SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1934-2021 Radicación n.° 78072 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADALBERTO ENRIQUE DE LA HOZ PERTUZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró al ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a INDUSTRIAL PHILIPS DE COLOMBIA S. A., hoy PHILIPS COLOMBIANA S. A. S. Téngase en cuenta la renuncia presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 94 y 95 del cuaderno de la Corte.
Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Adalberto Enrique de la Hoz Pertuz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y a Industrial Philips de Colombia S. A., hoy Philips Colombiana S. A. S., con el fin de que se declarara que cotizó un total 1.484 semanas, porque trabajó en actividades de alto riesgo para la última de las demandadas y que fue beneficiario del régimen de transición del artículo 8° del Decreto 1281 de 1994.
En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 23 de noviembre de 1998, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el retroactivo pensional, la diferencia entre la que se le otorgó previamente y la deprecada en esta sede, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de la primera mesada, las adicionales, lo que se probara ultra y extra petita, así como las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que trabajó para la empresa Industrial Philips de Colombia S. A., hoy Philips Colombiana S. A. S., desde el 20 de mayo de 1975 hasta el 20 de agosto de 1999 y que desempeñó las funciones de «trabajador de campana, hormadora, zocaladora de bombillos, horno de calcinado de la fábrica de alumbrado», durante los cuales estuvo expuesto permanentemente a circunstancias riesgosas para su salud, como a altas temperaturas.
Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que la actividad económica que ejecutaba el empleador, de conformidad con los Decretos 1281 de 1994 y 1607 de 2002, era considerada de alto riesgo, debido a que sus trabajadores se encontraban sometidos a extremas temperaturas, y, por tanto, en el sistema general de riesgos laborales SGRL estaba clasificada dentro de los riesgos III y V. Indicó, que la «ARP del ISS», mediante investigación que concluyó con Oficio GSA-CASO Rad. 01632 del 20 de mayo de 2004, encontró temperaturas anormales de exposición permanente durante ocho horas, en diferentes sitios de trabajo como hornos, carruseles, hormadoras, formación de base, control de calidad, tijera, molino de vidrio, entre otros, así como también que para elaborar y terminar los productos, se implementaban elementos químicos de alta peligrosidad, como carbonato de sodio, nitrato de sodio, nitrato de potasio, etc.
Precisó, que los hallazgos previos se notificaron al jefe de atención al pensionado del empleador, por Comunicado n.° 01656 del 21 de mayo de 2004, los cuales no fueron tenidas en consideración. Anunció, que el 24 de octubre de 2003 y el 16 de septiembre de 2004, solicitó a la accionada el reconocimiento de la prestación rogada, la cual se negó por Resolución n.° 009553 del 4 de junio de 2010, porque «no estuvo expuesto a altas temperaturas».
Sin embargo, se le otorgó la de vejez común, mediante Acto Administrativo del 28 de febrero de 2012 (f.° 1 a 9 y 99, cuaderno principal). Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 4 Industrial Philips de Colombia S. A., hoy Philips Colombiana S. A. S. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral.
Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos, no le constaban o eran supuestos fácticos. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de cosa juzgada, pago, compensación, prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe patronal (f.° 126 a 140, ibidem).
Mediante providencia del 15 de noviembre de 2013, se tuvo por no contestado el libelo inicial por parte de Colpensiones (f.° 207 y 208, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de fallo del 6 de febrero de 2014 (f.° 237 a 241CD, cuaderno 1), dispuso:
PRIMERO: Declarar que el señor Adalberto de la Hoz Pertuz […] tiene derecho a que se cambie su pensión de vejez por la pensión especial de vejez, consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, la cual se estructuró el 30 de octubre de 2000, sin embargo, por haber cotizado hasta el 31 de agosto de 2004, el disfrute será, a partir del 1° de septiembre de 2004, en cuantía inicial de $ 1.885.090.
