CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1934-2022 Radicación n.°88474 Acta 20 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA FERNANDA MARTÍNEZ CÁRDENAS contra la sentencia proferida el 1 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Claudia Fernanda Martínez Cárdenas convocó a juicio Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 2 a las citadas administradoras, con el propósito que declare la «nulidad o ineficacia» del traslado que realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se ordene el traslado de los aportes que generó en el RAIS con destino a Colpensiones; que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de enero de 1965; que cotizó al RPM 580,57 semanas entre el 3 de abril de 1986 y el 22 de julio de 1999; que en el mes de agosto de la última anualidad se trasladó al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A.; que luego el 1 de octubre de 2004 se pasó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. donde permaneció hasta el 30 de abril de 2013 y finalmente el 1 de mayo de 2013 se cambió a AFP Protección S.A. donde se encuentra en la actualidad; que ha acumulado un total de 1476 semanas cotizadas.

Aseveró que la decisión de trasladarse de régimen pensional no fue informada, autónoma y consciente, pues no recibió una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias de dicha determinación y el impacto que ello tendría en su mesada pensional; que ninguna de las AFP convocadas a juicio cumplieron con el deber de informar y documentar en forma clara y suficiente los efectos que traería su vinculación al RAIS.

Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo que el 17 de enero de 2017, mediante derecho de petición solicitó a las AFP Porvenir S.A., Old Mutual S.A. y Protección S.A. la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen, pero obtuvo respuestas negativas, y la primera le indicó que la asesoría o proyecciones pensionales se «brindaban de forma verbal».

Agregó, que el 16 de mayo de igual año pidió a Colpensiones se aceptara su retorno al RPM, sin obtener pronunciamiento alguno. Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al RPM, el traslado de régimen, el cambio entre las AFP y el derecho de petición radicado ante esa entidad.

Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, indicó que la afiliación de la accionante al RAIS debía entenderse como legalmente realizada, ya que cualquier «tipo de error que hubiera podido suceder», se subsanó con el transcurso del tiempo. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

A su turno, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. no se opuso ni se allanó a las pretensiones, pues adujo que estaban dirigidas a un tercero. Respecto a los hechos, admitió la petición presentada por la actora y la decisión Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 4 negativa. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Como argumentos defensivos refirió que, la demandante no allegó prueba sumaria de las razones de hecho en las que sustenta la nulidad de su afiliación y tampoco precisó la naturaleza de la nulidad que persigue. Formuló las excepciones denominadas: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y la genérica.

Por su parte la AFP Protección S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; su traslado al RAIS y la vinculación con esa sociedad; las peticiones presentadas y su respuesta desfavorable. De los demás supuestos dijo no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, aseveró que las afirmaciones de la promotora del proceso carecían de fundamento fáctico y probatorio y, por el contrario, quedaban desvirtuadas con los cambios a otras AFP en el RAIS, pues ello debía entenderse como un acto de voluntad donde quiso seguir gozando de los beneficios propios de ese régimen.

Como medios exceptivos de fondo propuso los que denominó: «declaración de manera libre y espontánea del (sic) demandante al momento de la afiliación a la AFP», buena fe por parte de la demandada AFP PROTECCIÓN S.A., prescripción y la genérica. Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 5 Por último, la AFP Porvenir S.A. al responder el escrito inaugural, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la data de nacimiento de la actora y su afiliación a esa compañía. De los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó en su defensa que, la vinculación de la promotora del proceso a esa AFP era un acto válido, en la medida que así lo aceptó al suscribir el formulario de vinculación de traslado de régimen, por ende, había de entenderse como una decisión libre, espontánea y sin presiones.

Añadió que los asesores comerciales de las administradoras del RAIS, que son encargados de promover las afiliaciones, reciben permanentemente capacitación a fin de garantizar una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 6 instancia, mediante fallo del 24 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la AFP PORVENIR S.A. AFP OLD MUTUAL S.A., AFP PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante […], por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho, se considera relevado del estudio de las propuestas.

TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandante […]

CUARTO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia CONSULTÉSE con el SUPERIOR. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 1 de octubre de 2019, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación de la demandante al RAIS y, en caso de ser positiva la pretensión, establecer los efectos jurídicos que conlleva tal determinación. Señaló que, la jurisprudencia en casos «especialísimos» ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del RAIS al RPM; haciendo valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a los fondos privados demostrar la debida diligencia en la entrega Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 7 de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Aclaró el ad quem que la carga de la prueba se invertía, únicamente cuando los demandantes han cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición o, se encuentran muy cerca para consolidar el derecho y así mismo en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hechos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente, con base en los cuales se ha autorizado y, por tanto, la similitud de los hechos es la que activa la inversión de la carga de la prueba.

