SL1937-2023 — Corte Suprema

SL1937-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la naturaleza salarial de los pagos por concepto de los siguientes rubros: «incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, e incentivo HSE convencional», toda vez que las probanzas obrantes en el plenario demuestran que los pagos aludidos fueron regulares y frecuentes, sin que la accionada aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que su propósito no era retribuir el servicio Tesis: «Así las cosas, se tiene que milita en el expediente del juzgado, los siguientes medios de prueba: i) La certificación del 30 de octubre de 2014, en la que hace constar, que el actor laboró del 5 de noviembre de 2013 al 30 de octubre de 2014, que ocupó el puesto de tubero A, con una remuneración mensual de: salario básico de $2.438.081 y bonificación de asistencia de $1.097.136 (f.º 24), que coincide con la certificación laboral adosada a f.º 33. ii) El contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, suscrito el 5 de noviembre de 2013, entre las partes, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.374.215, y en el que se determinó, entre otras: De manera adyacente a ese documento, se encuentra los anexos, n.º 1, que hace referencia a los beneficios extralegales de póliza de vida de grupo, servicio transporte, y gastos de traslado (f.º 126 a 127); n.º 2, sobre otros de la misma naturaleza como auxilio de alimentación, de gastos de transferencia bancaria, de lavandería y de transporte cada 16 semanas de trabajo (f.º 128 a 129) y n.º 3 en relación a la protección de datos personales (f.° 130 a 131). iii) Certificado de aportes a cesantías, para el periodo 2013 (f.º 135). iv) Los volantes de pago de noviembre 2013 a octubre de 2014 (f.º 136 a 156). v) Testimonio rendido por la testigo Tatiana Toro asistente y el representante legal de la demandada. Conforme a los volantes mencionados, se avizora que: a) se cancelaron con sumas variables, los rubros extralegales de “incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, e incentivo HSE convencional”; b) en noviembre de 2013 solo se advierte el concepto de la prima convencional y, c) julio de 2014 aparece únicamente el incentivo HSE convencional y la prima convencional. Lo anterior pone de presente, que los pagos referidos fueron regulares y frecuentes, sin que el empleador aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que su propósito era no retribuir el servicio, por tal razón los cargos primero y segundo son prósperos, en cuanto a la naturaleza salarial de los rubros de incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional. Por lo precedente se hace innecesario incursionar en el tercer cargo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Ahora, como lo advierte la censura en el segundo cargo, esta Sala, en la CSJ SL1708-2022, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, de cara al cuestionamiento planteado por el recurrente, en donde la demandada es la misma convocada CBI Colombiana S. A., en la que se dijo: “Al respecto, se debe memorar que esta Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar “que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias” (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021). En pronunciamiento CSJ SL986-2021 se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021). Así que, en efecto, el juez de alzada erró al considerar que “la carga probatoria está en cabeza del trabajador, pues […] quien alega derechos de orden convencional, debe arrimar el contenido convencional con la respectiva constancia de depósito” y que “tampoco se acreditó que este rubro era percibido como una retribución directa del servicio prestado”, ya que desconoció que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quién debía constatar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el patrono. Y si bien es cierto, como lo aludió el colegiado, los rubros cuya incidencia salarial se reclama tienen origen convencional, por lo que -en principio- es tal instrumento al que debía acudirse para establecer qué connotación le dieron las partes, también lo es que, para establecer el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formidad, se debe establecer si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST. Tal disposición prevé que constituye salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador o dado que no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]”. Al analizar tales disposiciones, esta Corporación ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019. En la primera decisión mencionada, se instruyó que: […] por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Mientras que en la segunda se aludió: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del artículo 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que valores no constituyen salario. No empece, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-20201). De ahí que tales cánones (artículos 127 y 128 del CST), hayan sido estudiadas por este órgano de cierre recurso, verbigracia, en sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en CSJ SL1278-2021, en la que se establecieron: 3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido). En virtud de lo referido, el operador de segundo grado realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar -conforme a la carga de la prueba aludida previamente- si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba el servicio prestado y no descartar su naturaleza por el hecho de que eran convencionales y no se aportó el texto respectivo”. De manera que acorde con lo anterior, es evidente que el juez de alzada incurrió en este asunto en la trasgresión de la norma que se le enrostra, toda vez que como se advirtió en dicha decisión “más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar - conforme a la carga de la prueba aludida previamente - si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba el servicio prestado y no descartar su naturaleza por el hecho de que eran convencionales” y como así actúo el colegiado incurrió en los yerros endilgados». