SL1934-2023 — Corte Suprema

SL1934-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2610 de 1989Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 10 de 1972Ley 100 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1299 de 1994Ley 222 de 1995Ley 74 de 1968Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «Con todo, tampoco erró el fallador de alzada en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, como tampoco en lo que respecta a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la CSJ SL1080-2023: i) Que la norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, “[...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada”. ii) Que, en efecto, esta consagra, “[...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos”. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal. Adicionalmente, tampoco existió equivocación del fallador de alzada en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la última providencia CSJ SL1080-2023, que fue reiterada la CSJ SL471-2019: “[…] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso”. Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional, por tanto, “la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café”, en tanto es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de “la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia”. Bajo ese contexto, la Sala ha denotado que: “[…] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista”. De ahí que, “[…] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”. Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: “[…] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 , no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia”. Por tanto y, especialmente lo inicial, el cargo se desestima». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, “[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)”. Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo “la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, “[…] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez”. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir, “se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada”. Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Sea cual sea la razón de la omisión en la afiliación se debe encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda en virtud con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia Tesis: «Ahora, en punto al tercer cuestionamiento, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela. Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, “a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Que los empleadores deban responder por el cálculo actuarial resulta ser la solución más adecuada, puesto que i) Encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) Se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) Está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras debiendo en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura. Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia de la falta de afiliación con los efectos de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador -en la actualidad, para ambos casos, las entidades de seguridad social, en principio, tienen a cargo el reconocimiento de las prestaciones- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento Tesis: «De otro lado, en lo concerniente a la imposición de la obligación en un 100 % a cargo del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto Por ello, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el “cálculo actuarial” está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública” (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9). Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del “pago del valor actualizado” de tal “título pensional”, por tanto, se pagar al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por Colpensiones, en la forma indicada por el Tribunal». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Concepto de cálculo actuarial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - En la liquidación del bono pensional de las personas que para el 31 de marzo de 1994 ya no se encontraban vinculadas laboralmente, el salario de referencia se calcula utilizando el último salario base de liquidación -parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994- Tesis: «Finalmente, en lo que tiene que ver con la interpretación errónea que se le endilga al colegiado, frente al parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, en tanto ordenó efectuar el cálculo actuarial con base en el último salario devengado, basta con precisar que, el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). Lo descrito es suficiente para quebrar el proveído confutado únicamente en lo que respecta a este específico punto. Sin costas, dada la prosperidad parcial de la acusación». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - Las entidades administradoras deben tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones y luego recobrar el valor de los aportes, mediante el respectivo cálculo actuarial -bono o título pensional-, no es necesario el pago del mismo, ya que esa no es una condición legislativa o jurisprudencial Tesis: «[…] huelga memorar que el Tribunal argumentó que, en este caso, si bien procedía el pago del cálculo actuarial por parte del empleador incumplido, lo cierto era que solo después de que este acatara ese deber, Colpensiones podía proceder a reconocer la pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990. Empero, de la forma en que lo expone el ataque, ese razonamiento no corresponde con la intelección y alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en múltiples ocasiones ha precisado, que la omisión del empleador en el reporte de ingreso de su trabajador ante la entidad de seguridad social, con independencia de la causa, no produce la pérdida del derecho pensional del mismo, pues ese período debe incluirse, necesariamente, “[...] como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos”. En tal sentido lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL068-2018, con referencia en las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, CSJ SL14215-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL3810-2020, al adoctrinar: “Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado por la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL068-2018, en que analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. En consecuencia, el colegiado incurrió en la vulneración normativa que se le adjudica, pues con distanciamiento de la hermenéutica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, comprendió que, para poder contabilizar las semanas efectivamente laboradas que no habían sido cotizadas por la falta de afiliación del empleador, era necesario el pago del cálculo actuarial, a pesar de que, como quedó visto, esa no es una condición legislativa o jurisprudencial para ese efecto. Además, la Corte, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, examina la causación y disfrute del derecho y condena a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiere lugar, como se constata en la sentencia ya citada y en la CSJ SL1977-2021, circunstancia que también encuentran su explicación en que, según lo adoctrinado en la CSJ SL665-2013, reiterada en las CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, “[...] a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto”. Por las consideraciones expuestas, se casará parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el reconocimiento pensional». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios PENSIONES » INTERESES MORATORIOS - La imposición de los intereses no dependen de la buena o mala fe del deudor, debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria Tesis: «La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (CSJ SL, 29 may. 2003, rad. 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32002 y CSJ SL1440-2018). Así mismo ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020). Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional (CSJ SL7893-2015), advirtiendo, además, que no en todos los casos es imperativo condenar por ese concepto, estableciendo algunas excepciones a dicho criterio, solo en eventos puntuales como cuando: 1. La negativa de las entidades para reconocer las prestaciones a su cargo, tiene respaldo en las normas que en un comienzo regulaban la situación o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (CSJ SL704-2013). 2. Se otorga una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL787-2013, reiterada en la sentencia CSJ SL2941-2016). 3. Se inaplica el requisito de fidelidad al sistema (CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070-2018). 4. La controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL12018-2016). 5. Existe “algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la justicia ordinaria”, como se puntualizó en la sentencia CSJ SL454-2021, reiterada, entre otros, en los fallos CSJ 1476-2021 y CSJ SL2893-2021, con la precisión de que, en esta última hipótesis, la controversia entre el derecho pensional debe implicar una disputa real y no supuesta ni eventual entre beneficiarios excluyentes de la prestación (CSJ SL5654-2021). Se denota lo precedente, porque si bien el Tribunal no fue muy claro al pronunciarse sobre los intereses moratorios, la Sala interpreta que los negó en consideración a que la obligación de Colpensiones, de reconocer la prestación, no existía con anterioridad al pronunciamiento judicial que ordenó el traslado del cálculo actuarial, con el cual el ex trabajador reunió las semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder el derecho pensional reclamado, argumento que se enmarca en las hipótesis de incidencia enunciadas en el numeral 1°, razón suficiente para que el cargo sea infundado. Sin costas, pues la impugnación salió avante parcialmente y, en todo caso, no hubo réplica». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses de mora no proceden cuando se niega la pensión con apego minucioso a la ley vigente o cuando la prestación se otorga en virtud de un cambio jurisprudencial PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Excepciones a la procedencia de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Ahora bien, la Sala evidencia que una de las cuestiones a abordar en sede de instancia, de acuerdo con la competencia delimitada en virtud de las resultas del recurso de casación y en observancia del principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, así como del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones (artículo 69 ibidem) consiste en establecer si fue acertado el valor de las mesadas liquidado por el juzgado, para lo cual es indispensable contar con el resumen de semanas cotizadas por el señor Santiago Suárez Pedraza, debidamente actualizado y con la indicación de cada uno de los IBC. Tal consideración, pues solo con la aludida prueba es posible conocer el total de semanas cotizadas, a las que habrá sumarse el tiempo de servicios por el cual se ordenó el pago del cálculo actuarial y, a su turno, conocer la hipótesis de incidencia que debe aplicársele respecto del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones para que con destino a este proceso remita el resumen de semanas cotizadas debidamente actualizado y con indicación de cada IBC, correspondiente al señor Santiago Suárez Pedraza, identificado con la cédula de ciudadanía 19.201.349. Una vez recibida la documental, córrasele traslado a los demás sujetos procesales por tres (3) días, efectuado lo cual, regrésese el expediente al Despacho para proferir sentencia de instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «La censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 822, 1262 y 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, pues omitió “determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario”. Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023-2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debieron imponerse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a ella como mandataria. Precisa la Sala lo anterior, porque, como también se concluyó en el fallo CSJ SL3476-2022 de similares contornos al presente, la inconformidad de la recurrente, parte de un supuesto novedoso en sede extraordinaria, toda vez que no existió pronunciamiento del colegiado en torno a la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, atendida su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que de suyo implica que no desató los efectos de los artículos 822, 1262, 1263 del CCo o 2142 y 2186 del CC y, por tanto, no incurrió en su aplicación indebida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL7578-2016. Aquello ocurrió, porque la recurrente no planteó la referida controversia en su recurso de apelación, en el cual, de manera expresa, indicó que debatía tres temas de la decisión de primer grado, a saber: i) la interpretación legal y jurisprudencial en torno a la Ley 90 de 1946 y al artículo 33 de la Ley 100 de 1990, en lo que atañe con la obligación de aprovisionamiento por periodos en los cuales no se había llamado a afiliación; ii) de manera subsidiaria, la forma de liquidación de la condena, en tanto el último salario a tomar era el del año 1990 y, en todo caso, superaba los topes legales establecidos para los aportes y, iii) la inexistencia de responsabilidad subsidiaria de la Federación, por cuanto no era cierto que existiera matriz alguna, con lo que no había lugar a la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 (1:33:29 a 1:55:07, CD de f. ° 1935, cuaderno principal). De ahí que el disenso propuesto contraría la regla técnica denominada “Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia”, plantea controversias extemporáneas y ajenas a la providencia impugnada, obviando, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, que la Corte, como Juez de Casación, tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el Juez de la apelación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «A lo anterior se suma que, incluso si se entendiera incorporado tal planteamiento, atendida la mención general a “la condición por la que fue llamada a este juicio”, debió solicitar adición del segundo fallo para que se analizara ese aspecto y el efecto jurídico y patrimonial conlleva frente a quien fuera su mandante, conforme al artículo 287 del CGP, sin que el recurso extraordinario pueda ser utilizado, como aquí ocurre, para enmendar falencias litigiosas de las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si se omite la vía por la cual se orienta la acusación, pero se acude a la interpretación errónea como concepto de violación y la argumentación es estrictamente jurídica, ha de entenderse que el ataque corresponde a la vía directa -flexibilización- Tesis: «A pesar de que ambos cargos carecen de una alusión expresa a la vía de trasgresión legal en la que se fundamentan, la Sala tiene por subsanada esa situación en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son jurídicos (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Al respecto, debe precisarse desde ya que la discusión propuesta en el cargo segundo, atinente a que el Tribunal no verificó que el salario base de cotización determinado superaba el tope de 20 veces el salario mínimo mensual legal vigente para la época, lleva ínsito un cuestionamiento de índole probatorio que, por ser ajeno al sendero elegido (CSJ SL3155-2022), debe excluirse del estudio de legalidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «De esta manera, analizando la impugnación de acuerdo a su crítica esencial y realizando el examen conjunto de los ataques, se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755-2022) que atañe con: La violación directa de la ley sustancial, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 (cargo segundo y tercero), así como el parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 (segundo cargo) y del precepto 20 del primer compendio (tercer cuestionamiento)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Es necesario aclarar que, a pesar de que la impugnación alude impropiamente a la modalidad de violación de infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal no incurrió en esa afrenta, pues le hizo producir efectos implícitamente al confirmar la procedencia del cálculo actuarial, ello no da al traste con la estimación del recurso, por cuanto lo que en realidad adjudica la censura, es que el colegiado comprendió ese precepto con equivocación. Por tanto, la Sala resolverá el conflicto de legalidad por la vía directa, en perspectiva de la trasgresión normativa que devela el esquema argumentativo del cargo, es decir, la interpretación errónea […]».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1934-2023 Radicación n.° 92687 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por SANTIAGO SUÁREZ PEDRAZA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que el primero le instauró a la segunda y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Santiago Suárez Pedraza llamó a juicio a aquellas personas jurídicas para que se declarara: i) que es beneficiario del régimen de transición y cumplió con todos los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, para obtener la pensión de vejez a partir del 27 de junio de 2013; ii) que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Solicitó que se condenara: i) a Asesores en Derecho SAS a expedir el cálculo actuarial o bono pensional por el tiempo laborado; ii) a Fiduciaria La Previsora S. A. a pagar a Colpensiones la suma que dicho cálculo arroje; iii) a ésta a tener en cuenta el tiempo de servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 27 de junio de 2013 y, iv) a todas las enjuiciadas a indemnizarlo por los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en la cancelación del título pensional, a sufragarle los intereses moratorios por la tardanza en su redención, lo probado y las costas.