SEGUNDO: Condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión especial de vejez al señor Adalberto de la Hoz Pertuz, en los términos antes señalados, esto es, a partir del 1° de septiembre de 2004, en cuantía inicial de $ 1.885.090 y cancelarle el retroactivo pensional correspondiente al periodo Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 5 entre el 1° de septiembre de 2004 al 30 de octubre de 2010 y que asciende a la suma de $187.933.152: 2004 $1.885.090 3+1 $5.718.106 2005 $1.988.769 14 $27.842.779 2006 $2.085.225 14 $29.193.154 2007 $2.178.643 14 $30.501.007 2008 $2.302.608 14 $32.236.514 2009 $2.479.218 14 $34.709.055 2010 $2.528.802 14 $27.732.535 $187.933.152 TERCERO: Condenar a Colpensiones al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de noviembre de 2004.
CUARTO: Condenar a Colpensiones a cancelar a favor del demandante, la diferencia pensional resultante entre el valor aquí reliquidado y la mesada pensional pagada por el ISS, a 31 de enero de 2014, de la siguiente manera: 2010 $2.528.802 $1.680.310 $848.492 3+1 $2.601.488 2011 $2.608.965 $1.733.576 $875.389 14 $12.255.455 2012 $2.706.280 $1.798.238 $908.042 14 $12.712.589 2013 $2.772.313 $1.842.115 $930.198 14 $13.022.776 2014 $2.826.096 $1.887.852 $948.244 1 $947.244.15 $41.540.62 DIFERENCIA QUINTO: Absolver a Philips Colombiana S. A. S de las pretensiones de la demanda.
De contera el despacho se abstendrá de pronunciarse al respecto de las excepciones propuestas SEXTO: Condénese en costas a la parte demandada […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación de Colpensiones, a través de decisión del 9 de diciembre de 2016 (f.° 253 y 254CD, cuaderno 1), resolvió: MODIFICAR la sentencia apelada en el sentido de: Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 6 1.
Revocar los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 […] y, en su lugar, absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de las pretensiones de la demanda […]. 2. Confirmar la sentencia en todo lo demás 3. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandante. 4. Costas segunda instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la demandada Philips Colombiana S. A. S. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar sí al actor le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo.
Para ello, encontró como hechos acreditados que el ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución n.° 09553 del 4 de junio del 2010, negó la prestación reclamada (f.° 20 a 23, ibidem). Sin embargo, por Acto Administrativo n.° 01990 del 28 de febrero de 2012, concedió la de vejez común, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 100 del 1993, a partir del 30 de octubre del 2010, «en cuantía inicial de $680.311 y un IBL de $2.326.019, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 72, 24 %» (f.° 210 a 213, ibidem).
También, tuvo por probado que el demandante laboró al servicio de Industrial Philips de Colombia S. A., hoy Philips Colombiana S. A. S., desde el 20 de mayo de 1975 hasta el 20 de agosto de 1999, cuando se acogió a un programa de retiro voluntario (f.° 141, 145 y 147, ibidem) y que el convocante y su empleador, suscribieron un acuerdo conciliatorio ante el Ministerio del Trabajo, según Acta n.° Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 7 4027 (f.° 148 y 149, ibidem), en donde se declaró a la empresa a paz y salvo por todo concepto.
Para abordar el fondo del asunto, acudió a las providencias CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558, CSJ SL, 2 abr. 2014, rad. 43926, CSJ SL5579-2015, CSJ SL3476-2016, CC C663-2007 y reprodujo un aparte de la primera sobre que las pensiones ordinaria y especial de vejez son la misma, solo que con en esta última el pago se anticipa y, en consecuencia, no es dable hablar de incompatibilidad.
Igualmente, precisó que la prestación especial de vejez por alto de riesgo estaba reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los Decretos 1281 de 1994 y 2093 de 2003 y mencionó el Decreto 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 de 2012, referente al SGRL y la clasificación de la empresa según actividad económica y riesgos en centros de trabajo.
