SL1935-2022 — Corte Suprema

SL1935-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: « […] 1. Formularios de afiliación a Porvenir S.A., Colfondos S.A., ING hoy Protección S.A. (f.° 148, 192 y 239). Estos documentos se denuncian como erróneamente apreciados y de los mismos el juez de alzada dijo que, la demandante al suscribirlos aceptó que fue informada y que los traslados entre fondos privados dejaban ver su voluntad de permanecer en el RAIS, además para el juzgador si el formulario no es prueba del asesoramiento, ¿entonces qué lo es?. Los aludidos formularios son de fechas 11 de marzo de 1996, 28 de febrero de 1997 y 31 de julio de 2008, respectivamente y contienen los datos de la trabajadora, de sus beneficiarios e información del vínculo laboral que tenía en esos momentos, así mismo traen una casilla que refiere a la voluntad de la afiliación, en el formulario de Porvenir S.A. se señala textualmente: “HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE LOS APORTES PENSIONALES. TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOA PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS”. En los otros dos formularios aparece leyenda preimpresa con similar contenido. De lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que las expresiones vertidas en los formularios, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de las accionadas, pues como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas “no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado” (CSJ SL1688-2019). En efecto, la Corte tiene adoctrinado que el simple consentimiento expresado en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado, al respecto, en la sentencia antes referida, se precisó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Así las cosas, no cabe duda que el juez de segunda instancia se equivocó, al encontrar acreditado el consentimiento informado por parte de la demandante, por haber suscrito el formulario de vinculación al fondo privado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Tampoco el hecho de cambiarse entre las AFP del RAIS convalida la ineficacia que se presenta al pasar del RPM al RAIS sin recibir la debida información sobre cada uno de los modelos pensionales, pues la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen, como equivocadamente lo entendió el juez de segunda instancia. La Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la decisión CSJ SL2877-2020, al efecto puntualizó: “[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al encontrar acreditado el cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente por parte de la administradora del fondo de pensiones en el traslado de régimen pensional del actor, cuando del análisis de los formularios de reasesoría y de afiliación y su anexo, se evidencia que no se le indicaron las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen; por el contrario, toda la información gravitó sobre el propio régimen privado, lo cual produjo un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de los beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno Tesis: «2. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante (f.°288 CD). De este elemento de persuasión, que la censura denuncia como erróneamente apreciado, la colegiatura asevera que la absolvente aceptó que fue informada sobre las implicaciones del traslado y que, suscribió sin presiones los formularios de afiliación. Pues bien, la actora, en lo que interesa, respondió los siguientes cuestionamientos: […] De las respuestas de la absolvente, surge evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la actora había aceptado que fue debidamente informada sobre las implicaciones del traslado, pues, por el contrario, en las contestaciones reiteró que no le explicaron las ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales. Ahora, si bien acepta que firmó los formularios de vinculación a las AFP sin presiones y que leyó antes de suscribirlos, también aclara que, allí “no dice qué ventajas o desventajas tiene” y que tampoco se le informó, por ejemplo, sobre la posibilidad de perder un derecho. Por lo expuesto no cabe duda, que el juez de segunda instancia valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió María Inés Forero Patiño, pues de sus respuestas no se infiere que la convocante al proceso hubiera recibido información clara, transparente, completa, suficiente y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, de tal manera que la hoy demandante comprendiera las implicaciones del traslado al RAIS. Acreditado el equívoco del Tribunal en la valoración de la prueba calificada, la Sala abordará el estudio de las pruebas que no tienen tal condición y que fueron denunciadas. 3. Análisis efectuado por la empresa Seguridad Social Colombia SAS, de la pensión que le correspondería a la señora María Inés Romero Patiño en Colpensiones y en Protección S.A. (f.°19 a 25). El citado documento tiene data de elaboración 2 de febrero de 2018, allí se indica que la promotora del proceso en el RAIS a los 57 años de edad recibiría una mesada pensional equivalente a la suma de $3.314.661, en tanto que en el RPM a esa misma edad sería un monto superior de $8.266.000 4. Simulador pensional ASPEN entregado por Protección el lunes 12 de febrero de 2018, sobre cálculo de pensiones en Colpensiones (f.°35 a 39). En esta documental se indica que la pensión de la actora en Colpensiones sería igual a la suma de $8.630.583 y en el RAIS a la edad de redención del bono pensional (60 años) equivaldría al valor mensual de $3.552.197. Ciertamente los dos elementos de persuasión referidos demuestran las consecuencias negativas que le genera a la actora la afiliación al RAIS, sobre las que no fue informada, habida consideración que, si bien para la fecha de cambio de modelo pensional, pudieron no ser obligatorias las proyecciones pensionales, si debió recibir ilustración clara y transparente sobre cada uno de los regímenes. Empero las pruebas analizadas no acreditan que los Fondos demandados hubiera cumplido con este deber. 5. Prueba Testimonial (f.°288 CD). La censura denuncia las declaraciones de Roberto Carlo Castro Angulo, Luis Ernesto Bejarano Roldan y María Teresa Sisa Blanco, como dejadas de valorar. Los tres testigos, son coincidentes en afirmar que no estuvieron presentes cuando la accionante se vinculó a Porvenir S.A. ni cuando se cambió a Colfondos; que solo les consta cuando se trasladó a Protección S.A.; también dijeron que el asesor de esa última AFP los entrevistó en forma personal, pero que a todos les decía lo mismo, porque después se comentaba, que no les dieron ninguna información sobre “eso es malo eso es bueno por esto”, pues lo que siempre se dijo era que Protección S.A. era algo muy bueno, pero “nunca explicó la otra contraparte”; que no les presentaron cálculos actuariales. María Teresa Sisa Blanco además indicó que el asesor del fondo les decía que el ISS se iba acabar y que iban a perder el dinero que tenían ahí, que si se cambiaban tendrían más rendimientos; y que a la demandante no le explicaron las consecuencias de no retornar al RPM antes de los últimos 10 años. Lo que dejan en evidencia las declaraciones recibidas es que, si bien a los testigos no les consta nada respecto al traslado de régimen pensional inicial que hizo la actora, si aluden a que cuando se cambió de fondo privado para pasarse a Protección S.A., tampoco recibió información suficiente, pues la asesoría básicamente se limitó a indicar las ventajas del fondo y que el ISS se iba a acabar. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros fácticos ostensibles endilgados, al dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada, principalmente, de los formularios de afiliación y el interrogatorio de parte que absolvió la accionante, cuando en realidad tales elementos de persuasión lejos están de acreditar que las AFP demandas hubieran cumplido con el deber de información que les incumbe. Por ende, la sentencia recurrida habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Pues bien, para resolver, debe decirse que, frente al deber de información a cargo de las AFP, esta corporación ha insistido en que, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021). Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: […]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna Tesis: «En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional de la convocante al proceso tuvo lugar en el año 1996, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de RPM y el RAIS. En este punto es de señalar, que si bien para la data del traslado de la accionante, efectivamente, no se exigía realizar una simulación o proyección pensional sobre el monto de la mesada pensional en cada uno de los regímenes, como afirma el apelante Porvenir S.A., lo cierto es que le competía acreditar que brindó la información en los términos antes indicados, aspecto que en este caso brilla por su ausencia, pues no se puede entender satisfecho el referido deber con la suscripción del formulario, como equivocadamente indica la aludida apelante. Lo anterior porque el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias (CSJ SL1688-2019), aspecto que como se vio en el análisis probatorio realizado en sede de casación, al cual es del caso remitirse, no se cumplió por parte de las AFP accionadas». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales no es posible -la información debe ser clara, cierta, comprensible y oportuna- Tesis: «De otro lado, el hecho de que la demandante hubiera afirmado en su interrogatorio de parte que su afiliación primigenia a Porvenir S.A. se efectuó sin ningún tipo de presión, no es prueba de que el Fondo privado haya cumplido con el deber de información que le atañe, como equivocadamente argumenta la apelante Colpensiones, pues a lo sumo esa manifestación acredita que existió consentimiento, pero no informado (CSJ SL1688-2019), ya que se requiere que el afiliado antes de manifestar su voluntad, hubiera recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, lo cual no aconteció en este asunto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -que al actor le falten menos de diez años para arribar a la edad pensional, no es óbice para declarar la ineficacia del traslado- Tesis: «Respecto del argumento de Colpensiones que atañe a que no se encuentra posibilitada para recibir a la accionante en el RPM, por estar inmersa en una prohibición de traslado al faltarle 10 años o menos para adquirir la edad de pensión, y no haber cotizado 15 años para eximirse de tal prohibición, cumple decir que, los efectos de la ineficacia del cambio de modelo pensional consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, en tales condiciones el hecho de que a la actora le falten menos de 10 años para arribar a la edad pensional, no es óbice para declarar la ineficacia del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Ahora, es de precisar que si bien la convocante al proceso con la demanda inicial solicitó como pretensión principal la “nulidad” del traslado por falta de información de los Fondos privados demandados, lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuado por María Inés Romero Patiño del RPM al RAIS, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S.A., hecho ocurrido el 11 de marzo de 1996 (f.° 248), pues es claro que no se le suministró la información suficiente y transparente, que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, se itera, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la AFP debe devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración y las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SJ SL2209-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ SL5655-2021). Como consecuencia de lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz la afiliación o traslado al RAIS administrados por las AFP demandadas. Así mismo, en consulta, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a Porvenir S.A., a Colfondos S.A. y Protección S.A., devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada en cada uno de los fondos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación”. Así las cosas, no le asiste razón a Porvenir S.A. cuando en su recurso de apelación arguye que “endilgarle una carga dinámica de la prueba va en desproporción” con el artículo 167 del CGP, por cuanto además de encontrarse en mejor condición para aportar las pruebas, lo cierto es que cuando la accionante asevera que Porvenir S.A. no le brindó la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, en consecuencia le corresponde acreditar que sí lo hizo, se reitera sin que pueda entenderse satisfecha tal obligación con la suscripción del formulario de traslado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente, por ende, no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de argumentos jurídicos como respaldo a los planteamientos netamente fácticos no descalifican la acusación -flexibilización - Tesis: «Si bien el cargo no es un modelo, pues, aunque se dirige por la senda indirecta, la censura platea cuestionamientos de orden jurídico; la Sala asumirá su estudio de fondo, en la medida que se indican los yerros fácticos que, en criterio de la censura, cometió el Tribunal, se denuncian las pruebas que se consideran erróneamente apreciadas y las no valoradas, además en la demostración se alude a varias de ellas, por ende, se hará abstracción de los aspectos estrictamente jurídicos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Previamente la corte puntualiza que no abordará el estudio de las siguientes pruebas: copia de la comunicación No. 63300178/2556472 del 7 de abril de 1997 de Colfondos sobre la aceptación de un traslado, a partir de abril de 1997; reporte de semanas cotizadas en Colpensiones del 18 de enero de 2016; copia de la respuesta de Protección S.A. sobre la solicitud de traslado de régimen pensional del 14 de diciembre de 2017; e historia laboral de Protección S.A.; las cuales se denuncian como dejadas de valorar; toda vez que, la censura simplemente las relacionó, pero en el desarrollo de la acusación no le indicó a la Corte qué es lo que demuestran y cómo hubieran incidido en la decisión, de haber sido valoradas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1935-2022 Radicación n.° 89364 Acta 20 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA INÉS ROMERO PATIÑO contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado David Santiago Lara Ospina, con tarjeta profesional 299625 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte. Así mismo, se reconoce personería adjetiva al abogado Óscar Andrés Blanco Rivera con tarjeta profesional 11289 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES María Inés Romero Patiño convocó a juicio a las citadas administradoras, con el propósito que se declare, principalmente, la «nulidad» del traslado que realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), dado que «fue engañada en su consentimiento y mal informada»; así como los cambios posteriores entre los fondos privados.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene al a la AFP Protección S.A. que traslade a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, junto con sus frutos e intereses; igualmente que reconozca el dinero descontado por gastos de administración en el RAIS; que Colpensiones reciba estos valores y active su afiliación en el RPM; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 3 En forma subsidiaria a la pretensión de nulidad, solicitó que se declarara la «ineficacia» de su vinculación al RAIS y los traslados posteriores a las AFP del régimen privado. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 5 de diciembre de 1962; que se afilió al ISS desde el 18 de enero de 1982, que se trasladó del RPM al RAIS «en el mes de abril (sic) de 1996» por intermedio de la AFP Porvenir S.A., sociedad que no le brindó información sobre el perjuicio del traslado.