Explicó que el supuesto fáctico de las decisiones que ha emitido la Sala de Casación Laboral en esta materia, hasta hoy, «corresponden a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición», que no es el caso de la aquí demandante; que en ese orden la identidad de «patrones fácticos» existentes entre la decisión constitutiva del precedente jurisprudencial y aquella sobre la cual el mismo puede ser aplicado, es lo que determina que el juez deba emplear la misma subregla jurisprudencial.

Arguyó que la inversión de la carga de la prueba «desarrollada en la jurisprudencia hasta hoy» no es una regla de carácter general que per se obligue aplicarla en todos los asuntos que tienen la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debe observarse su procedencia, pues si Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 8 el afiliado o demandante no es titular de la transición normativa y pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, debe acreditar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Puntualizó la colegiatura que los hechos enrostrados al Fondo, en cuanto a que la decisión de trasladarse de régimen no fue autónoma ni consciente porque no se le asesoró de manera clara, completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado y la forma en que se impactaría su mesada pensional, no son, ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto o negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC.

Aseveró que en el caso concreto, la demandante nació el 16 de enero de 1965 (f.°95), es decir, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 29 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 229,05 semanas aportadas (f.°96 y 112), hechos que no la hacían beneficiaria del régimen de transición, de ahí que al momento de trasladarse al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A. el 9 de agosto de 1999 (f.°13 y 246), no tenía, una expectativa legítima para pensionarse ni menos un derecho adquirido y, en consecuencia, no se podía activar la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados en la jurisprudencia. Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 9 Específico que, en el sub judice, no existía un riesgo objetivo, consolidable o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente al accionante; que por ello la información que debía suministrarse era la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, lo cual se cumplió en el caso de la aquí demandante, ya que al suscribir el formulario de afiliación dejó constancia que se vinculó a la AFP de manera voluntaria y sin presión alguna, haciendo presumir el consentimiento previo y debidamente informado en el régimen pensional escogido.

Afirmó que lo anterior permitía inferir, que en su momento la AFP cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, hecho que posteriormente se ratificó con el traslado que la actora hizo entre los fondos del RAIS, al pasarse «a SKANDIA el 31 de agosto de 2004, a ING el 29 de junio de 2011, a OLD MUTUAL el 23 de marzo de 2012 y a Protección el 1 de marzo de 2013 (fls. 155, 156, 166, 188-190, 216-218 y 227)»; que así mismo, en el interrogatorio de parte «de viva voz admitió que conocía los aspectos y características del RAIS, especialmente en lo relativo a que se podía pensionar anticipadamente y que eventualmente sus aportes harían parte de la masa sucesoral»; de ahí que no había lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia absolutoria impugnada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones consignadas en la demanda inicial Con tal propósito, formula tres cargos que obtienen réplica de las accionadas, los cuales se estudiarán de manera conjunta, como quiera denuncian similar normativa, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del ad quem de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. En el desarrollo del cargo, la censura afirma que en la sentencia censurada el ad quem desconoció el soporte normativo conforme al cual, la validez de traslado de régimen depende de la entrega de una información clara, eficaz, suficiente y oportuna, obligación que procede desde el momento mismo en que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Indica que el juez de segundo grado debió indagar si la AFP Porvenir, brindó a la promotora del proceso la Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 11 información clara, concreta, suficiente, verificable y objetiva de conformidad con el Decreto 656 de 1994, pues esa carga probatoria estaba en cabeza de la demandada y, por tanto, es aquella la que debe aportar las pruebas que acrediten que cumplió con su deber de información, so pena de declararse nula o ineficaz su afiliación al RAIS.

Señala que el Tribunal se limitó a verificar si la accionante era o no beneficiaria del régimen de transición o si contaba con una expectativa pensional, para establecer la procedencia de lo reclamado, no obstante, lo esencial en el presente asunto era determinar si las AFP convocadas a juicio cumplieron con las obligaciones legales que les asiste, conforme al Decreto 656 de 1994 y definir si se configuró un consentimiento informado, para darle validez al acto jurídico de afiliación a ese régimen pensional, pues los fondos privados «tienen la obligación de demostrar la existencia de una libertad informada frente al cambio del régimen pensional».