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «En hilo a lo anterior, deviene decir que la Corte ha prohijado que, si se demuestra el pago habitual y constante de algún emolumento, le corresponde a la accionada evidenciar que la destinación de tales rubros obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio. A modo de ejemplo, se cita al respecto, entre muchas otras, las CSJ SL986-2021 y CSJ SL4313-2021». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «En sede instancia, y como quiera que en los meses de noviembre de 2013 y julio de 2014, no aparece discriminados en su totalidad los emolumentos extralegales como se avisó en precedencia, para mejor proveer se dispondrá que por secretaría se oficie a CBI Colombiana S. A. en liquidación para que, dentro del término de 10 días, certifique al detalle, los valores cancelados al señor Yoel Jonathan Rodríguez Vásquez, por incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional. Igualmente, certificación detallada de lo cancelado al demandante por cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones durante el tiempo que prestó sus servicios. Una vez se obtenga la anterior información, por Secretaría, se pondrá a disposición de la parte actora por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido ello, el expediente pasará al Despacho para lo pertinente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si se solicita la casación parcial de la sentencia y el recurrente no clarifica el punto sobre el cual debe versar la anulación, dicha omisión es superable si en el alcance se expresa la intención de obtener una resolución favorable a las pretensiones de la demanda que le fueron adversas -flexibilización- Tesis: «Aun cuando la Sala advierte falencias de orden técnico en los cargos primero y segundo, estos se pueden dispensar, en tanto que: i) a pesar de que el alcance de la impugnación no tuvo un debido tratamiento por parte del censor, como se enseña en la CSJ SL4426-2017, en la que la Corte recordó: “la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme”. Entiende la Sala, que lo que persigue es que se case la decisión del Tribunal en cuanto “se refiere a la confirmación de la sentencia emitida por el juez de primera instancia” y en sede de instancia se revoque la del a quo, y en su lugar se acceda a la reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, de acuerdo con el salario real; y». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «ii) aunque los ataques desde la arista jurídica no constituyen un modelo a seguir, toda vez que se denunciaron la interpretación equivoca de ciertas normas que el juez de alzada no contempló en su decisión y frente a otras se evidencia una colisión de modalidades, de su estudio en conjunto, se logra extraer un juicio de legalidad concreto a la providencia criticada, en tanto que se le enrostra al colegiado la exégesis errónea del artículo 127 del CST, en punto a que dio “principal interés al instrumento que creó dichas bonificaciones y no a la finalidad retributiva que estas tenían”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte, razón por la cual no es posible estudiar temas no incluidos en las pretensiones de la demanda de casación Tesis: «Ahora bien, corresponde aclarar que, actuando como Tribunal, el examen se circunscribiría únicamente en la incidencia salarial de los “incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, e incentivo HSE convencional” pues no obstante el alcance de la impugnación es genérico frente a los rubros a incluir en la base salarial para la reliquidación, lo cierto es que los argumentos de los dos cargos en casación se centraron exclusivamente en dichos beneficios convencionales y, por tanto, al ser el único tópico casado, a ello se debe circunscribir el estudio en esta oportunidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «De otra parte, pertinente resulta advertir que, si bien en este asunto se incursionó de fondo, superando ciertas falencias de técnica que lo permitían, no aconteció lo mismo en el proceso con radicación n.º 93282 dirigido contra la misma accionada, habida consideración de que en aquel eran notorias y graves las deficiencias de orden técnico que develaban las acusaciones que era imposible superarlos e impedía aventurarse en la decisión que correspondiera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación al salir este avante».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1937-2023 Radicación n.° 91994 Acta 17 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOEL JONATHAN RODRÍGUEZ VÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. I.