En el examine, no encontró elemento de convicción que evidenciara que Industrial Philips de Colombia S. A., hoy Philips Colombiana S. A. S. estaba inscrita como empresa de alto riesgo y si bien tal circunstancia se planteó en el hecho séptimo del libelo, ello no fue aceptado en la contestación. En cuanto a la exposición a altas temperaturas, adujo que reposa en el plenario: i) el informe sobre estudio de temperaturas practicado por la ARP del ISS al empleador, del 13 de septiembre de 1983 (f.° 27 a 49, ibidem); ii) los Memorandos del 14 y 15 de septiembre de 1992, suscritos Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 8 por el ISS dirigido al grupo de previsión de salud ocupacional, relativo al informe de investigación practicado (f.° 50 a 64, ibidem); iii) las recomendaciones de carácter preventivo del 16 de septiembre de 1983 (f.° 65 a 69, ibidem) y, iv) el Oficio GSA CASO del 20 de mayo del 2004, cuyo contenido reprodujo (f.° 72 a 80, ibidem).
Asimismo, transcribió en extenso los testimonios de Juan Agudelo Cueto y Eduardo Camacho Flórez, quienes fueron trabajadores de la empleadora demandada. Por un lado, el primero adujo que el actor ingresó como operario y luego lo pasaron a hormador, «puesto en el que lo dejó». Por la otra, el segundo manifestó que el accionante ingresó como servidor general en el taller de mantenimiento mecánico y, aproximadamente, al año o dos años lo trasladaron a la máquina armadora y cuando se retiró aquél era hormador, sin precisar cuánto tiempo se desempeñó como «mecánico».
Al unísono aludieron la forma como está distribuido el trabajo en la línea de producción. Sin embargo, el señor Camacho Flórez explicó con mayor énfasis la conformación y funcionamiento de dichas líneas, porque aprendió de todos los puestos donde estuvo y terminó en la supervisión de producción de bombillos, mientras que el señor Agudelo Cueto aseveró que se desempeñó como hormador.
Por lo anterior, consumó que no se trata de personas calificadas a fin de «acreditar si el cargo de hormador está catalogado como de alto riesgo al estar sometido a altas temperaturas»; máxime que las preguntas sobre los niveles Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 9 de temperatura en que se desarrolló la labor, «fueron sugestivas o provocadas bajo el ropaje de aclarar o precisar sus percepciones, lo cual era [innecesario] porque no se trata de testigos técnicos».
Frente al cargo desempeñado por el actor, resaltó que a folio 141 ibidem obraba contrato de trabajo a término indefinido, para que desempeñara el cargo de «mecánico primera»; a folio 142 ibidem constaba que sus funciones eran de «mecánico de primera taller» y a folio 92 ibidem, reposaba certificación expedida por el empleador demandado, en el que indicó que el convocante prestó sus servicios entre el 20 de mayo de 1975 y el 20 de agosto de 1999, cuando finalizó por suscripción de un acuerdo conciliatorio ante el Ministerio de Trabajo y que ejecutó como último cargo el de hormador.
Además, encontró certificación visible a folio 93 ibidem, que no precisaba los extremos temporales en que se desempeñó en dicho cargo; la liquidación de la relación (f.° 147, ibidem) que señaló como puesto el de mecánico, sin detallar el tiempo consumado; solicitud de vinculación a fondo de pensiones del 30 de diciembre de 1998, que en la casilla ocupación o cargo actual, se escribió mecánico industrial y a folio 143 ibidem constaba que era técnico cuarto mecánico en 1999.
De conformidad con lo narrado y la libertad de apreciación probatoria, defendida en providencia CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 44091, argumentó que alguna documental evidenció que ocupó el cargo de hormador, pero no se logró Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 10 establecer por cuánto tiempo desarrolló dicha actividad, a fin de concretar que lo fue por 750 semanas o más, según lo exige el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable porque el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, pues cuando entró en vigor tenía más de 40 años (f.° 12, ibidem).
Así, ultimó que el actor no acreditó la realización de actividades de alto riesgo, presupuesto necesario para acceder a la pensión solicita. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case en su totalidad» la providencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la decisión del a quo (f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados conjuntamente y se estudiarán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído objetado de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 15 del Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 11 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 259, 260, 269, 270 y 273 del CST».