Narró que «en el mes de abril (sic) de 1997» se cambió a Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., la cual tampoco le presentó una proyección sobre el monto pensional en cada uno de los regímenes; que en julio de 2008 se pasó a ING Pensiones, hoy Protección S.A., cuyo asesor le informó que los dineros de las cotizaciones rentaban más en ese fondo y por eso la pensión sería mejor, por lo que «no valía la pena regresar al sistema pensional del ISS»; que además esa entidad iba a desaparecer y los aportes podían correr la misma suerte; que esa última AFP tampoco le realizó una proyección comparativa del valor de la prestación en cada uno de los modelos pensionales.

Puntualizó que, ante la ausencia de una asesoría adecuada sobre las ventajas y desventajas de uno y otro régimen, no pudo tomar una decisión con libertad informada. Agregó que, según un estudio realizado por una empresa especializada en el tema pensional, la prestación que le reconocería el RAIS para el año 2019 comparada con la tasa Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 4 de remplazo que utilizaría RPM, menoscabaría su calidad de vida.

Arguyó que igualmente Protección S.A. atendiendo su solicitud, realizó una proyección en el simulador ASPEN, la cual refleja que para el año 2018 su mesada pensional en el RPM sería equivalente a la suma de $8.820.145, en tanto que en el RAIS correspondería a un monto inferior de $2.708.353, con data de causación 5 de mayo de 2019. Expuso que el 20 de noviembre de 2017 le pidió a Colpensiones que la aceptara en el RPM, recibiendo respuesta negativa; que para esa misma fecha peticionó ante Protección S.A. se le permitiera regresar al RPM, a lo cual esa AFP se negó. Finalmente, indicó que actualmente se encuentra aportando a pensiones en la AFP Protección S.A, y cuenta con un total de 1789 semanas de cotización. Añadió que su traslado de régimen es nulo porque no obtuvo la información suficiente que le permitiera tomar una decisión «con plena libertad informada», máxime que no es una persona experta en aspectos financieros y actuariales en relación con el manejo de las prestaciones pensionales.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente admitió la fecha de nacimiento de la demandante; de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa argumentó que, siguiendo los parámetros legales, le brindó toda la información a la actora en el momento de su afiliación. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica.

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al responder el escrito inaugural, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la accionante, la data de afiliación al ISS, el traslado que hizo al RAIS, las peticiones formuladas y las respuestas negativas; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Manifestó como razones de defensa que no era dable acceder a la nulidad pretendida, toda vez que la actora se encontraba inmersa en la prohibición legal establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, para poder trasladarse de régimen pensional. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la genérica.

A su turno, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A al contestar la demanda inicial, igualmente se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió la data de nacimiento de la demandante; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 6 Expresó en su defensa que la nulidad de la afiliación no podía salir avante, en la medida que la demandante no especificó con claridad en qué consistió la acción fraudulenta de la AFP y mucho menos demostró probatoriamente su ocurrencia. Propuso los medios exceptivos denominados: falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, y que nadie puede ir en contra de sus propios actos y la genérica.

Finalmente, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al responder la demanda inicial, se opuso a las pretensiones; de los hechos, admitió la calenda de nacimiento y la de traslado a esa AFP, las proyecciones que señalan el mayor valor de la mesada pensional en el RPM y la negativa por parte de esa administradora frente a la solicitud de retorno al RPM presentada por la accionante; sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa arguyó, que en caso de que se considere que existió un vicio en el consentimiento de la actora al momento de vincularse al RAIS, lo cierto era que, ya fue subsanado, pues se trasladó a otras AFP privadas, lo que Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 7 debe entenderse como una ratificación de su interés en afiliarse a este régimen.

Enlistó como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de junio de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora MARÍA INÉS ROMERO PATIÑO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizada el día 11 de marzo de 1996, a COLFONDOS S.A. el 28 de febrero de 1997 y a la ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A. el 31 de julio de 2008 conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad PROTECCIÓN S.A. FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de los aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada […] junto con los rendimientos financieros causados con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A., ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A. y a COLPENSIONES a favor de la señora MARÍA INES ROMERO PATIÑO […] Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación presentados por Porvenir S.A. y Colpensiones, al igual que al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la última de las nombradas, mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019, revocó el fallo de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas en la alzada a cargo de la accionante.

El juez colegiado determinó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer, si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la actora al RAIS, porque no fue debidamente asesorada. Señaló que en el presente asunto quedó demostrado que la promotora del proceso nació el 5 de diciembre de 1962, por lo que, al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 31 años, 3 meses y 24 días de edad y tenía reportadas 590,15 semanas (f.° 7 y 167), es decir, que una simple operación aritmética permitía constatar que, para la aludida data no reportaba los 15 años cotizados, lo que le impedía «retornar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida».

Explicó que, pese a que la accionante se encontraba en el anterior escenario, pretendía que se declara la nulidad o ineficacia del traslado argumentando que la AFP que la afilió Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 9 al RAIS el 11 de marzo de 1996, no le brindó ningún tipo de información amplia y oportuna que le permitiera conocer las consecuencias, implicaciones y desventajas que traería el traslado de régimen.

Arguyó que no desconocía que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, ha reiterado la obligatoriedad de los fondos de pensiones de brindar información suficiente y veraz, sobre las consecuencias de un cambio de régimen; que no obstante se ha decantado que no todos los asuntos en que se reclama la ineficacia de traslado pueden resultar favorables para quien demanda, pues es necesario analizar cada caso.