ANTECEDENTES Yoel Jonathan Rodríguez Vásquez llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. con el fin de que previa declaración de que con la convocada existió un contrato de trabajo, fuera condenada a la reliquidación de las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios, vacaciones, con fundamento en las bonificaciones Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 2 habituales que percibió, así como al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, de la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST y del reembolso de los descuentos indebidos que le efectuaron.

Fundó sus peticiones, básicamente, en que, laboró al servicio de la demandada, mediante un contrato de trabajo a término fijo, a partir del 5 de noviembre de 2013 y hasta el 30 de octubre de 2014, data en la que se le dio por terminado el nexo en forma unilateral; que percibió una remuneración de $2.438.081; que se estableció una bonificación condicionada de asistencia hasta por $1.097.136; que como salario realidad recibió la suma de $5.381.286; que desempeñó el cargo de tubero A; que ejecutó el oficio de manera personal, atendiendo las instrucciones del empleador, cumpliendo el horario que se le asignó. Dijo, que cuando se efectuó la liquidación de las acreencias laborales no se tuvieron en cuenta i) el bono de asistencia; ii) el de alimentación; iii) el auxilio gasto de transferencia bancaria; iv) el auxilio de lavandería; v) el incentivo de progreso convencional; vi) el incentivo HSE extralegal; vii) el de progreso de tubería convencional y viii) la prima técnica convencional, conceptos que constituyen factor salarial; que en los meses de mayo a septiembre de 2014, se le efectuaron descuentos prohibidos tales como el de asistencia, licencia no remunerada, ausencia no justificada, perdida dominical y ajuste de salario Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió, que la accionada no pago todas las bonificaciones a que tiene derecho, ni le liquidó la totalidad de las vacaciones ni la indemnización por despido (f.º 1 a 11, demanda inicial y f.º 163 a 174, su reforma, del cuaderno del juzgado).

La demandada, al dar respuesta al libelo introductor y su reforma, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el nexo laboral, las fechas en que rigió, la modalidad a término fijo, el cargo que desempeñó, las funciones que ejecutó, el salario que se estipuló en la suma de $2.438.081; la bonificación condicionada de asistencia y la terminación del contrato, pero aclaró que fue por el acaecimiento del plazo fijo pactado, previa emisión y entrega del preaviso.

Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertas. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, prescripción, innominada o genérica, e inexistencia de las obligaciones (f.º 215 a 221 y f.º 161 a 179, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 14 de septiembre de 2017, (en relación al acta y CD, del cuaderno del Juzgado), dispuso: Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. a cancelarle al señor demandante la suma correspondiente por concepto de diferencias en las prestaciones sociales por intereses de cesantías la suma de $7.215,83, y como diferencia de lo cancelado por vacaciones $201.685,91, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de fondo de buena fe por parte de la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A., conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda, a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. Como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho la suma del 20 % sobre el valor de la condena aquí impuesta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 10 de junio de 2021, (f.º 82 a 82, del cuaderno de segunda instancia), confirmó la decisión del a quo.

Sin costas. El ad quem, determinó como problema jurídico a definir si al actor le asistía o no el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales pretendidas. A efecto, refirió que establecería, si i) el bono de asistencia; ii) el incentivo HSE convencional; iii) el de progreso convencional; iv) el de progreso tubería convencional; iv) prima técnica convencional, y v) los auxilios de alimentación, lavandería y transferencia bancaría, debían ser incluidos en la base para el cálculo de las prestaciones sociales del actor.

Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 5 Como marco jurídico y jurisprudencial citó el artículo 127 del CST y las providencias CSJ SL, 12 feb, 1993, rad. 5481; CSJ SL, 11 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509; CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 51923; CSS SL, 14 nov. 2018, rad. 68303; CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255;

CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154. De la incidencia de los auxilios Refirió, que conforme al anexo n.º 2 del contrato suscrito entre las partes, los auxilios de alimentación, lavandería y trasferencia bancaria (f.º 128 y 129), se reconocerían, por las siguientes razones: a) el auxilio de transferencia bancaria, para atenuar los gastos bancarios causados por las transferencias realizadas a su país de origen; b) el auxilio de lavandería: para a cubrir parte de los gastos de lavandería por su residencia en la ciudad y, c) el auxilio de alimentación: para pagar parte de los gastos generados por la residencia en la ciudad de Cartagena.

Precisó, que no sería correcto otorgarles a estas acreencias un carácter salarial, toda vez que no eran para el beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 6 sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y menguar el impacto que le acarrearía la manutención por fuera del lugar de residencia, así como para mitigar los costos en que incurriría el trabajador al enviarle dinero a sus familiares en el extranjero; con lo cual, no eran pagos que retribuían directamente el servicio prestado, por lo que halló acertada la decisión del a quo al no incluirlos en la base para liquidar las prestaciones sociales.

De los incentivos extralegales Indicó, que en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la "USO" Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI COLOMBIANA S. A., se estableció que: «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».

Arguyó que, en dicho anexo, el cual hace parte integral del referido acuerdo colectivo, se pactó que el incentivo HSE, la prima técnica, el incentivo de progreso convencional y el de progreso de tubería, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Recordó, respecto de la validez de la norma convencional que le restringe el carácter salarial de un determinado pago, lo dicho en la CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, la que reprodujo e hizo lo propio con las CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970, en Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 7 las que reiteró la línea de pensamiento de la Corte, en punto a que: […] no sólo en el sector privado, sino también en el público, son jurídicamente válidas y eficaces las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo en las cuales las partes contratantes - empresa y sindicato-, en el marco de la autonomía de la voluntad y en el contexto de la libertad contractual, pacten que algunas prestaciones extralegales reconocidas a los trabajadores en el acuerdo no constituyen salario para efectos de la composición de la remuneración base para la liquidación de otros créditos laborales.

( ) La facultad contractual de restringir la naturaleza salarial a ciertos derechos consagrados convencionalmente de manera que no tengan incidencia en la liquidación de otros derechos legales o extralegales. dinamiza y flexibiliza la negociación colectiva laboral, ya que las partes al ceñirse a lo estrictamente pactado disminuyen la posibilidad de los conflictos jurídicos individuales.

Adujo, acorde con dicha jurisprudencia, que es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes que la suscriben acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, serian excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Refirió, también que el principal propósito de la negociación colectiva no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requería que los intervinientes realicen concesiones mutuas, porque no tendría sentido que el empleador acepte conceder ciertos beneficios superiores a los legales, pero que no pueda Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 8 convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. Anotó, que las posturas adoptadas por la Corte en torno a los pactos de exclusión salarial contenidos ya sea en los contratos de trabajo o en las convenciones colectivas, están en sintonía, en tanto que la jurisprudencia ha entendido que estos pactos son eficaces siempre y cuando en ellos se establezcan que un determinado pago o emolumento extralegal, no será tenido en cuenta en la base para liquidar prestaciones o acreencias laborales, es decir que no tendrá incidencia salarial.

Advirtió, que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI Colombiana S.A., es válido y, en todo caso, la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional. Del bono de asistencia Destacó que la afirmación de la demandada en punto a que este concepto no tenía incidencia salarial carecía de fundamento, toda vez que fueron las contendientes quienes acordaron lo contrario, es decir, que tuviera incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales amén de que se hallaba probado su inclusión para la liquidación de las acreencias.

Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 9 Revisó la liquidación de prestaciones sociales realizada por la convocada (f.º 299), e indicó que dicho rubro se tuvo en cuenta, sin embargo, encontró una diferencia por valor de $208.901,74. De la sanción moratoria Hizo referencia al artículo 65 del CST, adujo que esta no era de aplicación automática, sino que era necesario a través de los medios de convicción determinar si el empleador estuvo asistido de buena de fe o si por el contrario no acreditó los motivos que justificara la falta de pago de salarios o prestaciones sociales, pues solo en ese evento, era posible fulminar una condena por este concepto y se apoyó en la decisión CS SL1235-2020.

Destacó, en este asunto su improcedencia, habida consideración de que la demandada liquidó las prestaciones sociales del actor teniendo en cuenta lo pagado por bonificación de asistencia, siendo mínima las diferencias halladas por el juez singular, en atención a que se trató de un error aritmético o de cálculo del cual no podría pregonarse mala fe en su actuar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Yoel Jonathan Rodríguez Vásquez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La fórmula así: Se pretende con esta demanda de casación que la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala Laboral, al momento de desatar el presente recurso extraordinario, ordene CASAR la sentencia totalmente y proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum se reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 C.S.T. Como consecuencia de lo anterior deje sin efectos la sentencia del Tribunal en lo que se refiera a la confirmación de la sentencia emitida por el Juez de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y se pasan a estudiar, en forma conjunta el primero y el segundo, en tanto que se dirigen por la misma vía, se suplen de idéntico elenco normativo y persiguen igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, el fallo impugnado, por la vía directa, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 127 Y 128, EN LO QUE SE RELACIONA CON LA CARGA PROBATORIA. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53,

93. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1°, 5°, 9°, 10°, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Igualmente desconoce el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 11 interpretación errónea del artículo 127 Y128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. en relación directa con lo artículos precitados, que establece las cargas probatorias.

(RESALTADO, SUBRAYADO Y MAYÚSCULAS EN EL TEXTO) Dice, que la providencia que se critica interpreta erróneamente la normativa que regula el concepto de salario, ya que el ad quem para determinar el carácter o no salarial de las bonificaciones se atiende a la formalidad en la cual fueron creados y no en la realidad constitutiva de salario, por cuanto concluyó que: Conforme a la jurisprudencia citada, es claro que luego de que las partes dentro del marco de una convención colectiva restaron la naturaleza salarial de un determinado concepto, con posterioridad no puede cuestionarse tal disposición a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible como lo pretende el recurrente se declare la ineficacia de dichas clausulas convencionales.

Indica, que el artículo 167 de CGP, en concordancia con las disposiciones que consagran las nociones de salario y en armonía con el principio de interpretación más favorable se debería entender como lo ha establecido la jurisprudencia que el concepto de salario no se determina por lo que las partes hayan pactado en las convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago que se le atribuye el carácter salarial.

Refiere, su desacuerdo con dicha conclusión en punto a que por la existencia de la CCT no se podía discutir el carácter salarial de los pagos que tenían el apellido de convencional en los desprendibles de nómina, pues no se Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 12 está solicitando el pago, pues este se realizó y lo recibió, sino que lo que se persigue es la declaratoria de su incidencia salarial, porque responden a la contraprestación del servicio del trabajador.

Destaca que la interpretación adecuada a dichos preceptos se plasmó en la CC C-710-1996, en la que se dijo: La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Trae lo expuesto en la CSJ SL12220-2014, sobre la evaluación de las cargas probatorias y pone de presente de que si hubiese apreciado dicha decisión en armonía con las normas acusadas la decisión habría sido otra, en tanto que quien debió acreditar el pacto de exclusión salarial y eficacia era a la parte demandada, pues los pagos que recibe el trabajador de su empleador dentro de una relación laboral se presume remunerativos de la prestación del servicio (Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, le atribuyo a la sentencia combatida en casación, la transgresión del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del Código Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 13 Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso Precisa, que el colegiado entendió que por el hecho que de que las bonificaciones reclamadas se encuentren en una CCT, impide realizar el estudio del carácter salarial, colocando por delante la forma como fueron concebidas y olvidando la finalidad que persiguen.