Insiste en que a las AFP les competía dar a conocer a la afiliada en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del RAIS y del RPM, para que eligiera con conocimiento a plenitud de las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los modelos pensionales. Explica que el juez plural también se equivocó al exigir que la demandante debía acreditar un vicio en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS, en la Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 12 medida que la jurisprudencia de esta corporación tiene establecido que, la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto jurídico del acto del traslado, que por ello, el examen de cambio de modelo pensional por transgresión al deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en el sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1604 del CC y 167 del CGP y de desconocer el precedente vertical desarrollado por la Corte Suprema de Justicia. En esta acusación, la recurrente manifiesta que las afirmaciones del juez de segundo grado, respecto a que la inversión de la carga de la prueba solamente aplica en casos especiales en los cuales el demandante ha cumplido los requisitos para pensionarse, cuando tiene una expectativa legitima o es beneficiario del régimen de transición, desconocen el precedente vertical y la regla según la cual las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna, de las características, condiciones beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de modelo pensional.

Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 13 Arguye que la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado, en esta clase de procesos, opera sin importar si el afiliado tiene un derecho consolidado, una expectativa legítima o es beneficiario de la transición, en la medida que el artículo 1604 del CC consagra que la prueba de la diligencia de cuidado en la celebración de contratos incumbe al que ha debido emplearlo.

Reitera que son las administradoras de pensiones quienes deben demostrar que suministraron asesoría en forma correcta, por ser quienes se encuentran en mejor posición para hacerlo, habida consideración que se trata de sociedades de carácter financiero que, por su posición en el mercado, profesionalismo experiencia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, al ser este la parte débil de la relación contractual.

Señala que por lo anterior y dada la ausencia de información o asesoría al momento de traslado de régimen, se debe declarar la ineficacia del traslado realizado por la demandante del RPM al RAIS, por ser el efecto dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, a la afiliación desinformada. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de «interpretación errónea» de los artículos 167 del CGP; 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 14 de la Corte Suprema de Justicia, sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que CLAUDIA FERNANDA MARTÍNEZ CÁRDENAS si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no acreditó haber suministrado a CLAUDIA FERNANDA MARTÍNEZ CÁRDENAS al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que CLAUDIA FERNANDA MARTÍNEZ CÁRDENAS se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PORVENIR. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que los traslados horizontales realizados por CLAUDIA FERNANDA MARTÍNEZ CÁRDENAS entre AFP, hacen presumir el conocimiento de la misma las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado.

Afirma que tales equivocaciones fueron producto de que no se apreciaron las siguientes pruebas y piezas procesales: la demanda inicial (f.°3 a 8), el derecho de petición radicado ante la AFP Porvenir S.A. el 17 de enero de 2017 (f.°9 a 10); la comunicación emitida el 2 de febrero de 2017 por la AFP Porvenir S.A. (f.°12 a 13) y la copia del formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. (f.°13).

Y por la valoración equivocada interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 15 Argumenta que, en los hechos de la demanda inaugural se indica que la decisión de trasladarse al RAIS no fue informada, autónoma y consciente, porque no se le brindó una información completa integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen y la forma como impactaría la mesada pensional.

Expone que si la colegiatura hubiera valorado el contenido de la petición radicada ante la AFP Porvenir S.A. el 17 de enero de 2017, en la que solicitó la afiliada que le remitieran copia de los documentos que sirvieron de soporte para el traslado pensional, así como la contestación emitida por esa AFP el 2 de febrero de 2017, habría colegido que a la demandante no se le brindó una asesoría completa y, sobre todo, no se le ilustró frente a las características de cada uno de los regímenes, las ventajas o desventajas y las consecuencias e impacto que tendría en su situación pensional con dicha determinación. Resalta que lo expuesto por la AFP Porvenir S.A. en la comunicación obrante a folios 12 a 13, donde se indicó que con la suscripción del formulario de afiliación se le brindó la aludida información a la accionante, no es un argumento de recibo, pues esta documental lo que contiene son afirmaciones y unas leyendas previamente consignadas, que a lo sumo demuestran un consentimiento, pero no informado.