Insistió que no todos los casos de ineficacia deben decidirse en forma positiva; que el deber de información de que habla la jurisprudencia se exige «atendiendo la calidad de afiliado lego»; que en este asunto la demandante ocupaba el cargo de directora administrativa de una sociedad limitada; que además en el sub judice, se encontró que cada vez que la actora se trasladó entre fondos privados, suscribió un formulario «donde se indica verbi gracia que fue asesorada sobre las implicaciones del cambio de régimen».

El ad quem especificó que no es posible entender que, «un afiliado lego» firme un formulario en calidad de «director administrativo que ya pregonaba desde el año en que se materializa el traslado en 1996», a quien se le indica que tenía la posibilidad de retornar al RPM y se le explica de las implicaciones del cambio de régimen, luego indique que eso Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 10 no lo leyó y que no estuvo pendiente de su firma; y, por ende, se pregunta, si un formulario no es prueba del consentimiento ¿entonces qué lo es?.

Agregó, que la propia demandante aceptó, en el interrogatorio de parte, que fue informada sobre las implicaciones del traslado y que suscribió los formularios de afiliación a cada AFP (f.°. 6, 148, 192 y 239), los cuales se acompasan con el Decreto 692 de 1994 en su artículo 11, que indica que la selección de un régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

Recalcó que, de igual forma, el inciso 7 ibidem establece que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, en el formulario debía consignarse que la decisión de cambiarse de régimen se tomó de manera libre, espontánea y sin ningún tipo de presión; que, en ese orden, el formulario es prueba suficiente del asesoramiento y su suscripción se entiende libre, espontánea y sin coacciones, pues de otra manera sería establecer una tarifa legal de la prueba.

Dijo que otra argumentación para negar las pretensiones del escrito inaugural era que, la demandante al momento de su traslado le faltaban 24 años para cumplir la edad para pensionarse, no era beneficiaria del régimen de transición, es decir, no tenía una expectativa legítima, y que «no tenemos jurisprudencia nacional sobre la materia específica, en materia de personas no beneficiarias de régimen Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 11 de transición, ora de expectativa»; que al faltarle más de 630 semanas para causar su derecho a la pensión, no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, vicio del consentimiento o constreñimiento.

Seguidamente, el juez plural criticó que la primera instancia hubiera encontrado que no se le explicó a la actora sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, en la medida que en el sub examine el derecho a la pensión se encontraba en plena formación y, por tanto, no sería prudente suponer que, la trabajadora que decidió su traslado, siempre tendría el mismo salario, igual cantidad de hijos, a qué edad tendría estos últimos o si estaría casada, puesto que son variables que impactan la proyección de una prestación en el RAIS, imposibles de identificar por parte de las AFP privadas desde el año 1996, fecha en que se realizó el respectivo cambio de modelo pensional.

Por último, puntualizó que en el sub judice quien demanda no es una «afiliada lego», que también se tuvo en cuenta la edad que tenía y las semanas aportadas cuando se materializa el traslado; que además suscribió «documentos donde se indica que fue afiliada». Por lo anterior, consideró que se debía revocar la sentencia del a quo y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones principales y subsidiarias.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtiene réplica de Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia confutada de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 33, 34, 64, 68 y 141 de la Ley 100 de 1993, modificados los tres primeros, en su orden, por los artículos 2, 9 y 10 de la Ley 797 de 2003; 2 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con los artículos 1502, 1508 y 1508 del CC; 48 y 53 de la CP, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS; 29 CP, estos últimos como violación de medio.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 13 Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de haber firmado la demandante el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual era suficiente para probar que la sociedad administradora de fondos de pensiones suministró a la afiliada información adecuada sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. en principio, engañó y asaltó en su buena fe a la demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora como consecuencia de la falta de información adecuada y completa al momento del traslado. 3.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado del actor al RAIS fue de manera libre, espontánea y sin presiones cuando el fondo demandado como lo ha exigido la Corte en reiterada jurisprudencia debe demostrar la diligencia y cuidado en su actuación al momento de proceder al traslado de régimen de un afiliado suministrándole la información adecuada y necesaria para la toma de esa decisión. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de "manera libre, espontánea y sin presiones", la afiliada jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad, como debió haberlo hecho el fondo de pensiones demandado. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que, por el simple hecho del traslado, la actora actuó debidamente informada, cuando no recibió la asesoría adecuada por parte del Fondo de pensiones al que se encontraba afiliada. 6. Dar por demostrado sin estarlo, que, por el hecho de haberse trasladado entre fondos privados de pensiones, la demandante fue debidamente asesorada por dichos fondos al momento de tomar esa decisión, por el simple hecho de suscribir los formularios correspondientes. 7.

No dar por demostrado estándolo, que los Fondos demandados tanto el original como los posteriores no demostraron la asesoría y debida información que le suministraron a la demandante para tomar la decisión tal y como la he exigido la reiterada jurisprudencia de esa H. Corte. Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 14 8. Como consecuencia de lo anterior dar por probado sin estarlo, que, por el simple hecho de la movilización entre Fondos privados o traslado horizontal, en los años 1996, 1997 y 2008, sin la debida información, buen consejo y asesoría, no se configuró vicio del consentimiento en la decisión tomada por la demandante. 9.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no sufrió ningún perjuicio por el hecho de trasladarse de régimen pensional, cuando la falta de información adecuada y suficiente por parte del fondo de pensiones privado demandado configura el daño causado, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia de esa H. Sala. 10. Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión jurídica planteada en este proceso hacía referencia al régimen de transición, cuando nunca se planteó así por cuanto la demandante claramente no era beneficiaria de este. 11.

No dar por demostrado estándolo que el traslado del actor al Fondo de Pensiones Porvenir S.A fue ineficaz por cuanto dicha entidad no suministró la debida información, buen consejo y asesoría al demandante al momento de tomar la decisión. 12. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante pretende "autorización para retornar al régimen de prima media" como equivocadamente lo entendió el Tribunal al considerar que no se daban los requisitos para tal fin, cuando claramente en la demanda se está pidiendo la nulidad y o declaración de ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual. 13.