Pretendió de manera subsidiaria al gravamen frente a la Fiduprevisora S. A., que se condenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el valor del cálculo actuarial y que se declarara la responsabilidad solidaria de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Relató que mediante Escritura Pública n.º 2260 del 8 de Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 3 junio de 1946 se creó la Flota Mercante Gran Colombiana; que en el año 1954, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y otros tenían 80,07 % del capital accionario de la empresa de transporte marítimo; que ésta se constituyó con capital público, pero se inscribió como privada; que el 100 % de las acciones eran recursos parafiscales que pertenecían al Fondo Nacional del Café; que el titular de la cuenta era la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que la Federación era la administradora del Fondo.

Narró que con el Decreto n.° 1993 de 24 de octubre de 1967, el Instituto de Seguros Sociales llamó a las empresas de transporte, entre estas, a la Flota Mercante Grancolombiana, a inscripción obligatoria de sus trabajadores; que ésta cambió su nombre a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que no se efectuó conmutación de los tiempos laborados para el sistema de seguridad social.

Manifestó que en auto del 22 de noviembre de 2012 se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo y matriz controlante de la compañía marítima, continuar con el pago del pasivo pensional de ésta, conforme la sentencia CC SU1023-2001; que posteriormente se designó a la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del PAR- Panflota; que en la actualidad Asesores en Derecho SAS es la mandataria de éste; que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. han instaurado múltiples acciones de tutela tendientes a lograr su inclusión Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 4 en el cálculo actuarial, así como el pago a los fondos administradores de pensiones.

Contó que laboró para la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A., mediante contrato a término indefinido que se ejecutó entre el 27 de septiembre de 1979 y el 13 de enero de 1992, es decir, durante 3982 días, equivalentes a 568,85 semanas; que era afiliado del sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial- Unimar y beneficiario de la CCT 1988- 1991 celebrada entre aquélla y su empleador; que según el Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977, las pensiones de jubilación causadas a partir del 1° de agosto de 1977, se liquidarían con estricta sujeción a las leyes pertinentes, dentro de los límites que estas fijaran, en moneda colombiana y con el promedio de los salarios devengados en los últimos 12 meses.

Precisó que su último cargo fue el de «segundo mecánico ajustador» a bordo de los buques de la dadora del empleo; que de acuerdo con la convención colectiva y la liquidación final de prestaciones sociales, su salario estaba compuesto por los siguientes factores salariales: […] Salario básico mensual USD 630.00oo (sic) dólares americanos. Prima de Antigüedad mensual 16 % USD 105.21 dólares americanos. Salario en especie mensual (alimentación y alojamiento) USD 216.00 dólares americanos. Horas extras USD 313.98 dólares americanos. Viáticos nacionales e internacionales y suplementos mensuales USD 1.79 dólares americanos. Incidencia de las primas extralegales mensual donde el 8.33%, Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 5 era salario USD 105.53 dólares americanos. Destacó que su salario promedio mensual era de USD 1372.51, según la liquidación final de prestaciones; que para el 28 de agosto de 1990 equivalía a $720.567,75; que indexado, a la misma fecha de 1992 ascendía a «$1.144.7363,4» (sic), momento para el cual el salario mínimo era de $65.190; que su empleador no cotizó a pensión entre el 27 de septiembre de 1979 y el 28 de agosto de 1990; que es beneficiario del régimen de transición; que se encuentra afiliado a Colpensiones, donde ha cotizado 462 semanas; que esta entidad no ha reclamado el bono pensional por el tiempo servido a la extinta naviera; que cumplió los requisitos pensionales el 27 de junio de 2013, pues consolidó 60 años de edad y 1080 ciclos.

