República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1935-2020 Radicación n.° 76892 Acta 22 Estudiado, discutido y aprobado en sesión virtual. Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PRETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso que EDUARDO HERNANDO CORREA CAMARGO instauró en su contra. 1.
ANTECEDENTES Eduardo Hernando Correa Camargo (fls. 3-8) llamó a juicio a la recurrente, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los aportes pensionales causados por cuenta del vínculo laboral que lo ató a la empresa, de acuerdo con el cálculo actuarial que realice el fondo al cual SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 76892 se encuentra afiliado, junto con las costas del proceso, con sustento en que laboró para la accionada entre el 1 de octubre de 1974 y el 30 de junio de 1979, y del 3 de enero de 1983 al 29 de diciembre de 1992, sin afiliación al sistema general de pensiones.
La convocada al juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y «doctrina probable». Recordó que durante el periodo en que se ejecutó el contrato de trabajo, las empresas de la industria del Petróleo no fueron llamadas a inscripción por el Instituto de Seguros Sociales para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por manera que no se trató de una omisión de afiliación, sino de una imposibilidad legal.
Agregó que a la finalización del vínculo, el 15 de enero de 1993, suscribió con el actor un «pacto único de pensión», en virtud del cual, este recibió $165.224.190, «capital con el que se cubrirían las contingencias de su vejez» (fls. 72-93). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 17 de mayo de 2016 (fi. 189 Cd), condenó a la demandada al pago de «las cotizaciones correspondientes del 01 de octubre de 1974 al 30 de junio de 1979 y del 03 de enero de 1983 hasta el 29 de diciembre de 1992, de acuerdo a los salarios devengados por el actor, SCLAPT-10 V.00 2 63 Radicación n.° 76892 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el Tribunal (fi. 193 Cd) confirmó la del a quo, con costas a cargo de la vencida en juicio. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que mediante sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación reorientó su criterio para asentar que el empleador debe responder por los periodos en que no hubo cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la región en donde se desarrolló el contrato de trabajo, sin que sea necesario que hubiera mediado culpa o negligencia del dador del laborío, ni que el vínculo se encontrara activo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, hipótesis que se ajustaba plenamente al caso de las empresas vinculadas a la actividad petrolera.
Añadió que: [ ] en relación con la excepción de cosa juzgada con base en el acta de conciliación suscrita por las partes, basta con indicar al recurrente que dicho punto ya fue definido en la etapa correspondiente a las excepciones previas, decisión en la cual se declaró no probado tal medio exceptivo, providencia confirmada por este Tribunal (fi. 171), y sobre lo cual, la Sala se estará a lo allí resuelto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. SCLKIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 76892 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994, 3 del Decreto 1748 de 1995, 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y 2-7 del Decreto 1887 de 1994; y por infracción directa, los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, 4 del Decreto 1650 de 1977, 6 del Decreto 2665 de 1988, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Expone que conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión y pago de un título pensional son aquellas que «siendo obligatorias resultan imputables al empleador», supuesto que no corresponde al caso bajo estudio, en tanto la empresa actuó de acuerdo con el marco legal vigente al momento de la ejecución del contrato de trabajo.
En ese contexto, sostiene que al estimar irrelevante que no existiera SCLA3PT-10 V.00 4 Gq Radicación n.° 76892 cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la zona en donde se ejecutó el contrato de trabajo, el Tribunal equivocó el sentido y alcance de la aludida disposición y con ello, terminó por obligarlo a lo imposible.
Recuerda que: [ ] la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue legalmente "GRADUAL", dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando PAULATINAMENTE el riesgo en la medida en que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable predicar incumplimiento u omisión del patrono. Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639;
CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453; CSJ SL, 24 feb. 1998, rad. 10339; CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999; CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y CSJ SL, 29 ene. 2014, rad. 39144. Añade que el juez de segundo grado también desconoció la sentencia CC C-506-2001, en la que la Corte Constitucional precisó que el legislador solo puede imponer la emisión de bonos pensionales hacia el futuro, de suerte SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 76892 que no es viable afectar situaciones jurídicas consolidadas frente a contratos laborales extintos, ni crear una obligación patronal retroactiva derivada de una relación jurídica ya terminada, so pena de atentar contra el principio de seguridad jurídica.