Dar por demostrado, sin estarlo que para que proceda la nulidad o ineficacia del traslado de Prima Media al RAIS se requiere una expectativa legitima de pensión en Prima Media como la que exige el régimen de Transición. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: los formularios de afiliación a Porvenir S.A., Colfondos S.A., ING hoy Protección S.A. y el interrogatorio de parte absuelto por la demandante.

Y como no apreciadas, la copia de la comunicación No. 63300178/2556472 del 7 de abril de 1997 de Colfondos, sobre la aceptación de traslado a partir de abril de 1997; reporte de semanas cotizadas en Colpensiones del 18 de enero de 2016; copia de la respuesta de Protección S.A. Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 15 sobre la solicitud de traslado de régimen pensional del 14 de diciembre de 2017; análisis efectuado por la empresa Seguridad Social Colombia SAS, de la pensión que le correspondería a la señora María Inés Romero Patiño en Colpensiones y en Protección S.A.; historia laboral de Protección S.A.;

Simulador pensional ASPEN entregado por Protección el lunes 12 de febrero de 2018 sobre cálculo de pensiones en Colpensiones; y declaraciones de Luis Ernesto Bejarano, María Teresa Sisa Blanco y Roberto Carlos Angulo. La censura luego de aludir a las argumentaciones esgrimidas por el juez plural en la sentencia atacada, aduce que quedaba claro que no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, las sentencias «cuyos radicados 31989, 31314, 47125, 68852, 56174, 68838, 76284 68852, 1061180, 107988, 60702 y 80656», donde se ha advertido de forma contundente e inequívoca, que las AFP tienen la obligación de proporcionar al afiliado información completa, siendo su deber profesional advertirle sobre las consecuencias que el traslado de régimen acarrea de cara a una decisión tan trascedente como lo es su futuro pensional.

Seguidamente hizo trascripción de pasajes de un pronunciamiento de esta corporación sin indicar su radicado. Señala que también ha dicho la Corte, que no basta con que en el formulario conste que la afiliación «obedeció a una decisión libre y espontánea y sin presiones al afiliado», como erróneamente lo concluyó el ad quem en el sub judice, al Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 16 afirmar que «¿si un formulario no es prueba de asesoramiento entonces que lo es?», pero sin advertir que lo que se echaba de menos era «la evidencia de haberse suministrado información veraz, abundante y completa».

Asevera que se equivoca la colegiatura al dar por demostrado, contra la evidencia, que la accionante «sí se le había dado la información real y suficiente para que libremente permaneciera en el RAIS, cuando suscribió otros formularios de afiliación», ya que brilla por su ausencia prueba alguna respecto a que los fondos demandados suministraron la información y asesoría necesaria a la actora para afiliarse al sistema privado como para permanecer en el mismo a través de los cambios que hizo en el citado modelo pensional.

Arguye que igualmente yerra el juez de segunda instancia, cuando aduce que no hay lugar a declarar la invalidez del traslado, por cuanto la actora no es beneficiaria del régimen de transición, ya que este tema no fue plateado en la demanda inicial, y que en todo caso la jurisprudencia no ha establecido como impedimento para declarar la ineficacia de traslado en estos asuntos, no tener ese beneficio, máxime que «es claro y contundente», que se plantea la «nulidad» de la afiliación al RAIS por falta de información veraz, completa y oportuna, inicialmente por parte de la AFP Porvenir S.A. y posteriormente de las otras administradoras.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 17 Insiste en que, en este asunto, la solicitud de declaratoria de nulidad de traslado de régimen, se encuentra fundamentada en el incumplimiento al deber de información, pues los fondos demandados, por tener la carga de la prueba, estaban obligados a demostrar, que informaron de manera suficiente, veraz, transparente a la demandante; «que dio buen consejo y brindó doble asesoría», como lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL1452-2019 rad. 68852, de la cual trajo a colación un pasaje; igualmente, sobre el mismo tema hizo transcripción de apartes de las decisiones CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL12136-2014.

Explica que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia y «conforme a las pruebas erróneamente apreciadas», principalmente el formulario de afiliación al RAIS y los de los posteriores traslados dentro de ese régimen pensional, el interrogatorio de parte «y las demás no revisadas por el ad quem» queda claro, contrario a lo afirmado por el juez de alzada, que hay ineficacia del traslado, cuando quiera que: 1.

La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso al derecho. 2. No será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. 3. En los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271, de la Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 18 Indica que el operador judicial se equivoca cuando afirma que no se demostró el perjuicio causado a la promotora del proceso, con el cambio de modelo pensional, pues si hubiera analizado el estudio comparativo de la pensión en cada uno de los regímenes, hubiese advertido que esa decisión sin la debida información le causa un grave detrimento respecto de su expectativa pensional; que los testimonios rendidos por los compañeros de trabajo de la accionante también dejan en evidencia que «uno de los argumentos principales», que tuvo la convocante al proceso para tomar la decisión de cambiarse de régimen fue «que el ISS se iba a quebrar e iba a perder el dinero depositado» en el RPM.

Agrega que los yerros de valoración cometidos por el fallador de segundo grado, comportan el carácter de ostensibles. VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones aduce que se encuentra mal formulado el cargo, pues no es posible esgrimir una aplicación indebida para atacar por violación de la ley sustancial artículos del estatuto procesal.

Agregó que en virtud del artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de ahí que «la parte actora tenía el deber procesal de, como mínimo, desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales» y al no hacerlo se determinó que existe la validez del traslado realizado.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 19 Puntualiza que los errores de hecho denunciados en el ataque «no cuentan con un argumento jurídico válido pues los mismos se sustentan en la posición tomada y argumentada por parte del ad quem a la hora de determinar su fallo de instancia», por cuanto se dio por demostrado que el hecho de que la actora suscribiera el formulario de afiliación al RAIS, era suficiente para probar que la AFP le suministró información sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional.

Por su parte, la AFP Porvenir S.A. alude que la afiliada no hizo un único traslado, sino varios, lo cual se probó en el proceso, por lo que en cada una de esas oportunidades firmó el respectivo formulario de vinculación o traslado de régimen pensional, que prueba la suficiente ilustración recibida, situación que estudió el juez plural en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. VIII.