Finalmente, denuncia que el juez de segundo grado apreció equivocadamente el interrogatorio de parte absuelto Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 16 por la actora, pues la verdadera conclusión de este medio de convicción, debió ser que la absolvente no confesó que hubiera recibido una información completa y suficiente, sino por el contrario, que fue asesorada de manera general sobre el RAIS, pero nunca aseveró que se le brindó ilustración sobre las diferencias existentes entre los regímenes o los aspectos favorables o desfavorables, ya que más bien adujo que fue inducida a adoptar esa determinación «ante el temor infundido por el funcionario del fondo sobre la situación futura del Instituto de Seguros Sociales».

IX. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en una réplica conjunta a todos los cargos, aduce que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante no tenía una expectativa legítima para pensionarse bajo el régimen de transición, razón que no hay lugar a declarar la ineficacia o nulidad del traslado.

La AFP Protección S.A. también presenta réplica conjunta. Sostiene que el juez plural no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados y que sí analizó el asunto sometido a su estudio desde la perspectiva de la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, por lo cual, los argumentos del juzgador de alzada son «razonables» y no comportan una violación de las normas citadas en la proposición jurídica.

Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 17 Añade que la colegiatura no valoró erróneamente las pruebas en las que se fundamentó. A su turno Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., señala que el juez de segunda instancia no incurrió en equivoco alguno al argumentar que, en este caso no era procedente declarar la ineficacia del traslado, por cuanto la actora sí recibió información suficiente al momento de trasladarse de régimen.

Estima que la promotora del proceso no demuestra ningún yerro ostensible de valoración probatoria y que los actos de vinculación posterior a otras AFP en el RAIS, confirman su intención de pertenecer en ese modelo pensional. Finalmente, la AFP Porvenir S.A. en su réplica conjunta para los tres ataques, expresa que las alegaciones de los cargos no tienen fundamento alguno, pues debe tenerse en cuenta que los precedentes jurisprudenciales no se pueden tomar como «directrices» para aplicar de manera uniforme a todos los casos en que se solicite la ineficacia del traslado de régimen, ya que cada asunto debe analizarse con las condiciones particulares que revista, pues «de lo contrario se estaría afectando la autonomía de la voluntad del afiliado que ejerce su derecho de seleccionar el régimen que estime conveniente».

X. CONSIDERACIONES Como primera medida debe decirse que, si bien es cierto en el cargo tercero orientado por la vía indirecta se aludió a la Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 18 modalidad de violación de la «interpretación errónea», propia de la senda directa o jurídica, para la Sala corresponde a un lapsus de la censura, en la medida que se proponen errores de hecho, se denuncian pruebas y la sustentación es meramente fáctica, de lo cual no queda duda que se trata de una acusación por el sendero fáctico invocado, cuyo concepto de violación por regla general es la aplicación indebida de la ley sustancial, haciendo posible su estudio de fondo.

Precisado lo anterior, cumple señalar que, el Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado, especialmente en lo referente a la inversión de la carga de la prueba, dado que, para ello se requería que la demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima o fuera beneficiaria de la transición y, que además, de los traslados entre los diferentes fondos privados, así como de la suscripción de los formularios de vinculación se infería que la promotora del proceso tomó la decisión de cambiarse de régimen pensional estando debidamente informada, por lo que para que saliera avante lo pretendido con el proceso era necesario que aquella hubiese probado la existencia de un vicio del consentimiento en el acto del traslado.

La censura por su parte centra su ataque jurídico (cargos primero y segundo) en dos aspectos fundamentales: el primero, que existe un deber de información por parte de las AFP al momento de realizar el traslado del RPM al RAIS, y que la consecuencia del incumplimiento de la aludida obligación, es Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 19 la ineficacia del acto del traslado; segundo, que cuando se alega la nulidad o ineficacia del cambio de régimen por falta de información, la regla general es que la carga de la prueba se invierte sin importar que la afiliada tenga un derecho consolidado, una expectativa legítima o sea beneficiaria de la transición. Y desde lo fáctico (cargo tercero), que las pruebas que se denuncian como apreciadas con error o las dejadas de valorar, no acreditan el consentimiento informado como equivocadamente lo coligió el a quem.

Bajo ese contexto la Corte debe dilucidar, desde lo jurídico, si el Tribunal se equivocó al inobservar las normas legales y la jurisprudencia sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional y, desde la órbita de lo fáctico, si erró al considerar que en este asunto no era viable declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado que realizó la actora al RAIS, por cuanto encontró que a ésta sí se le brindó la asesoría adecuada, así mismo que ella no demostró que hubiera sufrido engaño o presión para tomar esa determinación. Frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 20 SL373-2021).

