertinente señalar que no es de recibo el cuestionamiento que plantea la censura en el desarrollo de ambos cargos, en cuanto a que esta última disposición, contrario a establecer un régimen de transición, lo que dispuso fue la creación de un derecho pensional para los periodistas sin ninguna restricción o condicionamiento en el tiempo, pero de manera absolutamente arbitraria, por excluir a quienes, a la vigencia de la norma, 23 de junio de 1994, no alcanzaban la edad de 35 o 40 años o 15 años de antigüedad en el ejercicio de la profesión. Ciertamente, la pensión de jubilación para los periodistas fue objeto de regulación mediante la Ley 37 de 1973 y su decreto reglamentario 1293 de 1974, cuando se creó el régimen de seguridad social del periodista profesional Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 14 y, posteriormente, en virtud de la Ley 100 de 1993 se permitió hacer extensivo a los periodistas el régimen especial de la pensión de vejez en actividades de alto riesgo.
Antes de la reforma a la seguridad social de 1993, el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, contenido en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagró en su artículo 15 la pensión especial de alto riesgo para los trabajadores que: (i) prestaran sus servicios como mineros en socavones o cuando su labor era subterránea, (ii) prestaran sus servicios en actividades que implicaran exposición a altas temperaturas, (iv) estuvieran expuestos a radiaciones ionizantes; y (v) estuvieran expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Por su parte, el numeral 2° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 otorgó al Gobierno Nacional facultades extraordinarias con el fin de determinar las condiciones y requisitos para acceder a la pensión especial por actividades de alto riesgo y para armonizar y ajustar las normas de la pensión de periodistas con tarjeta profesional; para ello se expidió el Decreto-Ley 1281 de 1994, donde se establecieron las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores - que básicamente son las mismas que traía el acuerdo 049 de 1990 -, los requisitos para la pensión especial de alto riesgo y un régimen de transición para acceder a la prestación. Asimismo, el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 15 estableció un régimen de transición exclusivo para la pensión de vejez de los periodistas, con el fin de hacerles extensivo el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo decreto, es decir, que fue éste el mecanismo a través del cual se permitió a los periodistas acceder a la pensión especial de alto riesgo como beneficiarios del régimen de transición que se creó para ello.
Del mismo modo, los decretos 1837 de 1994, 1388 de 1995 y 1548 de 1998 introdujeron modificaciones a ese régimen, hasta que el beneficio pensional desapareció con la expedición del Decreto Ley 2090 de 2003, sin perjuicio de quienes alcanzaron a consolidar el derecho en virtud del régimen de transición. Siendo ello así, encuentra la Sala que la disposición acusada reza textualmente: Artículo 11º.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LOS PERIODISTAS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La edad de los periodistas con tarjeta profesional para acceder a la pensión especial de vejez será de 55 años, con 1.250 semanas cotizadas, para aquellos que al momento de entrar en vigencia este decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) a más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras mil (1000) semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. El monto de esta pensión especial será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez de las personas referidas en el inciso anterior será el promedio de lo devengado en los dos últimos años cotizado, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 16 Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendido como tal el administrado por el ISS, o cualquiera otra Caja o Fondo Previsional público o privado. Parágrafo. La cotización requerida para los periodistas beneficiarios del régimen de transición es la ordinaria en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
El citado precepto que inicialmente contemplaba la exigencia de 1250 semanas fue modificado por el artículo 3.° del Decreto 1548 de 1998, el cual estableció que «[la] edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez para los periodistas será de 55 años y 1.000 semanas de cotización y se disminuirá en uno (1) por cada sesenta (60) semanas adicionales a las primeras mil (1.000), sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años».
Posteriormente se expidió el Decreto 2090 de 2003 que definió las actividades de alto riesgo -que no incluyó a la profesión de periodista-, modificó las condiciones y los requisitos para la pensión especial al establecer un régimen de transición y derogar, entre otras normas, el Decreto 1281 de 1994. Al respecto, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 704-2018 memoró la sentencia CSJ SL5470-2014, que al resolver un caso donde se debatía el régimen especial de periodistas, indicó: Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 17 4.- Resulta de lo dicho, que como el demandante en esta controversia reclama una pensión especial de vejez a los 55 años, por prestar servicios en una activad de alto riesgo, -como periodista-, el régimen de transición que tiene vocación de cobijarlo para efectos de esa prestación especial, es el previsto en las normas particulares que fueron dictadas para regular las pensiones por dichas actividades de alto riesgo.
Sin embargo, conviene preciar que el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, que en el artículo 6° a su turno, estableció un régimen de transición para las actividades de alto riesgo. Debe aclararse que la actividad de periodista, fue excluida de las calificadas como de alto riesgo por el Decreto 2090 de 2003, que fueron definidas en el artículo 2° de dicha normativa.
En el artículo 11 sobre vigencia y derogatorias se preceptuó: El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5° del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.