CONSIDERACIONES Si bien el cargo no es un modelo, pues, aunque se dirige por la senda indirecta, la censura platea cuestionamientos de orden jurídico; la Sala asumirá su estudio de fondo, en la medida que se indican los yerros fácticos que, en criterio de la censura, cometió el Tribunal, se denuncian las pruebas que se consideran erróneamente apreciadas y las no valoradas, además en la demostración se alude a varias de ellas, por ende, se hará abstracción de los aspectos estrictamente jurídicos.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 20 Puntualizado lo anterior, cumple decir que, el juez plural basó su decisión fundamentalmente en que, en el sub judice no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto los diferentes formularios suscritos por la actora en el RAIS, así como lo dicho al absolver el interrogatorio de parte, acreditan que fue informada sobre las implicaciones de cambiar de régimen pensional; que además que ella tomó la decisión de manera libre, espontánea y sin ningún tipo de presión; que para el momento del traslado no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima y que no hay jurisprudencia sobre ineficacia de traslado respecto de personas que no estén cobijadas por ese beneficio; y que al faltarle más 630 semanas para causar su derecho pensional, no se demuestra la existencia de una expectativa legítima y menos un perjuicio irremediable, vicio del consentimiento o constreñimiento.

La censura por su parte, formula nueve yerros fácticos que apuntan a demostrar que el juez plural se equivocó al inferir que la demandante, previo al traslado, recibió información veraz, oportuna y completa sobre las consecuencias que su decisión acarrearía; situación que no se podía colegir de la firma del formulario de traslado de régimen ni de los posteriores cambios de fondos privado y que, en tales yerros incurrió por la falta de valoración de unas pruebas y la errónea apreciación de otras.

De tal modo, que el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar desde la órbita de lo fáctico, si el Tribunal erró al no acceder a declarar la nulidad o ineficacia del traslado al Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 21 RAIS de la accionante y considerar que esa decisión se tomó con consentimiento informado. Así las cosas, la Sala analizarán los elementos de persuasión que se denuncian, de cara a determinar si el operador judicial de segundo grado incurrió en los equívocos fácticos que se le endilgan.

Previamente la corte puntualiza que no abordará el estudio de las siguientes pruebas: copia de la comunicación No. 63300178/2556472 del 7 de abril de 1997 de Colfondos sobre la aceptación de un traslado, a partir de abril de 1997; reporte de semanas cotizadas en Colpensiones del 18 de enero de 2016; copia de la respuesta de Protección S.A. sobre la solicitud de traslado de régimen pensional del 14 de diciembre de 2017; e historia laboral de Protección S.A.; las cuales se denuncian como dejadas de valorar; toda vez que, la censura simplemente las relacionó, pero en el desarrollo de la acusación no le indicó a la Corte qué es lo que demuestran y cómo hubieran incidido en la decisión, de haber sido valoradas. 1.

Formularios de afiliación a Porvenir S.A., Colfondos S.A., ING hoy Protección S.A. (f.° 148, 192 y 239). Estos documentos se denuncian como erróneamente apreciados y de los mismos el juez de alzada dijo que, la demandante al suscribirlos aceptó que fue informada y que los traslados entre fondos privados dejaban ver su voluntad de permanecer en el RAIS, además para el juzgador si el Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 22 formulario no es prueba del asesoramiento, ¿entonces qué lo es?.

Los aludidos formularios son de fechas 11 de marzo de 1996, 28 de febrero de 1997 y 31 de julio de 2008, respectivamente y contienen los datos de la trabajadora, de sus beneficiarios e información del vínculo laboral que tenía en esos momentos, así mismo traen una casilla que refiere a la voluntad de la afiliación, en el formulario de Porvenir S.A. se señala textualmente: HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE LOS APORTES PENSIONALES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOA PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. En los otros dos formularios aparece leyenda preimpresa con similar contenido. De lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que las expresiones vertidas en los formularios, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de las accionadas, pues como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (CSJ SL1688-2019).

En efecto, la Corte tiene adoctrinado que el simple Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 23 consentimiento expresado en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado, al respecto, en la sentencia antes referida, se precisó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, no cabe duda que el juez de segunda instancia se equivocó, al encontrar acreditado el consentimiento informado por parte de la demandante, por haber suscrito el formulario de vinculación al fondo privado.

Tampoco el hecho de cambiarse entre las AFP del RAIS convalida la ineficacia que se presenta al pasar del RPM al RAIS sin recibir la debida información sobre cada uno de los modelos pensionales, pues la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen, como Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 24 equivocadamente lo entendió el juez de segunda instancia. La Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la decisión CSJ SL2877-2020, al efecto puntualizó: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. 2. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante (f.°288 CD). De este elemento de persuasión, que la censura Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 25 denuncia como erróneamente apreciado, la colegiatura asevera que la absolvente aceptó que fue informada sobre las implicaciones del traslado y que, suscribió sin presiones los formularios de afiliación. Pues bien, la actora, en lo que interesa, respondió los siguientes cuestionamientos: P. ¿Existió algún tipo de presión para usted vincularse con el porvenir? R. presión no, a uno por principios de la misma lealtad de los fondos y en la empresa en la cual tú estás trabajando, uno debe apoyar directamente a la empresa en la cual estás trabajando no puedes ir en contra de su mismo fondo.

P. Si usted firmó un formulario con Porvenir ¿sabía que implicaba firmar ese contrato de afiliación, a qué se estaba vinculando usted? R. no, claramente nunca nos explicaron cuáles eran las ventajas de los fondos privados, no me hicieron ninguna exposición o personalización a que tenía yo derecho o que iba en contra de un fondo y otro, la verdad no recibí esa clase de inducción por parte del fondo no conocía las circunstancias o incidencias que eso podía traer en un futuro pensional.