VII. RÉPLICA El demandante hace notar que la censura no es precisa al indicar el concepto de violación de las disposiciones que estima transgredidas. Añade que en cualquier caso, el Tribunal no se equivocó al interpretar las normas llamadas a operar. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no se discute que el accionante prestó sus servicios a la demandada entre el 1 de octubre de 1974 y el 30 de junio de 1979, y del 3 de enero de 1983 al 29 de diciembre de 1992, ni que durante dicho periodo no estuvo afiliado al sistema de pensiones.
Relevada de verificar los anteriores supuestos, la Sala debe dilucidar si la empresa demandada se encuentra compelida a asumir el cálculo actuarial por el periodo en que se ejecutó el contrato de trabajo, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso, en razón a falta de cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la zona en que se desarrolló el vínculo.
SCLAJPT-10 V.00 6 Cs Radicación n.° 76892 Para resolver, basta memorar que desde la providencia CSJ SL9856-2014, citada por el Tribunal, esta Corporación asentó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Así se recordó recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en los siguientes términos: 1..4 en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ 5L9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(i) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 76892 Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ 5L646-2013, reiteradas en 5L2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
(•••) Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que « el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo "siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" contenida en el literal "e" parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (..).
Este criterio ha sido reiterado y decantado hasta nuestros días, incluso, en procesos seguidos contra la propia recurrente, como es el caso de la sentencia CSJ SL1356-2019, en la que se explicó que: [ ] los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 76892 pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social..
Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social. Así las cosas, el Tribunal no pudo cometer los errores que se le endilgan, en tanto fundó su razonamiento en la postura atrás comentada, sin que la recurrente se valga de nuevos argumentos que den lugar a la revisión del criterio jurisprudencial invocado.
El cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1502, 1508, 1634 y 2313 del Código Civil, 1 del Decreto 2879 de 1985, 53 de la Constitución Política, 33 de la Ley 100 de 1993, 332 del Código de Procedimiento Civil y 145 del de Procedimiento Laboral, como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: I. No dar por demostrado, estándolo, que en el acuerdo conciliatorio el demandante manifestó que reclamaba a la empresa el reconocimiento y pago de la pensión que le pudiera corresponder, frente a lo cual mi prohijada consideró que no se daban los requisitos de ley para tener derecho a ella.
SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 76892 2. No dar por demostrado, estándolo, que las partes acordaron conciliar todos los derechos reclamados o que sin reclamar estuvieran pendientes de pago mediante el reconocimiento de una pensión de jubilación estrictamente extralegal. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el pago de dicha pensión de jubilación estrictamente extra legal constituyó la forma de conciliar todos los derechos reclamados por parte del demandante o que sin reclamar estuvieran pendientes de pago, lo que incluyó la pensión de jubilación y, por tanto, los aportes de pensión o el cálculo actuarial. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador manifestó a la empresa que consideraba más beneficioso para él que se le diera una suma actual y presente de esa pensión, para lo cual sugirió a la empresa se hiciera el pacto único de pensión previsto en las disposiciones legales. 5. No dar por demostrado, estándolo, que teniendo en cuenta la petición del trabajador y de que la concesión de la pensión extralegal se otorgó como una _forma de conciliar los derechos, la empresa aceptó la petición y solicitó a una firma especializada la elaboración de un cálculo actuarial que determinara el valor actual y presente de dicha pensión. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador expresamente manifestó estar de acuerdo con todos y cada uno de los términos del acuerdo conciliatorio, declarando a paz y salvo a la empresa de cualquier obligación de tipo pensional, no debiéndose nada al trabajador, ya que el acuerdo incluyó cualquier derecho o acreencia laboral nacida o por surgir del contrato de trabajo que finalizó. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el pago realizado por Chevron por la astronómica suma de $165.224.190 para el año 1993 de la que se benefició sin reparos el demandante, es imputable a cualquier acreencia pensional, por lo que nada debe por concepto de pensión de jubilación legal y, por ende, de cálculo actuarial. Sostiene que si el Tribunal hubiera apreciado en forma correcta el acuerdo conciliatorio de 15 de enero de 1993, habría advertido que este tuvo por objeto el incierto derecho SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 76892 pensional del demandante, y compensó lo que «pudiera recibir el trabajador por efectos de una eventual pensión».