Explicó que la administradora pública de pensiones le negó la prestación por vejez mediante Resolución n.° GNR320515 del 19 de octubre de 2015 y, a la fecha de radicación de la demanda, no había resuelto el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión; que reclamó administrativamente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a Asesores en Derecho SAS el 15 de marzo de 2016 e hizo lo propio frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público al día siguiente.

Refirió que se le ocasionaron múltiples perjuicios morales y materiales por no recibir su pensión a tiempo, lo que daba lugar a intereses moratorios según la sentencia CC C601-2001 o la indemnización establecida en el artículo 8° Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 6 de la Ley 10 de 1972 (f.° 594 a 606, cuaderno principal). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones.

Aceptó los hechos relativos a la creación de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y su composición accionaria. Dijo que los restantes no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de mérito que denominó: «ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción y genérica (f.° 642 a 664, ib).

Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación con cargo al Panflota, se resistió a las rogativas. Admitió los extremos de la relación laboral indicados en el gestor y que el actor reclamó administrativamente ante ella el 15 de marzo de 2016. Planteó los medios de defensa de mérito de «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos de IVM», «imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, genérica y «oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (f.° 1751 a 1765, ibidem).

Colpensiones rechazó los pedimentos. Aceptó que expidió la resolución que negó el derecho pensional solicitado Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 7 por el accionante y que éste la recurrió. Manifestó que los demás no le constaban o no se oponía a ellos. Esgrimió en su defensa las excepciones de fondo de prescripción, «presunción de legalidad de los actos administrativos», inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, «no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», carencia de causa para demandar e innominada (f. ° 1772 a 1792, ib).

Fiduprevisora S. A. se rehusó a las pretensiones. Aceptó que fue designada como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota. Indicó que los demás supuestos no eran hechos o no le constaban. Propuso las excepciones meritorias de falta de legitimación en la causa por pasiva, «imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil», inexistencia de la obligación, prescripción e innominada (f.° 1801 a 1812, ibidem).

La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público repelió los pedimentos. Aceptó la reclamación administrativa que le efectuó el promotor de la acción. Señaló que los restantes hechos no le constaban. Hizo valer en su favor las excepciones de fondo de «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda», falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y genérica (f.° 1853 a 1865, ib).

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de febrero de 2019, dispuso:

PRIMERO: Declarar que entre el señor Santiago Suárez Pedraza […] y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. existió un contrato de trabajo entre el 27 de septiembre de 1979 al 12 de enero de 1992.

SEGUNDO: Ordenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la cual se encuentra afiliado el actor a realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión entre el periodo comprendido entre el 27 de septiembre de 1979 y el 28 de agosto de 1990, teniendo en cuenta los respectivos porcentajes, que corresponderían al empleador y al trabajador y el salario devengado para el año 1990 que sería de $622.416 y los preceptos legales que regulan la materia, una vez elaborado este cálculo deberá dar trasladado a las demandadas Asesores en Derecho SAS en su calidad de mandataria con representación de Panflota y Fiduciaria La Previsora S. A. en su calidad de administradora del patrimonio autónomo Panflota.

TERCERO: Ordenar a la demandada Asesores en Derecho SAS en calidad de mandataria con representación de Panflota, emitir la respectiva resolución a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de Santiago Suárez Pedraza C.C […].

CUARTO: Condenar a la demandada Fiduciaria La Previsora S. A. en su condición de administradora del patrimonio autónomo Panflota a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión, teniendo en cuenta el porcentaje legal que al empleador le corresponde, junto con la mora a que haya lugar a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y conforme el cálculo que efectúe esta entidad.

QUINTO: Declarar que la Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto del pago del cálculo actuarial, por aportes a pensión en el porcentaje legal que le corresponde como empleador, junto con la mora a que haya lugar en su calidad de matriz o controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana y, en consecuencia, condenar a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial, por los aportes pensionales en el porcentaje que como empleador le corresponderían por el tiempo comprendido, 27 de septiembre de 1979 y el 28 de agosto de 1990, a favor de Santiago Suárez Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 9 Pedraza […], siempre que Fiduciaria La Previsora S. A. en su calidad de administradora del patrimonio autónomo Panflota, no cuente con los recursos económicos, para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces con los recursos del Fondo Nacional del Café.

SEXTO: Ordenar a Santiago Suárez Pedraza […] que efectúe el pago del porcentaje legal que le corresponde, por concepto de aportes a pensiones durante el tiempo no cotizado por el empleador según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: Declarar que el señor Santiago Suárez Pedraza […] tiene derecho a la pensión de vejez bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

OCTAVO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar al señor Santiago Suárez Pedraza […], el retroactivo causado desde el 01 de diciembre de 2013 debidamente indexado en trece mesadas pensionales, teniendo en cuenta las siguientes cuantías: Para el 2013: $2.140.666. Para el 2014: $2.182.195. Para el 2015: $2.262.063.

Para el 2016: $2.415.205. Para el 2017: $2.554.079. Para el 2018: $2.658.541. Para el 2019: $2.763.083.

NOVENO: Se autoriza a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a descontar del valor del retroactivo los aportes para salud de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

DÉCIMO: Se absuelve a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra […]. DECIMOPRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas […]. DECIMOSEGUNDO: Absolver a la demandada La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las pretensiones […] DECIMOTERCERO: Condenar en costas a Fiduciaria La Previsora S. A. en su calidad de administradora del patrimonio autónomo Panflota, a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administrador del Fondo Nacional del Café y Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 10 Asesores en Derecho SAS […] (f.° 1936 a 1938, en relación con el CD de f. ° 1935, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2019, al desatar los recursos de apelación del demandante, Asesores en Derecho SAS, Fiduprevisora S. A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional que se surtió en favor de la última, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia en cuanto estableció que el cálculo actuarial se debe pagar por parte de Fiduciaria La Previsora S. A. como administradora de PAR PANFLOTA, para en su lugar establecer que el cálculo actuarial debe ser asumido por el Patrimonio Autónomo Remanente PAR PANFLOTA cuya vocera y administradora es Fiduciaria La Previsora S. A.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia. En su lugar se establece que el único llamado a responder por los aportes a pensión es el Patrimonio Autónomo Remanente PAR PANFLOTA cuya vocera y administradora es Fiduciaria La Previsora S. A. y de forma subsidiaria la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café.

TERCERO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia, en cuanto estableció que Colpensiones debía reconocer una pensión y establece un retroactivo a pagar a favor del demandante, para en su lugar determinar que la pensión de vejez a reconocerse se debe liquidar y pagar una vez se cuente con el cálculo actuarial correspondiente.

CUARTO: MODIFICAR el numeral noveno de la sentencia, en cuanto a determinar que se autoriza a Colpensiones a descontar los aportes para salud de las mesadas que llegare a reconocer a favor del actor una vez se materialice el reconocimiento pensional a su favor en el marco de la decisión en que se (sic) ha hecho referencia.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia. Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 11 SEXTO: Costas en esta instancia […] a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros como administrador del Fondo Nacional del Café. Coligó la situación de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café de acuerdo con: i) el artículo 30 y el parágrafo del precepto 148 de la Ley 222 de 1995; ii) el certificado de existencia y representación legal de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante (f.° 301 a 304, ib), en el que se inscribió la situación de control; iii) lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, donde refirió que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A «se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café al ser titular de más del 50 % de las acciones de dicha sociedad».

Destacó que la Federación no desvirtuó la presunción legal artículo del 148 de la Ley 222 de 1995, según la cual: en la situación del concordato o liquidación obligatoria de la subordinada, las obligaciones a su cargo, debían ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta demuestre «su inocencia en […] la insolvencia de la sociedad controlada», pues aquella se limitó a asegurar que el infortunio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. obedeció a decisiones Estatales, mientras que, con el Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 12 Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (f.° 697 a 867, ibidem), se demostró que la supresión de la reserva legal de carga (Ley 7ª de 1991), no fue el único factor de decaimiento económico, sino que, tres años antes del proferimiento de la última norma en cita, menguó la participación en el comercio exterior con ocasión, entre otros, de la precariedad de la flota.

