CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57056 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL19343-2017 Radicación n.° 57056 Acta 10 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TULIO ENRIQUE ARBELÁEZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 5 de marzo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Demandó el señor Tulio Enrique Arbeláez Gómez al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para procurar, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, se declare que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, tiene derecho a la reliquidación pensional en un monto equivalente al 90% del IBL, a partir del 7 de enero de 2004, junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2004 en cuantía de $3.876.964, a través de la Resolución n° 011722 del 22 de julio de 2004, teniendo en cuenta 1.628 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 78.62% y un ingreso base de liquidación (IBL) de $4.927.454; que mediante Resolución n° 06832 del 21 de abril de 2005, se se modificó la fecha del reconocimiento partir del 7 de enero de 2004; que el ISS no tuvo en cuenta una tasa de remplazo el 90% por contar con más de 1.250 semanas cotizadas; y que el día 2 de septiembre de 2005 presentó reclamación administrativa.

La demandada no aceptó los hechos contenidos en la demanda; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de mérito que llamó: falta de prueba idónea para establecer la liquidación más favorable, buena fe, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, profirió sentencia de primera instancia el 3 de septiembre de 2010, y condenó al ISS a pagar al demandante: Primero: […] el reajuste de la pensión de vejez equivalente en el 90% del IBL calculado hasta el mes de septiembre de 2010 en la suma de $61.325.546,00 […] a partir de octubre de 2010, la mesada pensional que se le viene reconociendo al demandante deberá incrementarse en $752.225,00 con los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Segundo: […] de la indexación de las sumas adeudadas desde el 7 de enero de 2004 hasta el momento del pago total de la obligación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Décima Primera de Decisión Laboral, mediante sentencia del 5 de marzo de 2012, revocó la decisión apelada por las partes y en su lugar absolvió al ISS «de todas las pretensiones formuladas».

El ad quem, para decidir la alzada impetrada, sostuvo, que: El actor demandó la liquidación de su pensión por vejez con una tasa de reemplazo del 90%, por estar inmerso en el régimen de transición y haber cotizado al Sistema General de Pensiones más de 1.250 semanas. Y el operador jurídico accedió a esa petición aplicando esa tasa de reemplazo al IBL calculado por el ISS en la Resolución 011722 de 2004, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Pero esa decisión no se ajusta a derecho, porque para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1' de abril de 1994), el demandante tenía 50 años de edad (nació el 7 de enero de 1944), es decir, le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho pensional. Y como el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho es el establecido en el inciso 3' del artículo 36 ibídem, es claro que no hay lugar a aplicar la tasa de reemplazo del 90% al IBL deducido por el ISS en la Resolución 011722 de 2004 con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La pretensión del actor es abiertamente violatoria del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, según el cual " Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley ".

Pues no se somete en su integridad a la Ley 100 de 1993, sino que pide que se le aplique la tasa de reemplazo del régimen anterior (90% Acuerdo 049 de 1990) y que se le tenga en cuenta el Ingreso Base de Liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ($4.927.454,00). En consecuencia, se revocará la decisión apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente: […] la CASACIÓN TOTAL de la sentencia recurrida, para que esa Corporación, en sede de instancia, confirme y adicione la de primer grado, condenando también a la entidad demandada a pagar los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 sobre el incremento que el reajuste pensional represente. […] Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por plantarse por la misma vía, y aunque por diferentes modalidades, persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, por: […] la vía directa, la infracción directa (falta de aplicación, según lo adoctrinado en reiterada jurisprudencia de esa Sala) de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 36 y 288 de la ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, desconociendo de esta forma el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Para demostrar el cargo, explicó: El principio de consonancia o congruencia de la sentencia impone al juzgador el deber de dictar una sentencia que guarde armonía con los hechos y pretensiones aducidas, así como con las excepciones probadas y alegadas, y, cuando se trata de una sentencia de segunda instancia, implica que el juez de alzada deba limitarse al análisis de los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo.

En el caso que nos ocupa, la pretensión principal de la demanda se dirige a obtener la reliquidación de la pensión de vejez del demandante por un monto del 90% el ingreso base de liquidación establecido por el ISS en el acto administrativo que le reconoció la prestación, por tener el carácter de beneficiario del régimen de transición y, por ende, derecho a la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 para la fijación del monto de la pensión. Los fundamentos de hecho y las pruebas aportadas se orientan a demostrar el derecho que en ese sentido le asiste al demandante. […] De las precedentes consideraciones se infiere que el juez de segundo grado incurrió en una extralimitación de sus facultades legales, infringiendo notoriamente el principio de consonancia en materia laboral, lo que conlleva a la aplicación indebida de los artículos 36 y 288 de la ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y a la violación del derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

VII. CARGO SEGUNDO Formuló la acusación, por: « […] la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 288 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política.» Motivó la demostración del cargo, así: Según el raciocinio expuesto en la sentencia impugnada, en la cual, valga decir, no se cuestionó la calidad de beneficiario del régimen de transición que le reconoció el a quo al demandante, éste no puede ser pensionado con la tasa de reemplazo que le correspondería según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por haber sido calculado su ingreso base de liquidación por parte del ISS con base en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, pues con ello se viola el principio contenido en el artículo 288 de la ley 100 de 1993.