Ahora bien, el demandante al momento de la expedición del Decreto 1281 de 1994, satisfacía las exigencias previstas en el artículo 11, modificado por el artículo 3° del Decreto 1548 de 1998, para ser beneficiario del régimen de transición que le permitía acceder a la pensión especial de vejez para periodistas a la edad de 55 años con 1.000 semanas de cotización, toda vez que a dos de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicho Decreto, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 29 de mayo de 1950.
De la misma manera quedó cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, que fue consagrado en los siguientes términos: ARTÍCULO 6° RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulan las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. (Condicionalmente exequible, sentencia CC C-663/07).
Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 18 Esto por cuanto a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización en la actividad de periodista –en los términos de la sentencia CC C-663/07 que declaró condicionalmente exequible el artículo 6° del decreto 2090 de 2003-, y más de 40 años de edad cuando entró a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994.
Y aunque la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de citarse, afirmó que «para los trabajadores cobijados por regímenes de transición precedentes, los decretos que regulaban esas actividades perdieron su vigencia con la derogatoria consagrada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 11, salvo en lo que tiene que ver con los derechos adquiridos que se hubieses (sic) consolidado bajo esas normas», en criterio de esta Sala de Casación Laboral, el actor estaba amparado por ambos regímenes de transición y podía escoger de entre ellos aquel que le resultara más favorable.
Lo anterior, porque si bien el asegurado no consolidó su derecho a la pensión de vejez especial como periodista durante la vigencia del Decreto 1281 de 1994, lo cierto es que esa normatividad le creó una expectativa legítima respecto del régimen de transición que le permitía acceder al derecho especial, con las exigencias en ella previstas, lo cual es susceptible de protección y no podría ser desconocido por el legislador, porque tal entendimiento resultaría regresivo y contrariaría el ordenamiento superior, concretamente los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta que entroniza a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene en el principio de progresividad uno de sus báculos.
Vistas así las cosas, la verdadera inconformidad del recurrente radica en que el Tribunal aplicó el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, acatando así la jurisprudencia del trabajo, conforme a la cual, para ser beneficiario del régimen de transición que allí se establece, el afiliado debe acreditar que satisface las exigencias en él contempladas, lo que no advirtió el juzgador que ocurriera en este caso, luego, luce totalmente acertada la decisión del ad quem al encontrar insatisfechos los requisitos para que el demandante y ahora recurrente pudiera acceder a la pensión especial de alto riesgo en calidad de periodista.
Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 19 Por manera que, no asiste ninguna razón a la censura al sostener que el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 creó una pensión especial para los periodistas y no un régimen de transición, pues si así lo fuera, que no lo es, la misma quedó derogada por el Decreto 2090 de 2003, publicado en el Diario Oficial n° 45.262 de 28 de julio de 2003, data para la cual tampoco contaba con la edad mínima para la pensión especial.
En esa línea, considera esta Sala de la Corte que el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 lo que hizo fue extender a los periodistas el régimen especial de alto riesgo, para permitir que los afiliados que ejercieran esa profesión tuvieran la posibilidad de acceder a la pensión del régimen especial como beneficiarios del régimen de transición que allí se estableció; sin embargo, como la actividad no estaba definida como de alto riesgo por la norma anterior, era lógico que la misma disposición consagrara el ingreso base de liquidación, al igual que lo hizo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para sus beneficiarios y dispusiera que el monto de la pensión será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, entendiéndose en este caso, cualquier régimen que se tuviera.
Por otra parte, no encuentra la Sala en el segundo cargo sustentación alguna para considerar una infracción de la decisión del Tribunal al artículo 13 de la Constitución Política, pues establecer quiénes son los beneficiarios de un régimen de transición a partir de una edad y un tiempo de servicios no comporta restricción o condicionamiento Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 20 absolutamente arbitrario, como equivocadamente lo señala la censura, puesto que es connatural a un régimen de transición determinar quiénes son sus beneficiarios en razón a la cercanía que puedan tener con la adquisición del derecho pensional cuando se produce un cambio legislativo que pueda afectar la posibilidad que se tenía de acceder a la pensión bajo la normatividad derogada.
Desde tiempos pretéritos la Corte Constitucional dejo sentado que la configuración de un régimen de transición pensional envuelve la necesidad de determinar quiénes son sus beneficiarios, sin que ello implique un acto discriminatorio, como lo señaló en la sentencia CC C-168 de 1995, al resolver una acción de constitucionalidad, entre otras disposiciones, contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la cual indicó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.
Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.
Dado que no se configuró la interpretación errónea del Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 21 artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, tampoco pudo darse la infracción directa del artículo 13 de la carta fundamental, menos, al quedar demostrado en precedencia que los requisitos de la transición se avienen a la Constitución, quedando sin ningún respaldo la argumentación expuesta por la censura frente a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en el marco de lo dispuesto en el art. 4º de la Constitución Política, por no existir ninguna manifestación contraria al estatuto superior.
Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Fíjase como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000,00), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ PATIÑO contra Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 22 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 85071 SCLAJPT-10 V.00 23