Señaló que los recursos del Fondo Nacional del Café no tienen origen parafiscal, pues, según la misma sentencia CC SU1023-2001, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante Grancolombiana S. A., tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades de fomento en beneficio del sector cafetero del país, materializadas en mercadeo, transporte y comercialización del café; que dichos dineros eran suministrados por la Federación como persona jurídica y en virtud del contrato de administración que se renueva anualmente con La Nación, de acuerdo con el cual, una de las obligaciones de la Federación, era invertir, administrar los recursos del Fondo Nacional del Café y ejecutar inversiones; que en su cláusula 11 contempla: […] entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo la financiera, así como otros egresos netos, los correspondientes a los programas de inversión que incluyen la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café fuera accionista, mismos aparte que por demás son los que recalca la Corte Constitucional.

Memoró que la línea jurisprudencial actual, forjada desde las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 y CSJ Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 13 SL, 20 oct. 2015, rad. 43182, establece que el empleador, incluso en casos en los que no había sido llamado a afiliación obligatoria, debe contribuir a la financiación de una eventual pensión a través del pago del respectivo cálculo actuarial.

Especificó que, según el Contrato de Mandato n. ° 9264001 de 2014 (f.° 1702, ib), se nombró a Asesores en Derecho SAS como mandataria con representación a cargo del patrimonio autónomo Panflota y, en la cláusula 6ª se determinó que las obligaciones económicas derivadas de los actos administrativos expedidos por la primera, con ocasión de derechos pensionales de los ex trabajadores de la entidad liquidada, estaría a cargo exclusivo del PAR Panflota, ello, en cumplimiento de la sentencia CC SU1023-2001; que por tal motivo era Asesores en Derecho SAS, en la condición aludida, la obligada a expedir el acto administrativo ordenando el pago del cálculo actuarial en el monto que indicara Colpensiones y, a su turno, el PAR, administrado por La Fiduprevisora S. A., debía girar los recursos.

Precisó que dicho título pensional debía pagarse en su totalidad por el exempleador en la forma indicada, pues, para la época en que se prestó el servicio y que hoy se reclama como no cotizado, la obligación pensional estaba en un 100 % a cargo de aquel, por cuanto no existía la cobertura al ISS, de manera que solo se liberaba de su deber trasladando el valor del cálculo actuarial, que no de los aportes indexados, porque ello no es lo que prevé el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 14 Connotó que la metodología a emplear al momento de materializar el cálculo actuarial y el salario a tener en cuenta estaban previstos en el artículo 4° del Decreto 1887 de 1994; que según la postura pacífica de la Corte, es el último sueldo reportado el que debe tomarse para la liquidación; que de acuerdo con el resumen de semanas cotizadas, aportado por Colpensiones (f.° 1733 a 1735, ibidem), el salario a enero de 1992 ascendía a $665.070, superior a los $622.416 determinados en primera instancia y que en todo caso equivalía a 9,55, es decir, inferior al tope de las cotizaciones legales; que «en virtud del principio de la no reformatio in pejus no modifica[ría] la condena impuesta».

Estableció que para el 1° de abril de 1994, el reclamante contaba con 40 años y cumplió los 60 el 27 de junio de 2013; que según la historia laboral, para el 29 de julio de 2005 superaba las 750 semanas exigidas para extender el régimen de transición hasta el año 2014, porque a las 327 semanas cotizadas debían colacionarse las 567,57 objeto de condena en este proceso, por el tiempo servido entre el 27 de septiembre de 1979 y el 28 de agosto de 1990, para un total de 1061,33 semanas; que no obstante lo anterior, […] Al estar el reconocimiento pensional realmente atado la inclusión de nuevos tiempos, pues es imposible ordenar un pago y por ende tener como fecha de disfrute alguna determinada, sino hasta cuándo se efectúe el cálculo actuarial correspondiente.

Y no es una decisión que adopte esta Corporación, alejada a la jurisprudencia nacional. Ustedes pueden consultar radicados, uno de ellos del 2 de diciembre de 2015 que es el 37022 y el del 15 de noviembre de 2017, que es el radicado 45477 en ese orden de ideas, solo hasta tanto la condena debe estar condicionada al momento en que se sitúa el cálculo actuarial en aras de tener los valores precisos para efectos de que se materialicen los cálculos respectivos.

Por tal razón, se debe modificar el numeral octavo de Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 15 la sentencia, en cuanto a estableció que Colpensiones debía reconocer un retroactivo causado desde el 1° de diciembre del 2013 teniendo en cuenta unas cuantías de pensiones que se establecen desde el año 2003 hasta el año 2019 y que en último año alcanzan a $2.743.083, para en su lugar determinar que la pensión de vejez a favor del demandante se debe liquidar y pagar una vez se cuente con el cálculo para el correspondiente.

Indicó que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se causan cuando la entidad obligada al reconocimiento de la pensión retarda el pago de la mesada; que la Corte ha morigerado la imposición de los mismos en perspectiva de las razones que tuvo la administradora pensional para negar el derecho; que en este caso, […] estamos hablando de una obligación que no existía cargo de un empleador y que por supuesto la resolución por parte de Colpensiones pende de si tuvo el cálculo actuarial, situación por demás claramente que la excusa de responder por intereses moratorios.

En cuanto la indexación al momento del reconocimiento se considera que no tenemos un retroactivo para ser establecido y que pueda ser materializada su condena con la indexación. No obstante y dado que en el momento en que se reconozca la pensión, ellos sí pueden generarse, recordemos que es condicionado el reconocimiento de esta última, pues por supuesto, la entidad Colpensiones deberá indexar ese retroactivo que se genere a favor del demandante […] Precisó que los descuentos correspondientes a los aportes en salud debían efectuarse cuando se materializara el reconocimiento de la pensión de vejez (f.° 1948 a 1949, en relación con el CD de f. ° 1944, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Interpuesto por dicha demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, por Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 16 cuestiones metodológicas, de manera preliminar. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia inicial en cuanto la condenó como administradora del Fondo Nacional de Café y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Igualmente, solicita que, se revoque la absolución frente a La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se «efectué el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa a La Nación con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995». Formula, como alcances subsidiarios, los siguientes: 2. […] la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede [de] instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que como valor correspondiente a lo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales a favor del demandante, durante el lapso del 27 de septiembre de 1979 al 28 de agosto de 1990, deberá pagar una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el precitado periodo, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para tal data en dicho entidad, valor que será puesto a disposición de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-. 3.

Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto modifica el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede [de] instancia, habrá de confirmar los términos de la condena del Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 17 fallo de primer grado, concretamente, en lo que respecta al porcentaje que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe asumir del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este, del 27 de septiembre de 1979 al 28 de agosto de 1990, para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (f. ° 13, archivo «2022041347751», cuaderno de la Corte, expediente digital) Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Santiago Suárez Pedraza y Colpensiones y pasan a estudiarse, de manera separada el inicial y, en conjunto, los dos restantes por estar cimentados en similar proposición jurídica y corresponder a los alcances subsidiarios.

VI. CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia del Tribunal por ser, […] violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Aclara que el cargo se dirige por la vía directa; que no controvierte: i) que no se desvirtuó la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entró en Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 18 situación de concordato o liquidación obligatoria; ii) que su vinculación es como administradora del Fondo Nacional del Café y, iii) que es sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Expone que, al habérsele otorgado la calidad de administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, no debió imponérsele condena directa por el cálculo actuarial del demandante; que era deber del colegiado determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria; que, al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los artículos 822 y 1266 del CCo y 2186 del CC, en concordancia con el 1262 y 1263 del primer compendio y 2142 del último.

Esboza que en las consideraciones de instancia, la Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por lo que debe determinarse quién es el dueño de las acciones, es decir, a quienes pertenecen los dineros que nutren al fondo, esto es, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que no podía pasarse por alto que este tema se trató en la sentencia CC SU1023-2001 y que aunque en principio pudiera pensarse que lo allí argüido desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad achacada por la Corte Constitucional fue transitoria, pues es el juez ordinario el que debe establecer a quien corresponde, como se indica en el mismo fallo de tutela.