Añade que: [ ] según el tenor literal de la probanza la suma conciliatoria constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho pensional, como lo reclamado en este juicio, lo que no deja duda alguna que el pago realizado por ella por el mencionado guarismo del que se benefició sin reparos el demandante, es imputable a cualquier acreencia pensional o cálculo actuarial pretendido, porque en el fondo probatoriamente no es más que un pago anticipado de la deuda pensional.
X. RÉPLICA El demandante sostiene que «en casación resulta inadmisible formular un cargo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la norma» y que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan. XI. CONSIDERACIONES Puntualmente, la censura cuestiona la valoración del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 15 de enero de 1993, por cuanto considera que tal documento deja en evidencia que la suma entregada por la empresa al demandante compensa cualquier obligación derivada del derecho pensional, incluidos los aportes pensionales objeto del litigio.
SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 76892 Desde la perspectiva fáctica, el juez colegiado no pudo incurrir en los desaciertos enrostrados, pues la revisión desprevenida del fallo gravado permite entender que el fallador de la alzada no se ocupó del estudio del acta de conciliación, en la medida en que consideró que la excepción de cosa juzgada, formulada con sustento en ese documento, ya había sido resuelta de manera desfavorable «en la etapa correspondiente a las excepciones previas», premisa que no es atacada en sede extraordinaria.
En cualquier caso, tampoco habría podido incurrir en el desacierto planteado, pues aunque en el texto del acuerdo conciliatorio se consagró un «pacto único de pensión», imputable a «cualquier obligación de tipo pensional y a la vez respecto de cualquier otro derecho laboral que pudiera estar pendiente de pago», lo cierto es que allí no se hizo referencia expresa y unívoca a los aportes pensionales en favor del actor y con destino al sistema general de pensiones; con mayor razón, si se tiene en cuenta que la suma ofrecida al trabajador no tenía una cobertura exclusiva, sino que con ella se pretendió conjurar las aspiraciones e inconformidades descritas al inicio del acta, que además de la pensión de jubilación, contemplaron lo relativo a la reliquidación de salarios y prestaciones sociales por trabajo adicional a la jornada legal y con inclusión de conceptos con carácter salarial.
La acusación no prospera. SCIAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 76892 XII. CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el 9 de la Ley 797 de 2003, 332 del Código de Procedimiento Civil, 1502, 1508, 1634, 2313 del Código Civil y 145 del de Procedimiento Laboral, en relación con los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 del Acuerdo 029 de 1985 y 53 de la Constitución Política.
Estima que como en la sentencia CC T-784-2010, la Corte Constitucional consideró que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de aprovisionar el capital necesario para aportar al sistema de seguridad social, y dado que: [ ] no está en discusión que con el acta de conciliación No. 014 del 15 de enero de 1993 las partes conciliaron un derecho pensional por no cumplirse las condiciones exigidas en la ley para acceder a la pensión de jubilación legal a través de un pago único de pensión, erró garrafalmente el Tribunal al concluir que ese pago no incluyó el cálculo actuarial aquí pretendido, pues si este último es la base para que sean contabilizadas en los derechos pensionales las semanas laboradas al servicio de la accionada y no cotizadas, pues se trata de un componente accesorio de la pensión de jubilación, por lo que [al] estar conciliado la totalidad del derecho principal, es obvio que quedó conciliado ese componente.
XIII. RÉPLICA El promotor del proceso señala que la censura confunde las vías de ataque, por cuanto se apoya en medios SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 76892 de convicción para edificar un discurso orientado por la senda del derecho. XIV. CONSIDERACIONES En perjuicio de la acusación, se advierte que el planteamiento que la censura aborda por la senda jurídica se apoya en premisas fácticas que no fueron definidas por el Tribunal, como que «las partes conciliaron un derecho pensional por no cumplirse las condiciones exigidas en la ley para acceder a la pensión de jubilación legal a través de un pago único de pensión».