Sobre la exigencia del consentimiento informado, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la sentencia citada en precedencia se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema existió y que se ha ido detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 21 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se advierte entonces que, la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones la obligación de brindar información, pero no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de esa naturaleza podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Para el 9 de agosto 1999, data del traslado de la actora del RPM al RAIS, el referido deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 22 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Esta corporación también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de régimen, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de la transición, tampoco que cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de modelo pensional (CSJ SL2611-2020).

Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a la AFP demandada, en este caso a Porvenir S.A, demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 23 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 24 De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Y en sentencia CSJ SL1017-2022, la corporación al decidir un asunto de similares contornos, puntualizó: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén, como requisito para que resulten aplicables las reglas sobre ineficacia del traslado y en especial la relativa a la inversión de la carga de la prueba que en ella opera, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario, se ha estimado que para que resulte viable la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, así como, la inversión de la carga de la prueba que en estos asuntos se configura, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información, ya que: […] Lo anterior, por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no son un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Así las cosas, los argumentos del Tribunal respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado, únicamente se activa cuando quien demanda tiene un derecho adquirido, una expectativa legítima, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a la transición, son equivocados, pues conforme el artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», lo que traduce que es al Fondo de Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 25 pensiones, en todos los casos, al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen.

En armonía con lo anterior, tampoco acertó la colegiatura al inferir que, de los traslados entre los diferentes fondos privados, así como de la suscripción de los formularios de afiliación, se determinaba que la promotora del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada. Lo anterior por cuanto la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, el libre albedrio exigido por el Sistema de Seguridad Social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias.

Respeto del tema de que es insuficiente el simple consentimiento vertido en un formulario de vinculación, en la referida sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 26 afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Luego entonces debe señalarse que, por el solo hecho de que se suscriba un formulario de afiliación no es posible colegir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica.

En cuanto al traslado entre fondos privados, la corporación tiene señalado que, una vez acreditada la ineficacia del cambio de modelo pensional, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan posteriormente entre las AFP del RAIS (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021). El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 27 jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual falencia, entre ellos los movimientos que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL 4064- 2021).

Conforme a lo dicho surge evidente que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional llevado a cabo por la demandante por el hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes AFP, pues de tales circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el sentenciador que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión trajera consigo.

Igualmente encuentra la Corte que, el juez plural se equivocó cuando señaló que, como la actora no era beneficiaria de la transición, «si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento», pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 28 regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de modelo pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: […] existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Entonces, surge incontrastable que el juez plural erró, al considerar que, si la actora pretendía la nulidad del traslado, debía probar que existió un vicio en el consentimiento, pues lo que le competía examinar era si había recibido información completa, veraz y oportuna sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

Por lo expresado, el ad quem cometió los yerros jurídicos enrostrados. Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico, encontró acreditado que en el caso de la demandante Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 29 se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala analizará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como valoradas con error y los dejados de apreciar, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte del afiliado. 1 Demanda inaugural (f.°3 a 8).

Esta pieza procesal la censura la denuncia como dejada de apreciar. Arguye que allí se indicó que la decisión de trasladarse al RAIS no fue informada, autónoma y consciente, porque no se le brindó una información completa integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen y la forma como impactaría la mesada pensional. Al respecto la Sala advierte, que no le asiste razón a la recurrente en la medida que la colegiatura sí apreció el escrito inicial, cosa diferente es que hubiera considerado que lo allí aseverado no era suficiente para invalidar la afiliación al RAIS.

Lo anterior por cuanto el ad quem concretamente señaló: […] advirtiendo que los hechos enrostrados, en tanto y en cuanto, la decisión de trasladarse de régimen no fue informada, ni fue autónoma y consciente, teniendo en cuenta que no se le asesoró de manera clara, completa, integral y veraz sobre las consecuencias de traslado y la forma en que se impactaría su mesada pensional, que no se le brindó una copia de la asesoría donde constaran las condiciones en que accedería a la pensión en el RAIS, ni las consecuencias de su traslado y que a las AFP demandadas les correspondía informar en forma clara y suficiente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 30 de nulidad (folios 3-8), entre otros aspectos fácticos de su demanda, no son ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación al RAIS.