Apunta que, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el fondo, debe acudirse a la Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 19 sentencia CC C840-2003; que en esa medida debe colegirse que: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública […]; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona.

Además, el planteamiento del Tribunal para descartar cualquier responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debe ser descartado, ya que la circunstancia en que se funda este cargo, la calidad de mandataria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no se desdice, se corrobora con el contrato de administración a que alude el Tribunal, y la responsabilidad que entre ellos, Nación y Federación, acarrea el mismo, no implica que, jurídicamente, el mandante puede exonerarse de obligaciones con respecto a terceros.

Una cosa es la relación jurídica sustancial y sus consecuencias entre mandante y mandatario, para el caso la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público – y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y otra lo que en esta acusación se plantea, como es que, sustancial y jurídicamente, la matriz o controlante de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para los efectos de la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es, se repite, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-.

Denota que debe descartarse como argumento para desestimar la responsabilidad de La Nación y el ministerio demandado, que el Fondo Nacional del Café se beneficie de las utilidades de las sociedades en que se invertía sus recursos, pues fue uno de los soportes de la medida transitoria de la sentencia CC SU1023-2001, la cual, en todo caso abrió la posibilidad de destinar recursos parafiscales para el pago de pasivos pensionales.

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 20 Agrega que la demanda ordinaria pretendió en forma subsidiara la responsabilidad de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues precisamente no es posible declarar responsabilidad al Fondo Nacional del Café, por no ser persona jurídica; que si bien la Corte ha desestimado sus argumentos en las providencias como la CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, lo ha hecho actuando en sede de instancia y no como juez extraordinario, pues acude al contrato de administración celebrado con La Nación, en el que, incluso, se reafirma la condición de mandante frente a ella en el manejo del Fondo Nacional de Café. Sostiene que esa prueba no es idónea para determinar la calidad de persona natural o jurídica del Fondo, quien por ser un patrimonio autónomo no es sujeto a derecho ni obligaciones; que se desconoció que no era objeto de discusión la responsabilidad del mandatario respecto de la mandante (artículo 2155 del CC), pues no existió demanda de reconvención; que en la sentencia de unificación del juez constitucional no se definió la responsabilidad definitiva conforme se requirió, por lo que no podía tenerse como precedente para decidir el asunto.

Resalta que el conflicto tampoco puede desatarse con fundamento en la sentencia CSJ SL1213-2021, en tanto lo que allí se sostuvo es equivocado; que una cosa que es, la Corte Constitucional, como medida transitoria en sede de tutela, argumentara que unos recursos parafiscales se pudieran afectar dándole otra destinación a la prevista por ley para ello, tal como lo permite la Constitución y otra que, Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 21 para resolver, de manera definitiva, a quién corresponde la invocada responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se pasara por alto que el titular del Fondo es La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f. ° 16 a 25, ibidem).

VII. RÉPLICA Santiago Suárez Pedraza alega que el cargo es infundado, porque desde la sentencia CC SU1023-2001, se ha excluido la responsabilidad solidaria de La Nación, lo que se ha confirmado en más de 30 casos de la misma índole; que la oportunidad procesal para endilgarle la responsabilidad a La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público era en el trámite del proceso ordinario, pero ni en la contestación, ni en la apelación se hizo alusión alguna a dicho aspecto.

Defiende las conclusiones del Tribunal con fundamento en la decisión adoptada por la Corte Constitucional (CC SU1023-2001), cuyos aspectos relevantes fueron rememorados en la sentencia CSJ SL1973-2019 y con base en los proveídos CSJ SL471-2019 y CSJ SL15310-2014 (f.° 1 a 6, archivo «2022100635835», ib). Colpensiones asegura que el colegiado no incurrió en la trasgresión endilgada, pues dio un entendimiento y aplicación adecuada a las normas que rigen el caso, así como a la jurisprudencia de la Corte atinente a las consecuencias que acarrea para el empleador la falta de afiliación de sus dependientes a los seguros obligatorios de IVM; que de no Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 22 haberse ordenado el pago del cálculo actuarial en la forma en que se hizo, se le habría afectado como tercero de buena fe (f. ° 1 a 7, archivo «2022103127680», ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal declaró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de las obligaciones a cargo de la otrora Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., argumentando: 1) que la situación de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café emergía del artículo 30 y el parágrafo del precepto 148 de la Ley 222 de 1995; i) del certificado de existencia y representación legal de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante (f.° 301 a 304 del expediente), en el que se inscribió la situación de control; ii) de lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, donde refirió que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. «se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café al ser titular de más del 50 % de las acciones de dicha sociedad», 2) que la Federación no desvirtuó la presunción legal Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 23 artículo 148 de la Ley 222 de 1995, según la cual: en la situación del concordato o liquidación obligatoria de la subordinada, las obligaciones a su cargo, debían ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta demuestre «su inocencia en […] la insolvencia de la sociedad controlada», 3) que aquella se limitó a asegurar que el infortunio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. obedeció a decisiones Estatales, mientras que, con el Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (f. ° 697 a 867, ibidem), se demostró que la supresión de la reserva legal de carga (Ley 7ª de 1991), no fue el único factor de decaimiento económico, sino que, tres años antes del proferimiento de la última norma en cita, menguó la participación en el comercio exterior con ocasión, entre otros, de la precariedad de la flota.

La censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 822, 1262 y 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, pues omitió «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario».

Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023-2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debieron Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 24 imponerse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a ella como mandataria. Precisa la Sala lo anterior, porque, como también se concluyó en el fallo CSJ SL3476-2022 de similares contornos al presente, la inconformidad de la recurrente, parte de un supuesto novedoso en sede extraordinaria, toda vez que no existió pronunciamiento del colegiado en torno a la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, atendida su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que de suyo implica que no desató los efectos de los artículos 822, 1262, 1263 del CCo o 2142 y 2186 del CC y, por tanto, no incurrió en su aplicación indebida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL7578-2016.

Aquello ocurrió, porque la recurrente no planteó la referida controversia en su recurso de apelación, en el cual, de manera expresa, indicó que debatía tres temas de la decisión de primer grado, a saber: i) la interpretación legal y jurisprudencial en torno a la Ley 90 de 1946 y al artículo 33 de la Ley 100 de 1990, en lo que atañe con la obligación de aprovisionamiento por periodos en los cuales no se había llamado a afiliación; ii) de manera subsidiaria, la forma de liquidación de la condena, en tanto el último salario a tomar era el del año 1990 y, en todo caso, superaba los topes legales establecidos para los aportes y, iii) la inexistencia de responsabilidad subsidiaria de la Federación, por cuanto no era cierto que existiera matriz alguna, con lo que no había lugar a la presunción del parágrafo del artículo 148 Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 25 de la Ley 222 de 1995 (1:33:29 a 1:55:07, CD de f. ° 1935, cuaderno principal).

De ahí que el disenso propuesto contraría la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», plantea controversias extemporáneas y ajenas a la providencia impugnada, obviando, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, que la Corte, como Juez de Casación, tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el Juez de la apelación. A lo anterior se suma que, incluso si se entendiera incorporado tal planteamiento, atendida la mención general a «la condición por la que fue llamada a este juicio», debió solicitar adición del segundo fallo para que se analizara ese aspecto y el efecto jurídico y patrimonial conlleva frente a quien fuera su mandante, conforme al artículo 287 del CGP, sin que el recurso extraordinario pueda ser utilizado, como aquí ocurre, para enmendar falencias litigiosas de las instancias.

Con todo, tampoco erró el fallador de alzada en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, como tampoco en lo que respecta a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310- Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 26 2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la CSJ SL1080-2023: i) Que la norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esta consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 27 quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal.