De esta suerte, los argumentos de la recurrente quedan sin piso de cara a la realidad acreditada en el proceso, sin que a la Sala le corresponda superar o corregir de oficio tal deficiencia, dado el carácter rogado y dispositivo de este medio de impugnación. Desde lo estrictamente jurídico, la censura pretende demostrar que el denominado pago único de pensión, por su vocación y finalidad, comprende la compensación del derecho a los aportes pensionales causados en beneficio del trabajador.
Para resolver, además de lo explicado al resolver los dos cargos anteriores, cumple precisar que si bien, esta Corporación ha admitido la posibilidad de celebrar pactos únicos de pensión, ello ha sido en el contexto de «una pensión adquirida y, por tanto, innegociable como pensión, irrenunciable como derecho, pero susceptible de solucionar o SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 76892 pagar anticipadamente» (CSJ SL17740-2015, reiterada en la CSJ SL17778-2016), supuesto que entre otras cosas, la censura no se ocupa de acreditar.
En cambio, de cara a la posibilidad de disponer de los aportes pensionales por servicios prestados, en el marco de acuerdos conciliatorios, la Corte ha explicado que estos mecanismos de autocomposición encuentran un límite en el respeto a los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles del trabajador, sin que tales características se pierdan o diluyan por el hecho de que el empleador los cuestione al momento de la reclamación, por cuanto « un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad » (Ver CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332 y CSJ SL4464-2014, entre otras).
Y en forma más específica, sobre las cotizaciones al sistema general de pensiones por los periodos laborados, enserió que: [ ] la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio.
SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 76892 No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 10 de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.
Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/ o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.
De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones.
(CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ 5L18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). SCLAPT-10 V.00 16 70 Radicación n.° 76892 Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional.
Cabe indicar, precisamente, porque a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no había consolidado la situación jurídica pensional exigida para ese momento, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -ya que no tenía la edad mínima exigida por la norma, siendo un requisito para la causación del derecho- es que no podía renunciar a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión, con mayor razón, que no se trataba de cualquier lapso, sino uno que prácticamente lo ponía a un paso para esa consolidación; y en todo caso, habiendo constancia de la existencia del vínculo laboral, era deber del empleador la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social.
Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensiona les que le son exigibles por sus usuarios.
Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes.
(CSJ SL1982-2019) (Negrilla fuera de texto) Traídas las anteriores enseñanzas al caso bajo estudio, se concluye que al no existir duda en punto a la existencia y SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 76892 extensión del contrato de trabajo que unió a las partes, y al no haber sido desvirtuado en sede extraordinaria que el empleador tiene a su cargo el pago de los aportes pensionales causados durante su ejecución, con independencia de la falta de cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la zona de trabajo, aflora palmario que existe plena certeza de la causación de tales cotizaciones y su consecuente incorporación a la seguridad social del actor, lo que hacía irrenunciable el derecho a reclamarlas, de acuerdo con todo lo explicado.
En ese orden, la recurrente no se ocupa de demostrar, por la senda correspondiente, que el acuerdo conciliatorio hubiera incluido en forma específica el monto de los aportes pensionales, de acuerdo con el cálculo actuarial proyectado como mínimo hasta la fecha del pacto; menos aún, que de la cifra entregada a título de compensación por la generalidad de obligaciones laborales a cargo del empleador, se hubiera desagregado y dispuesto el valor de las cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en pensiones, como abono a la consolidación de la pensión a la que el actor podría acceder bajo el marco legal vigente.
El cargo no prospera. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del ente recurrente. En la liquidación, inclúyase la suma de $8.480.000 como agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código SCLAJPT-10 V.00 18 71 Radicación n.° 76892 General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUARDO HERNANDO CORREA CAMARGO contra CHEVRON PRETROLEUM COMPANY.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. / NALD JOSÉ DIX PO NEFZ I IMMCiTZ- JIMIA, LV CID 37:2L. Vc.)TZ.. • GE PRA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 19