Por consiguiente, este medio de convicción si fue valorado y no se distorsionado en su contenido. 2. Derecho de petición radicado ante la AFP Porvenir S.A. el 17 de enero de 2017 y la respuesta emitida el 2 de febrero de igual año (f.°9 a 10 y 12 a 13). En los aludidos documentos, que igualmente se denuncian como dejados de valorar, consta que, en el primero, que el abogado de la demandante solicitó a dicho Fondo, además de la copia del formulario de vinculación, que suministrara la información que le proporcionó y «que sirvió de base para que tomara la decisión de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y se me informe si a la misma se le puso de presente las consecuencias que se derivarían del acto del traslado».

También se pidió que se elaborara una simulación teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la «renta» al cumplir la edad para pensión, edad pensional y monto de la prestación tanto en el RPM como en el RAIS. En respuesta a dicha solicitud Porvenir S.A., indicó la fecha en que se presentó la solicitud de traslado y remitió la relación histórica de los movimientos de la cuenta individual de ahorro de la accionante; así mismo precisó, que realizaba exhaustivos procesos de capacitación a sus asesores Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 31 comerciales con el fin de garantizar la debida información a sus clientes y, puntualizó que, «Para ello dejamos claro que no existen documentos físicos que soporten dicha asesoría o proyecciones pensionales dado que la misma se da de forma verbal».

Ciertamente, si el juzgador de segunda instancia hubiera apreciado las citadas documentales habría podido colegir que Porvenir S.A., salvo el formulario de vinculación, no contaba con ninguna otro elemento de persuasión que permitiera establecer que la actora había recibido información veraz, completa, clara e integral sobre las ventajas y desventajas del cambio de modelo pensional, sin que el referido formulario pueda entenderse como suficiente para considerar acreditado el deber de información. 3.

Formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. (f.°13) Este elemento de convicción la censura lo denuncia como no valorado, empero la Sala entiende que se trata de un lapsus y lo estudiará como apreciado con error, en la medida que fue una de las pruebas que analizó el juez plural. En efecto, para el Tribunal en este documento se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidenciaba su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo, del régimen pensional escogido.

Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 32 El aludido medio de persuasión, es de fecha 9 de septiembre de 1999, y contiene los datos de la trabajadora e información del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo una casilla sobre información de beneficiarios que se encuentra en blanco y un ítem denominado «VOLUNTAD AFILIADO», cuyo contenido es imposible de leer dado el tamaño diminuto de la letra, además que aparece borrosa.

Así, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, en todo caso, la Corte tiene adoctrinado que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria» o que «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (CSJ SL1688-2019). 4.

Interrogatorio de parte absuelto por la demandante (f.°288 CD). Para la colegiatura la actora al absolver el interrogatorio de parte confesó «de viva voz», que conocía los aspectos y características del RAIS, especialmente en lo relativo a que se podía pensionar anticipadamente y que eventualmente sus aportes harían parte de la masa sucesoral.

En lo que interesa a este asunto la promotora del proceso, básicamente, respondió los siguientes cuestionamientos: Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 33 P. Podría informar por favor ¿cuáles fueron las razones que motivaron su decisión de trasladarse a una AFP privada?. R. empezaron a llegar visitas de Porvenir a la clínica, ellos tenían permiso de entrar a la clínica, y pues realmente nos informaron que el seguro social iba a desaparecer que si no nos cambiamos incluso hasta el dinero podría llegar a desaparecer y que era urgente cambiarse a un fondo privado.

P. Puede informar por favor si en estas reuniones sostenidas con el funcionario de la AFP ¿usted tuvo conocimiento de que podría pensionar a una edad más temprana de la exigida en el ISS hoy Colpension? R. Pues esa fue también una de las cosas que nos llamó la atención para pasarnos, porque daba la posibilidad de pensionarse a los 50 años entonces pues esta era una ventaja.

P. Alguno de los asesores le informó que pasaría en caso de su fallecimiento qué pasaría con esos dineros. R. sí, en esas circunstancias que se los podían dar a cualquiera de mis familiares. Conforme a lo reseñado, si bien es cierto la actora acepta que de la AFP Porvenir S.A. le indicaron que el ISS iba a desaparecer; que podría pensionarse a los 50 años y que eventualmente sus aportes podrían heredarse; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del Fondo, como lo entendió el ad quem, pues no es cualquier ilustración la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la hoy demandante comprendiera las implicaciones del traslado.