Insiste, que estas bonificaciones respondían a la contraprestación del servicio desplegada como bien lo dejo sentado el Tribunal en otro proceso con características similares con radicado 13001310500520150031800 y trajo lo ahí dicho. Trae lo expuesto en la providencia «29806» y dice que la argumentación vertida en esa decisión sirve para declarar el factor salarial de las bonificaciones «progreso y progreso de tubería».

Destaca, que lo expresado deja con claridad meridiana que el colegiado sustentó su decisión en el hecho de la CCT que fue aportada al proceso y no se detuvo a estudiar si se encontraba probado en el plenario que dichas bonificaciones son o no retributivas, otorgando un mayor valor probatorio presuntivo el instrumento que creó el concepto y no la finalidad retributiva que este perseguía. Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 14 Aduce, que acorde con lo anteriormente decidido, era conveniente citar lo expuesto en la CSJ SL5159-2018, en la que se dijo: Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Refiere, que, si existía duda sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial sobre las bonificaciones recibidas se debe entonces considerar salario, pues es la regla forjada en la CSJ SL1798-2018, en la que se prohijó: Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Rememora, lo expuesto en la CSJ SL821-2016, y recuerda que lo ahí expuesto fue recogida en la CSJ SL12220-2017, en la que dejó sentado, que: De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 15 consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa Recuerda, que la anterior línea jurisprudencial hace parte los fallos CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL16794-2015, las cuales señala fueron el soporte de varias decisiones del Tribunal de Cartagena, cuyos radicados reseñó.

Expone que, por lo explicado, surge cinco premisas que fundamenta el petitum demandatorio, de las cuales las explica así: Premisa de Validación: Premisa 1: La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal C-710-1996.

Premisa 2: su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador. Permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado (SL 8216 DEL 2016.) Premisa 3: Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

(SL 35771, 1 feb. 2011). Premisa 4: Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

(SL 35771, 1 feb. 2011). Premisa 5 Conclusión: La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. (Radicado 39475 del 2012). Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 16 Finaliza, citando el fallo CSJ SL1708-2022, la cual reprodujo y refiere que se estudió un caso en similares contornos al presente (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte)..

VIII. CARGO TERCERO Increpa, que: La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53,

93. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1°, 5°, 9°, 10°, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 Y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. que establece las cargas probatorias.

En la demostración del ataque, explica que, al existir deudas sobre el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación contractual, nace la posibilidad de que el empleador sea sancionado, por no realizar el pago completo de dichas cargas prestacionales. Destaca, que el colegiado no realizó un estudio de la indemnización moratoria, pese a que fue solicitada en la demanda y en la apelación, ciertamente dicha postura lo tomó por sustracción de materia, pues al no declarar diferencias prestacionales no se detuvo a su análisis y con ello incurrió en la infracción directa de la norma.

Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 17 Subraya, que la accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la sanción moratoria más allá del nombre que les dio a los auxilios y que debido a su pereza probatoria no se le puede entregar ninguna justificación posible a lo ocurrido con las prestaciones sociales por lo que se debe imponer (demanda de casación, del cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando la Sala advierte falencias de orden técnico en los cargos primero y segundo, estos se pueden dispensar, en tanto que: i) a pesar de que el alcance de la impugnación no tuvo un debido tratamiento por parte del censor, como se enseña en la CSJ SL4426-2017, en la que la Corte recordó: […] la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Entiende la Sala, que lo que persigue es que se case la decisión del Tribunal en cuanto «se refiere a la confirmación de la sentencia emitida por el juez de primera instancia» y en sede de instancia se revoque la del a quo, y en su lugar se acceda a la reliquidación de las prestaciones sociales, Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 18 vacaciones y a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, de acuerdo con el salario real; y ii) aunque los ataques desde la arista jurídica no constituyen un modelo a seguir, toda vez que se denunciaron la interpretación equivoca de ciertas normas que el juez de alzada no contempló en su decisión y frente a otras se evidencia una colisión de modalidades, de su estudio en conjunto, se logra extraer un juicio de legalidad concreto a la providencia criticada, en tanto que se le enrostra al colegiado la exégesis errónea del artículo 127 del CST, en punto a que dio «principal interés al instrumento que creó dichas bonificaciones y no a la finalidad retributiva que estas tenían».