P. Manifiéstele al despacho ¿qué le indicó el asesor de Porvenir al momento en que usted suscribió ese formulario de afiliación, qué información le dio? R. recordando históricamente porque realmente fue hace muchos años atrás, fue casi iniciando mi carrera laboral, pues la circunstancias que me pide no sabría dártelas, lo que uno conoce es en general, que es el fondo privado administraba las pensiones y que era Colpensiones en su momento Seguro Social, pero las circunstancias exactamente que, tenía no las conocía, es decir, que hayan hecho, lo que hoy conozco a raíz de la demanda, un estudio actuarial qué me hubieran dicho al pasarse a un fondo privado tiene estas ventajas, tiene estás desventajas la verdad no lo conocíamos, los fondos privados la verdad siempre hablaban mal del Seguro Social Colpensiones, siempre decían que estaba quebrado ese era el argumento que daban realmente, y de los fondos habló en general siempre hablaron mal del seguro social, el riesgo que podría uno tener de permanecer en el seguro social que estaba quebrado que iba a perder mi plata y uno empezando laboralmente, en esa época tendría veintipico, pues uno piensa que no se vaya a perder mi plata, es decir, que mi esfuerzo de trabajar no se fuera a perder ni mis ahorros, ese es el argumento que realmente siempre tuvieron los fondos siempre era hablar mal de Colpensiones y nunca tuve la asesora de otro fondo.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 26 P. ¿No recibió asesoría nuevamente cuando se afilió a Colfondos? R. no señora. P. ¿usted leyó el formulario de afiliación en Colfondos? R. sí lo leí, pero no dice nada con respecto al futuro, no dice que ventajas o desventajas tiene, no habla sobre si uno puede perder un derecho en un momento dado, por ejemplo, que si yo me retiro.

De las respuestas de la absolvente, surge evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la actora había aceptado que fue debidamente informada sobre las implicaciones del traslado, pues, por el contrario, en las contestaciones reiteró que no le explicaron las ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales. Ahora, si bien acepta que firmó los formularios de vinculación a las AFP sin presiones y que leyó antes de suscribirlos, también aclara que, allí «no dice qué ventajas o desventajas tiene» y que tampoco se le informó, por ejemplo, sobre la posibilidad de perder un derecho.

Por lo expuesto no cabe duda, que el juez de segunda instancia valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió María Inés Forero Patiño, pues de sus respuestas no se infiere que la convocante al proceso hubiera recibido información clara, transparente, completa, suficiente y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, de tal manera que la hoy demandante comprendiera las implicaciones del traslado al RAIS.

Acreditado el equívoco del Tribunal en la valoración de la prueba calificada, la Sala abordará el estudio de las Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 27 pruebas que no tienen tal condición y que fueron denunciadas. 3. Análisis efectuado por la empresa Seguridad Social Colombia SAS, de la pensión que le correspondería a la señora María Inés Romero Patiño en Colpensiones y en Protección S.A. (f.°19 a 25).

El citado documento tiene data de elaboración 2 de febrero de 2018, allí se indica que la promotora del proceso en el RAIS a los 57 años de edad recibiría una mesada pensional equivalente a la suma de $3.314.661, en tanto que en el RPM a esa misma edad sería un monto superior de $8.266.000 4. Simulador pensional ASPEN entregado por Protección el lunes 12 de febrero de 2018, sobre cálculo de pensiones en Colpensiones (f.°35 a 39).

En esta documental se indica que la pensión de la actora en Colpensiones sería igual a la suma de $8.630.583 y en el RAIS a la edad de redención del bono pensional (60 años) equivaldría al valor mensual de $3.552.197. Ciertamente los dos elementos de persuasión referidos demuestran las consecuencias negativas que le genera a la actora la afiliación al RAIS, sobre las que no fue informada, habida consideración que, si bien para la fecha de cambio de modelo pensional, pudieron no ser obligatorias las proyecciones pensionales, si debió recibir ilustración clara y Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 28 transparente sobre cada uno de los regímenes.

Empero las pruebas analizadas no acreditan que los Fondos demandados hubiera cumplido con este deber. 5. Prueba Testimonial (f.°288 CD). La censura denuncia las declaraciones de Roberto Carlo Castro Angulo, Luis Ernesto Bejarano Roldan y María Teresa Sisa Blanco, como dejadas de valorar. Los tres testigos, son coincidentes en afirmar que no estuvieron presentes cuando la accionante se vinculó a Porvenir S.A. ni cuando se cambió a Colfondos; que solo les consta cuando se trasladó a Protección S.A.; también dijeron que el asesor de esa última AFP los entrevistó en forma personal, pero que a todos les decía lo mismo, porque después se comentaba, que no les dieron ninguna información sobre «eso es malo eso es bueno por esto», pues lo que siempre se dijo era que Protección S.A. era algo muy bueno, pero «nunca explicó la otra contraparte»; que no les presentaron cálculos actuariales.

María Teresa Sisa Blanco además indicó que el asesor del fondo les decía que el ISS se iba acabar y que iban a perder el dinero que tenían ahí, que si se cambiaban tendrían más rendimientos; y que a la demandante no le explicaron las consecuencias de no retornar al RPM antes de los últimos 10 años. Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo que dejan en evidencia las declaraciones recibidas es que, si bien a los testigos no les consta nada respecto al traslado de régimen pensional inicial que hizo la actora, si aluden a que cuando se cambió de fondo privado para pasarse a Protección S.A., tampoco recibió información suficiente, pues la asesoría básicamente se limitó a indicar las ventajas del fondo y que el ISS se iba a acabar.

Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros fácticos ostensibles endilgados, al dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada, principalmente, de los formularios de afiliación y el interrogatorio de parte que absolvió la accionante, cuando en realidad tales elementos de persuasión lejos están de acreditar que las AFP demandas hubieran cumplido con el deber de información que les incumbe.

Por ende, la sentencia recurrida habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la última de las nombradas.