Adicionalmente, tampoco existió equivocación del fallador de alzada en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la última providencia CSJ SL1080-2023, que fue reiterada la CSJ SL471-2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional, por tanto, «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», en tanto es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «la administración de los recursos Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 28 del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia».

Bajo ese contexto, la Sala ha denotado que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 29 […] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 19951, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] Por tanto y, especialmente lo inicial, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal de interpretar erróneamente los literales c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con artículo 60, literal h) y 65 del primer compendio; «la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884, concretamente el parágrafo de su artículo 4º) y 1474 de 1997»; el artículo 6° de la Constitución Política y 31 del Código Civil.

Precisa que el cargo se relaciona con el alcance subsidiario de la impugnación; que cuestiona las reglas de la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129 que fueron 1 Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 30 acogidas por el Tribunal cuando consideró que, si bien la empleadora no tenía la obligación de efectuar aportes pensionales por el tiempo de servicios, sí estaba en el deber de responder por aquellos periodos en tanto era responsable de las obligaciones patronales.

Argumenta que aunque la jurisprudencia construyó una posición jurídica que permite imponer al empleador el pago del aporte al sistema en favor del trabajador, en los períodos que no había cobertura de aquel, ello no obedeció a una conducta antijurídica del dispensador de la labor; que, por lo anterior, en relación con el artículo 6° de la CP, no es posible exigir la misma consecuencia prevista por la ley, tanto para el que la quebranta, como para quien no tenía la obligación de realizar la afiliación. Reflexiona que no es razonable que se le ordene trasladar un cálculo actuarial al sistema de seguridad social, porque, [ ] la consecuencia justa, y aun lo legal, para casos de no afiliación por omisión legal, al concluirse, como lo sostiene actualmente la Corte y desde el año 2014, que el empleador debe responder contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería de darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, o sea, que las que debe pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora.

Manifiesta que la última sería la interpretación más consonante con el artículo 6° de la CP y que la otorgada por el segundo sentenciador no guarda armonía con los principios de legalidad y equidad, ni con las reglas y principios de la Ley 100 de 1993 «[ ] en cuanto que todos los Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 31 empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones».

Estima que el Tribunal se equivocó al aplicar «lo que denomina el parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994», pues acogió como último salario $665.700, lo que no resultaba correcto, puesto que el contrato se desarrolló hasta el 13 de enero de 1992, empero el ex trabajador solo reclamó las cotizaciones causadas en el 27 de septiembre de 1979; que: […] si durante el lapso no cotizado, y aún mientras se desarrolló la vinculación laboral, estuvieron vigentes las denominada “tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales”, a las que alude el parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993, al descartarse, también tácitamente, su aplicación por el Tribunal, incurrió en vulneración de la ley denunciada.

Añade que el salario con base en el cual se debe tasar el cálculo actuarial debe ubicarse en las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales, lo que se corrobora por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que regula lo relativo al estipendio mensual para calcular las cotizaciones de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público y que en su parágrafo 2º dispuso que, a partir de la vigencia de la precitada ley, se eliminaban las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales, siendo la regla general que el sistema entró en vigor el 1° de abril de 1994.

Complementa que la intelección correcta del artículo 33 ibidem es la dada por la Corte en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608; que la interpretación del parágrafo 4° Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 32 del Decreto 1887 de 1994 no se atuvo a su literalidad, porque conforme a ésta, para el empleado que no haya estado vinculado al 31 de marzo de 1994, como lo era el reclamante, el salario base de liquidación, es «el último salario base de liquidación», el que, para el 28 de agosto de 1990 era el señalado en las tablas de categoría y aportes contempladas en el Decreto 2610 de 1989, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 (f. ° 25 a 32, ib).

X. RÉPLICA Santiago Suárez Pedraza acentúa que la conclusión del Tribunal fue acertada en la «categorización» de su salario para efectos de la liquidación del cálculo actuarial, pues en las sentencias CSJ SL1358-2018 y CSJ SL1515-2018, se orientó que este debe ser el último, que no el de las categorías del seguro social; que en el salvamento de voto frente a la decisión CSJ SL2956-2021 se señaló que el salario a reportar en el sistema de seguridad social y el tenido como base para liquidar el bono pensional debe ser el realmente devengado, según el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 (f. ° 6 a 7, archivo «2022100635835», ibidem).

Colpensiones asevera que el juez de la apelación no interpretó con error las normas a las cuales les hizo producir efectos, en tanto «la sustitución patronal implica transferencia de obligaciones, así como la solidaridad en las mismas, conforme se establece en los artículos 67, 68 y 69 del [CST], así como la conservación de los contratos de trabajo, con sus Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 33 elementos esenciales»; que los preceptos con los que se resolvió el caso eran los que regían la controversia.

Evoca que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, se creó el ISS y, a través del Decreto 3041 de 1966, se estableció la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores, pagando los aportes para las prestaciones médico asistenciales; que según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dentro de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se menciona la necesidad de realizar cálculos actuariales sobre los periodos no cotizados.

Asienta que el Decreto 1887 de 1994 dispone la forma en que se realiza el cálculo actuarial que debe ser transferido por el empleador omiso al fondo de pensiones por aquellos periodos anteriores al 31 de marzo de 1994, por lo que el fallador plural no se apartó del espíritu de la norma, sino que, por el contrario, la aplicó «de manera taxativa, sin desviar el sentido y la finalidad de ella» (f. ° 7 a 12, archivo «2022103127680», cuaderno ib).

XI. CARGO TERCERO Discute la legalidad de la sentencia por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9�� de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 6° de la CP, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 de Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 34 Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1° del CST y 6°, 29 y 230 Superior.

Acota que este cargo se relaciona con el «segundo alcance subsidiario» planteado; que con este controvierte que el colegiado hubiese confirmado la condena impuesta en primera instancia, pues «[…] se debió limitar […] al porcentaje que de acuerdo a las normas legales, le corresponde al empleador aportar como cotización al Sistema de seguridad Social en pensiones».

Repara la forma como se impuso esa carga, esto es, por la totalidad de los aportes, lo que viola la ley, en la medida que, si bien el precepto impone en su literalidad esa obligación al empleador, se está desconociendo su teleología y los principios sobre los cuales se estructuró la seguridad social en pensiones; que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 impone la obligación de cotizar, tanto al empleador como al trabajador; que ese deber conjunto ha sido la constante desde que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM, como se desprende de sus reglamentos, particularmente los artículos 32 Acuerdo 189 de 1965, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, y 45 Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que debieron aplicarse las reglas de interpretación normativa de los artículos 27 y 31 del CC y 1° y 18 del CST, admitiéndose como pago a su cargo 75 % del valor del cálculo actuarial, la cual deberá ser suficiente para que la administradora del sistema tenga en cuenta el tiempo Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 35 laborado con fines pensionales, pues, insiste, no hubo omisión de su parte.

Esgrime que, aunque la Corporación se ha negado a acoger la postura de la Corte Constitucional esta se soporta en principio de justicia y equidad (f.° 32 a 40, ibidem). XII. RÉPLICA Santiago Suárez Pedraza dice que la condena impuesta se ciñe a los postulados legales y jurisprudenciales, según los cuales, los tiempos dejados de cotizar por el empleador y que estaban a su cargo, deben ser asumidos por él en un 100 %; que la norma no impone a los trabajadores obligación alguna de aprovisionamiento, sino que la puso en cabeza exclusiva de los dadores del empleo, postura asentada en decisiones como la CSJ SL1358-2018, CSJ SL1313-2022 y CSJ SL1616-2022, donde se ha agregado que, incluso cuando la falta de afiliación acaece por ausencia de cobertura territorial del ISS, el empleador debe trasladar la totalidad del cálculo actuarial por todo el tiempo en que el dependiente prestó sus servicios (f.° 7 a 14, archivo «2022100635835», ib).