Ahora, como lo advierte la censura en el segundo cargo, esta Sala, en la CSJ SL1708-2022, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, de cara al cuestionamiento planteado por el recurrente, en donde la demandada es la misma convocada CBI Colombiana S. A., en la que se dijo: Al respecto, se debe memorar que esta Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021).

En pronunciamiento CSJ SL986-2021 se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 19 le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Así que, en efecto, el juez de alzada erró al considerar que «la carga probatoria está en cabeza del trabajador, pues […] quien alega derechos de orden convencional, debe arrimar el contenido convencional con la respectiva constancia de depósito» y que «tampoco se acreditó que este rubro era percibido como una retribución directa del servicio prestado», ya que desconoció que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quién debía constatar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el patrono. Y si bien es cierto, como lo aludió el colegiado, los rubros cuya incidencia salarial se reclama tienen origen convencional, por lo que -en principio- es tal instrumento al que debía acudirse para establecer qué connotación le dieron las partes, también lo es que, para establecer el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formidad, se debe establecer si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST.

Tal disposición prevé que constituye salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador o dado que no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Al analizar tales disposiciones, esta Corporación ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 20 prestado, como se indicó en sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019.

En la primera decisión mencionada, se instruyó que: […] por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Mientras que en la segunda se aludió: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del artículo 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que valores no constituyen salario. No empece, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-20201).

Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 21 De ahí que tales cánones (artículos 127 y 128 del CST), hayan sido estudiadas por este órgano de cierre recurso, verbigracia, en sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en CSJ SL1278-2021, en la que se establecieron: 3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido.

Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido). En virtud de lo referido, el operador de segundo grado realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar -conforme a la carga de la prueba aludida previamente- si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba el servicio prestado y no descartar su naturaleza por el hecho de que eran convencionales y no se aportó el texto respectivo.

Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 22 De manera que acorde con lo anterior, es evidente que el juez de alzada incurrió en este asunto en la trasgresión de la norma que se le enrostra, toda vez que como se advirtió en dicha decisión «más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar - conforme a la carga de la prueba aludida previamente - si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba el servicio prestado y no descartar su naturaleza por el hecho de que eran convencionales» y como así actúo el colegiado incurrió en los yerros endilgados.

Ahora bien, corresponde aclarar que, actuando como Tribunal, el examen se circunscribiría únicamente en la incidencia salarial de los «incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, e incentivo HSE convencional» pues no obstante el alcance de la impugnación es genérico frente a los rubros a incluir en la base salarial para la reliquidación, lo cierto es que los argumentos de los dos cargos en casación se centraron exclusivamente en dichos beneficios convencionales y, por tanto, al ser el único tópico casado, a ello se debe circunscribir el estudio en esta oportunidad.

En hilo a lo anterior, deviene decir que la Corte ha prohijado que, si se demuestra el pago habitual y constante de algún emolumento, le corresponde a la accionada evidenciar que la destinación de tales rubros obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 23 ende, no tenían carácter remuneratorio.

A modo de ejemplo, se cita al respecto, entre muchas otras, las CSJ SL986-2021 y CSJ SL4313-2021. Así las cosas, se tiene que milita en el expediente del juzgado, los siguientes medios de prueba: i) La certificación del 30 de octubre de 2014, en la que hace constar, que el actor laboró del 5 de noviembre de 2013 al 30 de octubre de 2014, que ocupó el puesto de tubero A, con una remuneración mensual de: salario básico de $2.438.081 y bonificación de asistencia de $1.097.136 (f.º 24), que coincide con la certificación laboral adosada a f.º 33. ii) El contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, suscrito el 5 de noviembre de 2013, entre las partes, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.374.215, y en el que se determinó, entre otras: 4.