Ciertamente, de las respuestas vertidas por la actora, el juez de alzada consideró que había confesión respecto a que se había cumplido por parte de la AFP con el deber de información a que estaba obligada, pero no se detuvo a analizar, si dicha asesoría fue veraz, adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 34 condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

Lo anterior por cuanto no puede afirmarse que se cumplió con estas características de la información, al ilustrársele, por ejemplo, que podría pensionarse a los 50 años, pero sin indicarle qué requisitos, además de la edad, debía acreditar para el efecto, ni cuáles serían las características de la mesada pensional que recibiría, tampoco puede decirse que fuera veraz y trasparente el decirle que el ISS hoy Colpensiones iba a desaparecer y que corría el riesgo que los dineros aportados corrieran la misma suerte.

Conforme a lo discurrido no cabe duda, que la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió Claudia Fernanda Martínez Cárdenas, ya que del mismo no se infiere que hubiera recibido información veraz, clara y transparente. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado del actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a las AFP demandadas a quienes les Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 35 correspondía demostrar que cumplieron con el deber de información. Por ende, la sentencia confutada habrá de quebrarse.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandante contra el fallo absolutorio del a quo. El juez de primer grado para absolver a las administradoras demandadas, luego de puntualizar que la actora en su interrogatorio de parte manifestó que fue informada por parte del Fondo, que el ISS se iba a acabar y que otro de los factores que la habían llevado a tomar la decisión era porque se había percatado de que muchas de sus compañeros de trabajo ya se habían trasladado; señaló que el despacho podía deducir que, «el móvil que condujo a la toma de la decisión no estaba ligado necesariamente con el proceso de asesoramiento», en la forma como se aludió en el escrito inicial, cuando se indicó que la decisión devenía de una asesoría deficiente o de algunas omisiones en el proceso de ilustración, pues: […] evidentemente aquí lo que se ha evidenciado particularmente del interrogatorio de parte es que la decisión no estaba tan cimentada precisamente en las condiciones del sistema, ni las características de este ni cómo se presentaba sino, precisamente, por el temor fundado por demás, en la incertidumbre de lo que Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 36 acontecería con el régimen de prima media con prestación definida y en que, en términos generales, la demandante veía que sus compañeras se estaban pasando por lo que al parecer deducía que esa era una buena alternativa. […] Luego, en consecuencia, no podrían el despacho en estas condiciones deducir que la decisión tomada por la demandante estaba siendo adoptada con desinformación, si se hubiera evidenciado que el móvil o el nexo o, que existía afectivamente en la toma de la decisión un nexo de causalidad determinante entre el proceso de asesoramiento y la toma de la decisión, porque lo que se evidenció de acuerdo con lo señalado en el interrogatorio, es que, en últimas, la finalidad era el temor, por demás fundado, de que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y que se veía que las demás compañeras efectivamente se estaban afiliando a ese sistema, por lo que consideró que era una buena alternativa, consideró el despacho que no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda, considerando adicionalmente el juzgado que sobra hacer cualquier pronunciamiento, en relación con si se le indicaron condiciones favorables o no, si se trataba de un afiliado lego o no, porque pues al margen de estas circunstancias, la toma de la decisión no dependió precisamente de estas circunstancias, que en términos generales, adicionalmente, considera el despacho que no son argumentos lo suficientemente sólidos como para llevar a una decisión verdaderamente informada, pues lo favorable o desfavorable de uno u otro régimen implica una valoración subjetiva en dónde, pues puede suceder que a mí me parezca muy favorable pensionarme a los 62 años, que tan bueno es uno tan joven pensionado solo cotizando 25 años, como de la misma manera puedo llegar a la conclusión de que, horrible tener que esperarme solo hasta los 62 […] La apelante, por su parte, aduce que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 le asigna al afiliado la posibilidad de escoger en forma libre y voluntaria el régimen al cual desea estar afiliado, pero esa determinación debe estar precedida de información que permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado; que igualmente la Corte desde hace 11 años, ha venido señalando que este deber de información existe desde el Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 37 momento en que entraron a regir los fondos privados de pensiones.

Arguyó que también la corporación tiene adoctrinado, que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena declarar ineficaz este traslado.

Dijo que la información que los fondos privados deben suministrar es aquella que describa las características, condiciones, acceso y servicio de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, por tanto, implica un parangón entre las características ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los modelos pensionales, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, la cual debe ofrecerse en un lenguaje claro simple y comprensible.

Aseveró que en este asunto Porvenir S.A. no acreditó, teniendo el deber de hacerlo, que cumplió con la citada ilustración, pues si bien en el interrogatorio de parte afirmó que le habían informado sobre la crisis del ISS y que muchas de sus compañeras de trabajo se trasladaron, no es acertado Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 38 señalar, como lo hizo el a quo, que ello excluye o releva a las AFP de haber cumplido con el deber de entregar la información conforme a los criterios que la Corte tiene señalados.