Colpensiones reitera los argumentos expuestos frente al ataque anterior (f. ° 13 a 15, archivo «2022103127680», ibidem). XIII. CONSIDERACIONES A pesar de que ambos cargos carecen de una alusión Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 36 expresa a la vía de trasgresión legal en la que se fundamentan, la Sala tiene por subsanada esa situación en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son jurídicos (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767-2022).

Al respecto, debe precisarse desde ya que la discusión propuesta en el cargo segundo, atinente a que el Tribunal no verificó que el salario base de cotización determinado superaba el tope de 20 veces el salario mínimo mensual legal vigente para la época, lleva ínsito un cuestionamiento de índole probatorio que, por ser ajeno al sendero elegido (CSJ SL3155-2022), debe excluirse del estudio de legalidad.

De esta manera, analizando la impugnación de acuerdo a su crítica esencial y realizando el examen conjunto de los ataques, se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755-2022) que atañe con: La violación directa de la ley sustancial, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 (cargo segundo y tercero), así como el parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 (segundo cargo) y del precepto 20 del primer compendio (tercer cuestionamiento).

Así, le corresponde a la Sala solventar el conflicto, determinando si el Tribunal trasgredió el ordenamiento jurídico al: i) ordenar el pago del cálculo actuarial por Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 37 periodos laborados y en los que no se había llamado a afiliación obligatoria; ii) imponer en cabeza de la recurrente el 100 % del valor de dicho título, que no únicamente del porcentaje de aporte que le asumiría el empleador (75 %) y, iii) determinar el último salario como aquel a tener en cuenta a la hora de liquidar el título pensional en mención. Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856- 2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 38 debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 39 cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 40 teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto al tercer cuestionamiento, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 41 [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema.

Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 42 ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura.

Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM.

De otro lado, en lo concerniente a la imposición de la obligación en un 100 % a cargo del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616- 2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto Por ello, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 43 predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).

Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional», por tanto, se pagar al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por Colpensiones, en la forma indicada por el Tribunal.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la interpretación errónea que se le endilga al colegiado, frente al parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, en tanto ordenó efectuar el cálculo actuarial con base en el último salario devengado, basta con precisar que, el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 44 sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Lo descrito es suficiente para quebrar el proveído confutado únicamente en lo que respecta a este específico punto. Sin costas, dada la prosperidad parcial de la acusación. XIV. RECURSO DE CASACIÓN (SANTIAGO SUÁREZ PEDRAZA) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la sentencia inicial en cuanto se reconoció la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1° de diciembre de 2013 y, se adicione en el sentido de ordenar el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 6, archivo«2022092007472», cuaderno de la Corte, expediente digital) Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, pues aunque en la constancia secretarial2 se indicó que sí lo fue por parte 2 Archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Ingreso A despacho Para Sentencia_2022035154002», cuaderno digital de la Corte.

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 45 de Colpensiones, lo cierto es que tras verificar el contenido del memorial3, se evidencia que en este se replican tres cargos, a pesar de que el reclamante propuso 2 y, además, se alude a proposiciones jurídicas no planteadas en la demanda de casación sobre la que se discurre, sino que corresponde a aquella interpuesta por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

XVI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por quebrantar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°,6°, 7°, 8°, 9° y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, […] en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988, y el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968, que hace parte del Bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política.

Hace notar que la aplicación ínsita de los postulados normativos enunciados en el «fallo de primera instancia» y pronunciados por el Tribunal, lo marginaron de gozar de cualquier tipo de beneficio en cuanto al reconocimiento de la pensión hasta el momento del pago del cálculo actuarial; que se denegó justicia de plano al no abordar ese aspecto jurídico a pesar de que contaba con los medios de convicción que 3 Archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Escrito de oposicin_2022032554509», ib.

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 46 daban cuenta del cumplimiento del tiempo de servicios exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, […] así como el cumplimiento de la condición del capital, señalada por cualquiera de estas normas para ser beneficiario del derecho a la pensión, sin embargo, según lo data el ad quem no se podía satisfacer hasta cuando se efectuara el pago del cálculo actuarial.

Recalca que la circunstancia de que Colpensiones, al contestar la demanda ordinaria, aceptara que todos los tiempos de servicio estaban contabilizados, excepto los declarados en este trámite, demostraba que el colegiado sí debió resolver sobre la prestación reclamada; que la seguridad social y el salario son derechos fundamentales innominados ligados a la dignidad humana, porque se constituyen como el ingreso del trabajador o pensionado destinado a la financiación de sus necesidades básicas, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor piramidal en el ordenamiento jurídico colombiano. Reproduce el contenido del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de la exhortación efectuada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), del numeral 3° del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Protocolo de San Salvador, en torno al derecho a la seguridad social y la remuneración equitativa y satisfactoria a la luz de la dignidad humana, así como la protección social como medio para completarla.

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 47 Destaca que la finalidad de garantizar las condiciones materiales elementales adquiere relevancia en el caso de trabajadores en retiro o pensionados, puesto que la mesada pensional se constituye en el único ingreso con posterioridad a la expiración de la vida laboral; que al no resolvérsele su pretensión de reconocimiento y pago de la pensión por vejez, se dejó en suspenso un derecho que ya se causó; […]Luego, la conclusión que puede llegarse es que de haberse tenido en cuenta las normas que hacen parte del cargo, no solo habría imperado la justeza del orden jurídico en materia pensional, sino que también se cumpliera los presupuestos del “Control de Convencionalidad” que se desprende de la verificación normativa emanada de los Convenios y Convenciones sobre Derechos Humanos a nivel Interamericano y Universal que se han citado, y que inexorablemente comprometen al Estado colombiano en materia de Seguridad Social.

Imputa al juez plural el desatino jurídico al considerar que, […] los tiempos trabajados por el demandante, comprendidos por contrato de trabajo a término indefinido desde el día 27 de septiembre de 1979 hasta el 13 de enero de 1992, para CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE DIAS (4.329), para un total de SEISCIENTAS DIECIOCHO, CON CUARENTA Y DOS/100 (618.42) semanas de cotización aproximadamente, de los cuales no le cotizaron entre el 27 de septiembre de 1979 al 28 de agosto de 1990, un total de TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS DIAS (3.982), para un total de QUINIENTAS SESENTA Y OCHO CON OCHENTA Y CINCO/100 (568.85) semanas de cotización aproximadamente. […] El Tribunal cometió un craso error como quiera que jurídicamente tuvo todas las herramientas a su disposición para determinar que el actor cotizó un total de 1061.33 semanas de cotización, para otorgarle la pensión de vejez, más no lo hizo.

Sin embargo, indicó que como es imposible ordenar un pago y una fecha de disfrute hasta cuando se efectué el cálculo actuarial, hace que se rompa la presunción de acierto y legalidad de las sentencias, desconociendo el derecho a la pensión, siendo un exabrupto y un llamado a la denegación de justicia, en contra de todo derecho constitucionalmente reconocido.

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 48 Discierne que a la luz del artículo 48 de la CP, el derecho debatido es de estirpe fundamental e irrenunciable, lo que no podía desconocerse por el colegiado en la forma en que lo hizo al no resolver sobre el otorgamiento de la pensión y supeditarlo al pago del cálculo actuarial (f. ° 6 a 8, ib). XVII.