Considero que tal apreciación es equivocada y no concuerda con el sentido racional y coherente del mencionado precepto, que lo que establece es el derecho que le asiste a los trabajadores de elegir que se les aplique la normativa de la ley 100 de 1993, en lugar de cualquier otro régimen anterior que regule la materia, cuando estime que aquél es más favorable, en cuyo caso se debe someter a todas sus disposiciones, lo que no encaja en la situación debatida en el proceso, donde lo que se pretende justamente es la aplicación de normas anteriores (Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990), en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

VIII. CARGO TERCERO Denunció por: « […] la vía directa, la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política.» Para la demostración del cargo explicó en su demanda, que: Si bien el ad quem, en su lacónica argumentación, no negó la calidad de beneficiario del régimen de transición que tiene el demandante, sí aplicó indebidamente la norma que lo consagra, esto es, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, haciendo nugatorios para él los efectos jurídicos que ella consagra con relación al monto de la pensión de vejez, y que le permitirían que fuera en su caso del 90% del ingreso base de liquidación calculado por la entidad, en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por haber cotizado más de 1250 semanas.

IX. RÉPLICA Señaló el opositor, que no incurrió el Tribunal en infracción alguna de la ley, y menos aún, en los conceptos de vulneración que se le imputan, teniendo en cuenta que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite aplicar el principio de favorabilidad, en la medida en que, quien de este principio se beneficia, se someta a la totalidad de la norma aplicada.

X. CONSIDERACIONES Del análisis integral de los cargos, se obtiene que el asunto sometido a discusión en esta sede, no es otro que la reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad con lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990. Con apego a lo mencionado, la Sala interpreta que el censor encausó su clamor hacia la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 20 del Acuerdo 049 de 1990, y 21 del CST; siendo así, como se resolverá el recurso de casación propuesto.

Acusó el impugnante dentro del cargo propuesto, que la sentencia del Tribunal, es violatoria de la norma sustancial por vía directa, dada la interpretación errónea que se le dio a las normas sustanciales que gobiernan su situación pensional, de cara a lo pretendido; y está la Corte de acuerdo con este señalamiento, pues, es palpable el yerro del fallador de segundo grado cuando indicó: El actor demandó la liquidación de su pensión por vejez con una tasa de reemplazo del 90%, por estar inmerso en el régimen de transición y haber cotizado al Sistema General de Pensiones más de 1.250 semanas. […] Pero esa decisión no se ajusta a derecho, porque para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1' de abril de 1994), el demandante tenía 50 años de edad (nació el 7 de enero de 1944), es decir, le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho pensional.

Y como el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho es el establecido en el inciso 3' del artículo 36 ibídem, es claro que no hay lugar a aplicar la tasa de reemplazo del 90% al IBL deducido por el ISS en la Resolución 011722 de 2004 con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Resulta claro para la Sala, que la tasa de reemplazo aplicable a las pensiones concedidas en virtud de lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 ibídem, indistintamente de la forma en que se liquiden, corresponde a la norma inmediatamente anterior, es decir, para el caso puntual, si el accionante, cotizó 1.250 semanas o más al SGSS en pensiones, y cumplió con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del pluricitado régimen de transición, no encuentra razón esta Colegiatura para reconocer el derecho bajo una norma diferente; más aún, cuando ya ha sido esto, objeto de estudio por parte de esta Corporación, en sentencias como la CSJ SL725, 16 oct. 2013, rad. 42835: De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho. […] La tasa de reemplazo es del 78% que corresponde a 1.050 semanas de cotización, que es el total de aportes registrados por el actor en toda su vida, con aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año […] Lo anterior resulta más que suficiente, para brindar prosperidad al cargo estudiado, por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada.

Sin costas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Pasa la Sala a determinar, cómo debe liquidarse la pensión de vejez reconocida al accionante. Definido está, que el impugnante es beneficiario del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en virtud de este, la norma aplicable es aquella que gobernaba su situación pensional antes de la entrada en vigencia del sistema, siendo para el caso el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el señor Tulio Enrique Arbeláez Gómez; probó que contaba con un total de 1.628 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, su pensión debió liquidarse teniendo como tasa de remplazo el 90% del IBL, que se generara; por lo que le asiste razón plena al juez de primera instancia, cuando en su providencia resolvió la litis de esta forma.

Es por lo anterior, que la Sala, habrá de confirmar el fallo de primer grado. Las costas de primera instancia, estarán a cargo de la parte demandada, serán tasadas por el juez de primer grado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario seguido por el señor TULIO ENRIQUE ARBELÁEZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Costas en primera instancia, a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00