Explicó que, aunque en su momento se le dio una información general sobre la posibilidad de pensionarse anticipadamente y que podía hacer aportes voluntarios, lo cierto es que nunca se le manifestaron conceptos relevantes como tasa de remplazo, ingreso base de liquidación, cómo se distribuyen los aportes en cada uno de los regímenes, no se le informó sobre las diferentes modalidades pensionales en el RAIS y la diferencia con el RPM, tampoco le dieron a conocer la forma como se financian las pensiones en cada uno de los modelos; que por ello la sentencia apelada debía revocarse.

Para resolver el recurso de alzada, la Sala reitera lo dicho en casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, Porvenir S.A. tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada y que la consecuencia jurídica a la violación del deber de información es la ineficacia del traslado.

Ciertamente es equivocado colegir, como lo hizo el juzgador de primera instancia, que como en este caso el fundamento del traslado de la accionante fue la crisis que atravesaba el ISS y el hecho de que sus compañeros de Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 39 trabajo se estaban trasladando, no había lugar a declarar la ineficacia del traslado; lo anterior por cuando lo que resulta fundamental para determinar la validez o no de la mutación del régimen pensional, es verificar si ese acto estuvo precedido de un consentimiento debidamente informado, el cual se debe entender como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna. Es por ello, que lo que le competía al juzgador de primer grado era verificar que la AFP hubiese cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia, es decir, que «la información necesaria» es aquella que le permite al afiliado conocer con exactitud «la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Así lo enseñó esta corporación en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 40 un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Ahora, en el sub judice los Fondos privados demandados no acreditaron, estando en el deber de hacerlo, que le hubieran bridado a la demandante una información necesaria oportuna y eficaz, respecto a las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, con el fin de que tomara una decisión debidamente ilustrada.

Se dice lo anterior, en la medida que en el análisis probatorio que se realizó en sede de casación, al cual nos remitimos, quedó evidenciado que la asesoría previa a la afiliación se limitó a informarle a la afiliada que en el RAIS podría pensionarse a los 50 años y que los aportes eventualmente podrían heredarse, pero no hay prueba alguna en el plenario que permita inferir que recibió explicación sobre cómo podría obtener la pensión anticipada, pues si bien se le preguntó en el interrogatorio de parte, si había sido ilustrada que podía hacer ahorros voluntario, a lo que la absolvente contestó que sí, eso no demuestra que se le hubiera explicado en qué consistía la denominada pensión anticipada y sus beneficios.

Tampoco las AFP accionadas probaron que la promotora del proceso fue ilustrada sobre las características, Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 41 ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, pues la información que recibió gravitó sobre algunas bondades del RAIS, situación que claramente produce un sesgo en la afiliada por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de ambos regímenes.

Entonces, comoquiera que no hay evidencia que las AFP demandadas ilustraran a la promotora del proceso, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, como era su deber, el cambio de régimen pensional que realizó se torna ineficaz.

En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o dicho, en otros términos, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el traslado no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Tal declaración apareja que las AFP deben trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 42 previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ SL5655-2021).

Como consecuencia de lo anterior, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que el 9 de agosto de 1999 efectuó Claudia Fernanda Martínez Cárdenas del RPM al RAIS, lo que implica que para todos los efectos legales la demandante siempre estuvo afiliada al RPM. Asimismo, se condenará a la AFP Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual de ahorro de la actora, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales, si los hubiere.

También se les ordenará a las AFP Porvenir S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y Protección S.A. a entregar a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada en cada uno de los fondos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 43 regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente, por ende, no prosperan. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de los fondos privados demandados; sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 1 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA FERNANDA MARTÍNEZ CÁRDENAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la SOCIEDAD Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 44 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, se REVOCA el fallo absolutorio de primer grado y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del cambio de régimen pensional que el 9 de agosto de 1999 efectuó Claudia Fernanda Martínez Cárdenas. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media (RPM) administrado actualmente por Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales, si los hubiere.

TERCERO: CONDENAR a Porvenir S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y a Protección S.A. a entregar a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada en cada uno de los fondos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88474 SCLAJPT-10 V.00 45 CUARTO: Declarar infundadas las excepciones que propusieron las demandadas.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.