REMUNERACIÓN: El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señala en la sección B) en pesos colombiano y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Igualmente, en la cláusula 5 se dispuso: BENEFICIOS EXTRALEGALES Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 24 con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. (f.º 118 a 125). De manera adyacente a ese documento, se encuentra los anexos, n.º 1, que hace referencia a los beneficios extralegales de póliza de vida de grupo, servicio transporte, y gastos de traslado (f.º 126 a 127); n.º 2, sobre otros de la misma naturaleza como auxilio de alimentación, de gastos de transferencia bancaria, de lavandería y de transporte cada 16 semanas de trabajo (f.º 128 a 129) y n.º 3 en relación a la protección de datos personales (f.° 130 a 131). iii) Certificado de aportes a cesantías, para el periodo 2013 (f.º 135). iv) Los volantes de pago de noviembre 2013 a octubre de 2014 (f.º 136 a 156). v) Testimonio rendido por la testigo Tatiana Toro asistente y el representante legal de la demandada.

Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 25 Conforme a los volantes mencionados, se avizora que: a) se cancelaron con sumas variables, los rubros extralegales de «incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, e incentivo HSE convencional»; b) en noviembre de 2013 solo se advierte el concepto de la prima convencional y, c) julio de 2014 aparece únicamente el incentivo HSE convencional y la prima convencional.

Lo anterior pone de presente, que los pagos referidos fueron regulares y frecuentes, sin que el empleador aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que su propósito era no retribuir el servicio, por tal razón los cargos primero y segundo son prósperos, en cuanto a la naturaleza salarial de los rubros de incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional.

Por lo precedente se hace innecesario incursionar en el tercer cargo. De otra parte, pertinente resulta advertir que, si bien en este asunto se incursionó de fondo, superando ciertas falencias de técnica que lo permitían, no aconteció lo mismo en el proceso con radicación n.º 93282 dirigido contra la misma accionada, habida consideración de que en aquel eran notorias y graves las deficiencias de orden técnico que develaban las acusaciones que era imposible superarlos e impedía aventurarse en la decisión que correspondiera.

Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas en el recurso extraordinario de casación al salir este avante. En sede instancia, y como quiera que en los meses de noviembre de 2013 y julio de 2014, no aparece discriminados en su totalidad los emolumentos extralegales como se avisó en precedencia, para mejor proveer se dispondrá que por secretaría se oficie a CBI Colombiana S. A. en liquidación para que, dentro del término de 10 días, certifique al detalle, los valores cancelados al señor Yoel Jonathan Rodríguez Vásquez, por incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional.

Igualmente, certificación detallada de lo cancelado al demandante por cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones durante el tiempo que prestó sus servicios. Una vez se obtenga la anterior información, por Secretaría, se pondrá a disposición de la parte actora por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido ello, el expediente pasará al Despacho para lo pertinente. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 27 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOEL JONATHAN RODRÍGUEZ VÁSQUEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. en cuanto a la naturaleza salarial de los rubros por incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional.

NO SE CASA en lo demás. Previo a proferir la decisión de instancia, se dispone que por secretaría se oficie a CBI Colombiana S. A. en liquidación para que, dentro del término de 10 días, certifique al detalle, los valores cancelados al señor Yoel Jonathan Rodríguez Vásquez, por incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional, por los meses de noviembre de 2013 y julio de 2014.

Igualmente, se expida certificación en la que conste con claridad y al por menor lo cancelado al actor por cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones, en el tiempo que prestó sus servicios. Una vez se aporte la información requerida, por secretaría, se pondrá a disposición de la parte actora por el término de tres (3) días hábiles.

Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para lo pertinente. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 91994 SCLAJPT-10 V.00 28 Notifíquese, publíquese, cúmplase.