El juez de primer grado declaró la «nulidad y/o ineficacia» del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 30 considerar, básicamente que, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, para qué, exista validez en el traslado de régimen de pensiones, los Fondos tienen la carga probatoria de acreditar el cumplieron con el deber de información y, para entender satisfecho el consentimiento informado, no es suficiente con la suscripción del formulario de afiliación. Explicó que en el sub judice las AFP demandadas no allegaron prueba alguna de la que se pudiera inferir que le brindaron a la actora información sobre los aspectos positivos y negativos de la afiliación y la incidencia en el derecho pensional, por tanto, el despacho debía concluir que las citadas accionadas faltaron al deber de información; que al no existir libertad informada, es decir, una decisión documentada precedida de la explicaciones sobre los efectos del traslado y las ventajas o desventajas en cada uno de los regímenes pensionales, resultaba dable condenar a las súplicas incoadas.

La demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su recurso de apelación aduce que, la inversión de la carga de la prueba debe analizarse frente al contexto de la exigencia del deber de información; que en este asunto cuando la promotora del proceso cambio de régimen pensional en el año 1996, no se exigía que quedara por escrito la asesoría que se le daba al afiliado, tampoco que se realizará una simulación o proyección pensional referente a cuál iba a ser el monto de su mesada pensional, ya que estas obligaciones surgieron con posterioridad a esa data, de ahí que, «hacerle una Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 31 exigencia a mi representado endilgarle una carga dinámica de la prueba» va en desproporción con el artículo 167 CGP que hace alusión a que el juzgador puede atribuirle la carga de la prueba a la parte que se encuentre con una mayor facilidad de allegar los medios probatorios, «mi representada cumplió con dicho deber, esto es, allegar el formulario de vinculación»; que por ello, el juez no puede concluir que no se le suministró una información completa como la ley en su momento lo exigía. Por su parte la accionada Colpensiones en su recurso de alzada señaló que, la demandante se encuentra válidamente afiliada al RAIS, toda vez que en su interrogatorio de parte manifestó que su afiliación primigenia la AFP Porvenir S.A. se efectuó sin ningún tipo de presión por parte de los asesores de dicho Fondo; que además la entidad no se encuentra posibilitada para recibir a la actora en el RPM, toda vez que está inmersa en una prohibición de traslado, habida consideración que le faltan 10 años o menos para adquirir su edad de pensión, y no cotizó los 15 años necesarios para eximirse de tal prohibición. Pues bien, para resolver, debe decirse que, frente al deber de información a cargo de las AFP, esta corporación ha insistido en que, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 32 cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021).

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 33 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional de la convocante al proceso tuvo lugar en el año 1996, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de RPM y el RAIS.

En este punto es de señalar, que si bien para la data del traslado de la accionante, efectivamente, no se exigía realizar una simulación o proyección pensional sobre el monto de la mesada pensional en cada uno de los regímenes, como afirma el apelante Porvenir S.A., lo cierto es que le competía Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 34 acreditar que brindó la información en los términos antes indicados, aspecto que en este caso brilla por su ausencia, pues no se puede entender satisfecho el referido deber con la suscripción del formulario, como equivocadamente indica la aludida apelante.

Lo anterior porque el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias (CSJ SL1688-2019), aspecto que como se vio en el análisis probatorio realizado en sede de casación, al cual es del caso remitirse, no se cumplió por parte de las AFP accionadas.

Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 35 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 36 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Así las cosas, no le asiste razón a Porvenir S.A. cuando en su recurso de apelación arguye que «endilgarle una carga dinámica de la prueba va en desproporción» con el artículo 167 del CGP, por cuanto además de encontrarse en mejor condición para aportar las pruebas, lo cierto es que cuando la accionante asevera que Porvenir S.A. no le brindó la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, en consecuencia le corresponde acreditar que sí lo hizo, se reitera sin que pueda entenderse satisfecha tal obligación con la suscripción del formulario de traslado.

De otro lado, el hecho de que la demandante hubiera afirmado en su interrogatorio de parte que su afiliación primigenia a Porvenir S.A. se efectuó sin ningún tipo de presión, no es prueba de que el Fondo privado haya cumplido con el deber de información que le atañe, como equivocadamente argumenta la apelante Colpensiones, pues a lo sumo esa manifestación acredita que existió consentimiento, pero no informado (CSJ SL1688-2019), ya que se requiere que el afiliado antes de manifestar su voluntad, hubiera recibido Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 37 información clara, cierta, comprensible y oportuna, lo cual no aconteció en este asunto.

Respecto del argumento de Colpensiones que atañe a que no se encuentra posibilitada para recibir a la accionante en el RPM, por estar inmersa en una prohibición de traslado al faltarle 10 años o menos para adquirir la edad de pensión, y no haber cotizado 15 años para eximirse de tal prohibición, cumple decir que, los efectos de la ineficacia del cambio de modelo pensional consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, en tales condiciones el hecho de que a la actora le falten menos de 10 años para arribar a la edad pensional, no es óbice para declarar la ineficacia del traslado.

Ahora, es de precisar que si bien la convocante al proceso con la demanda inicial solicitó como pretensión principal la «nulidad» del traslado por falta de información de los Fondos privados demandados, lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuado por María Inés Romero Patiño del RPM al RAIS, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S.A., hecho ocurrido el 11 de marzo de 1996 (f.° 248), pues es claro que no se le suministró la información suficiente y transparente, que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 38 En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, se itera, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la AFP debe devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración y las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SJ SL2209-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ SL5655-2021).

Como consecuencia de lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz la afiliación o traslado al RAIS administrados por las AFP demandadas. Así mismo, en consulta, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a Porvenir S.A., a Colfondos S.A. y Protección S.A., devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 39 estuvo afiliada en cada uno de los fondos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente, por ende, no prosperan. No se causan costas en la alzada y las de primer grado están a cargo de los fondos privados demandados. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 40 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA INÉS ROMERO PATIÑO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primer grado el 5 de junio de 2019 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en el numeral primero que declaró la nulidad de la afiliación y traslado de la demandante al RAIS administrado por las AFP demandadas, el cual queda así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación o traslado del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora MARÍA INÉS ROMERO PATIÑO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizada el día 11 de marzo de 1996, a COLFONDOS S.A. el 28 de febrero de 1997 y a la ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A. el 31 de julio de 2008 conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primer grado para CONDENAR a Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A., a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios Radicación n.°89364 SCLAJPT-10 V.00 41 recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada en cada uno de los fondos.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.