CONSIDERACIONES Es necesario aclarar que, a pesar de que la impugnación alude impropiamente a la modalidad de violación de infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal no incurrió en esa afrenta, pues le hizo producir efectos implícitamente al confirmar la procedencia del cálculo actuarial, ello no da al traste con la estimación del recurso, por cuanto lo que en realidad adjudica la censura, es que el colegiado comprendió ese precepto con equivocación. Por tanto, la Sala resolverá el conflicto de legalidad por la vía directa, en perspectiva de la trasgresión normativa que devela el esquema argumentativo del cargo, es decir, la interpretación errónea, para lo cual importa recordar que no es objeto de discusión en sede extraordinaria que: i) El señor Santiago Suárez Pedraza es beneficiario del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, contaba con 40 años de edad; ii) La prerrogativa transicional se le extendió hasta diciembre de 2014 en consideración a que, para el 29 de julio Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 49 de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, superaba las 750 semanas exigidas, porque a las 327 cotizadas debían sumarse las 567,57 objeto de condena por el tiempo servido entre el 27 de septiembre de 1979 y el 28 de agosto de 1990, para un total de 1061,33 ciclos y, iii) El 27 de junio de 2013 cumplió los 60 años de edad, momento para el cual reunía los requisitos para acceder a la pensión a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Zanjado lo anterior, huelga memorar que el Tribunal argumentó que, en este caso, si bien procedía el pago del cálculo actuarial por parte del empleador incumplido, lo cierto era que solo después de que este acatara ese deber, Colpensiones podía proceder a reconocer la pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990. Empero, de la forma en que lo expone el ataque, ese razonamiento no corresponde con la intelección y alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en múltiples ocasiones ha precisado, que la omisión del empleador en el reporte de ingreso de su trabajador ante la entidad de seguridad social, con independencia de la causa, no produce la pérdida del derecho pensional del mismo, pues ese período debe incluirse, necesariamente, «[ ] como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos».

Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 50 En tal sentido lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL068-2018, con referencia en las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, CSJ SL14215-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL3810-2020, al adoctrinar: Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado por la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL068-2018, en que analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

En consecuencia, el colegiado incurrió en la vulneración normativa que se le adjudica, pues con distanciamiento de la hermenéutica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, comprendió que, para poder contabilizar las semanas efectivamente laboradas que no habían sido cotizadas por la falta de afiliación del empleador, era necesario el pago del cálculo actuarial, a pesar de que, como quedó visto, esa no Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 51 es una condición legislativa o jurisprudencial para ese efecto.

Además, la Corte, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, examina la causación y disfrute del derecho y condena a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiere lugar, como se constata en la sentencia ya citada y en la CSJ SL1977-2021, circunstancia que también encuentran su explicación en que, según lo adoctrinado en la CSJ SL665-2013, reiterada en las CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, [ ] a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Por las consideraciones expuestas, se casará parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el reconocimiento pensional. XVIII. CARGO SEGUNDO Confronta la decisión del Tribunal por violar directamente, en el sub motivo de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Insiste en que el juez de segunda instancia se equivocó al considerar que su derecho pensional no se había causado Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 52 y que la liquidación de la pensión solo surgía cuando se reconociera el cálculo actuarial, por lo que dejó de lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses moratorios.

Memora que el criterio de la Corte en torno a la interpretación del precepto de la proposición jurídica, consiste en que los intereses allí previstos se causan por la falta de pago total de la mesada, por la orden judicial de reajustarla o por la no cancelación de algún saldo, siendo en todo caso resarcitorios y no sancionatorios, por manera que no es preciso analizar si el deudor actuó con apego a la buena fe (CSJ SL3130-2020).

Destaca que el colegiado pasó por alto que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar el incumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, entendimiento que es el asentado en la sentencia CC C601-2000, en la que precisó que los intereses moratorios tienen lugar sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se reconozca la condición de pensionado; que: […] Esta fue la consideración del a quo cuando señala que los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse a todas las pensiones independientemente de la fuente legal que tenga, siendo esta la interpretación correcta de la norma, en atención a que se discutía que si solamente se pueden aplicar los intereses a las pensiones de Ley 100 de 1993 y concluye la Corte Constitucional que lo relevante es que la mora ocurra en vigencia de la citada ley, como se presenta en este caso.

Explica que el error hermenéutico del juez plural consistió en que «omitió que las consecuencias del incumplimiento en el pago de pensiones es el pago de los Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 53 perjuicios que ocasionen o generen […] por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda» de la única o principal fuente de ingresos de las personas de la tercera edad, cuando lo justo y equitativo era ordenar una reparación tarifada «máxime si Colpensiones recibe el cálculo actuarial con un interés pensional del dtf más tres puntos por la moratoria en su pago, es más que justo resarcir al pensionado como lo indica la jurisprudencia» (f.° 9 a 11, archivo «2022092007472», ibidem).

XIX. CONSIDERACIONES La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase de prestación (CSJ SL, 29 may. 2003, rad. 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32002 y CSJ SL1440-2018).

Así mismo ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020).

Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 54 deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional (CSJ SL7893-2015), advirtiendo, además, que no en todos los casos es imperativo condenar por ese concepto, estableciendo algunas excepciones a dicho criterio, solo en eventos puntuales como cuando: 1.

La negativa de las entidades para reconocer las prestaciones a su cargo, tiene respaldo en las normas que en un comienzo regulaban la situación o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (CSJ SL704-2013). 2. Se otorga una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL787-2013, reiterada en la sentencia CSJ SL2941-2016). 3.

Se inaplica el requisito de fidelidad al sistema (CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070- 2018). 4. La controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL12018-2016). 5. Existe «algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la justicia ordinaria», como se puntualizó en la sentencia CSJ SL454- 2021, reiterada, entre otros, en los fallos CSJ 1476-2021 y Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 55 CSJ SL2893-2021, con la precisión de que, en esta última hipótesis, la controversia entre el derecho pensional debe implicar una disputa real y no supuesta ni eventual entre beneficiarios excluyentes de la prestación (CSJ SL5654- 2021).

Se denota lo precedente, porque si bien el Tribunal no fue muy claro al pronunciarse sobre los intereses moratorios, la Sala interpreta que los negó en consideración a que la obligación de Colpensiones, de reconocer la prestación, no existía con anterioridad al pronunciamiento judicial que ordenó el traslado del cálculo actuarial, con el cual el ex trabajador reunió las semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder el derecho pensional reclamado, argumento que se enmarca en las hipótesis de incidencia enunciadas en el numeral 1°, razón suficiente para que el cargo sea infundado.

Sin costas, pues la impugnación salió avante parcialmente y, en todo caso, no hubo réplica. Ahora bien, la Sala evidencia que una de las cuestiones a abordar en sede de instancia, de acuerdo con la competencia delimitada en virtud de las resultas del recurso de casación y en observancia del principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, así como del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones (artículo 69 ibidem) consiste en establecer si fue acertado el valor de las mesadas liquidado por el juzgado, para lo cual es indispensable contar con el resumen de semanas cotizadas Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 56 por el señor Santiago Suárez Pedraza, debidamente actualizado y con la indicación de cada uno de los IBC.

Tal consideración, pues solo con la aludida prueba es posible conocer el total de semanas cotizadas, a las que habrá sumarse el tiempo de servicios por el cual se ordenó el pago del cálculo actuarial y, a su turno, conocer la hipótesis de incidencia que debe aplicársele respecto del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones para que con destino a este proceso remita el resumen de semanas cotizadas debidamente actualizado y con indicación de cada IBC, correspondiente al señor Santiago Suárez Pedraza, identificado con la cédula de ciudadanía 19.201.349.

Una vez recibida la documental, córrasele traslado a los demás sujetos procesales por tres (3) días, efectuado lo cual, regrésese el expediente al Despacho para proferir sentencia de instancia. XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 57 Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso ordinario laboral y de seguridad social que SANTIAGO SUÁREZ PEDRAZA le promovió a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a ASESORES EN DERECHO SAS, a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., a LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, únicamente en cuanto: - Confirmó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en lo atinente a la orden de que el cálculo actuarial se realice o liquide teniendo en cuenta el último salario devengado. - Modificó los ordinales séptimo y noveno de la decisión inicial, en el sentido de supeditar el reconocimiento de la pensión de vejez al traslado efectivo del valor del cálculo actuarial a satisfacción de Colpensiones e hizo pender el descuento de los aportes en salud a dicho reconocimiento, respectivamente.

Sin costas en casación por lo dicho en la considerativa. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones para que con destino a este Radicación n.° 92687 SCLAJPT-10 V.00 58 proceso remita el resumen de semanas cotizadas debidamente actualizado y con indicación de cada IBC, correspondiente al señor Santiago Suárez Pedraza, identificado con la cédula de ciudadanía 19.201.349.