En la demostración del cargo, aduce que Tribunal equivocó el entendimiento de la norma denunciada y, por ende, erró al aplicarla, porque concibió que, además de ostentar la calidad de trabajadores en altas temperaturas o expuestos a actividades comprobadamente cancerígenas, «deben estar sometidos a circunstancias particulares o extremas […]», de forma permanente y continua «por un interregno equivalente a 750 semanas de cotización», lo cual es un requisito adicional.
En su concepto, la disposición aludida no exige que se demuestre «la exposición a altas temperaturas para que se considere como tal y mucho menos que la supuesta no exposición a esos elementos externos le quite la condición de […] pertenecer a nuestro régimen especial»; máxime que empleador demandado fue catalogada por el «Ministerio de Protección Social» como de alto riesgo.
Por el contrario, el verdadero alcance de la normativa es el derecho a una pensión especial para el trabajador que, asegurado a Colpensiones, reportó su condición de empleado de alto riesgo por trabajar en la empresa demandada o cualquiera de las labores determinadas como tal, sin que se puedan incluir exigencias nuevas (f.° 9 y 10, ibidem).
Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que la denuncia presenta defectos técnicos, toda vez que el cargo inicial se encaminó por la vía directa, pero reprocha los cimientos fácticos del Colegiado, esto es, que no se acreditó la exposición a factores de riesgo ocupacional. Por su parte, en la segunda acusación no se estableció modalidad de violación, no se atacaron todas las pruebas, mientras que las denunciadas no son medio hábil en esta sede y se incurre en la contradicción de alegar la valoración errada de una prueba y al mismo tiempo su no estimación. En suma, asevera que aunque se hiciera caso omiso de lo precedente, lo pretendido fracasaría, porque se trata de una elusión patronal parafiscal, pues si fue el empleador quien no canceló los aludidos aportes adicionales, sería aquel el que debería asumir la prestación (f.° 21 y 22, ibidem).
Industrial Philips de Colombia S. A., hoy Philips Colombiana S. A. S. refuta que en la primera denuncia se alegó la interpretación errónea como submotivo de vulneración, sin la exégesis debida; máxime que «no se observa en la sentencia atacada una interpretación sobre el alcance del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, lo que de entrada impide alegar» la modalidad mencionada.
Por tanto, al no evidenciar los errores jurídicos, ni el estudio desacertado del precepto que gobierna el asunto, la Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 13 imputación se asemeja más a un alegato de instancia. Por último, considera que el demandante no demostró que desarrolló actividades de alto riesgo o estuvo expuesto a altas temperaturas, como lo exige esta Corporación, por ejemplo, en providencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43997 (f.° 60 a 65, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES Previo a analizar lo que compete, la Sala considera oportuno dilucidar que no se incurrió en los errores de técnica exaltados por los opositores, toda vez que el recurrente no cuestionó los pilares fácticos de la decisión de segundo grado, pues, además de que su fundamentación fue estrictamente jurídica, hizo alusión a la exposición a factores de riesgo como una exigencia requerida por el ad quem, no prevista en la norma, más no como elemento de hecho debatido, como pretende hacerlo ver Colpensiones.
Igualmente, el censor expuso la interpretación errada que, en su concepto, el Juez de alzada dio al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la correcta intelección, realizando la hermenéutica requerida para demostrar el yerro por tal modalidad, ya que esta implica dar por exceso o defecto, un entendimiento a la norma que no corresponde.
Además, contrario a lo expuesto por Industrial Philips de Colombia S. A., hoy Philips Colombiana S. A. S, tal disposición fue estudiada por el Tribunal, motivo por el cual atacarla por dicho submotivo, Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 14 resulta acertado. Precisado lo anterior, dada la vía seleccionada, no es objeto de discusión que: i) el ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución n.° 09553 del 4 de junio del 2010, negó la pensión especial de vejez solicitada (f.° 20 a 23, ibidem); ii) dicha administradora, por Acto Administrativo n.° 01990 del 28 de febrero de 2012, reconoció pensión de vejez común, a partir del 30 de octubre del 2010 (f.° 210 a 213, ibidem); iii) el señor De la Hoz Pertuz laboró al servicio del empleador accionado, desde el 20 de mayo de 1975 hasta el 20 de agosto de 1999, cuando se acogió a un programa de retiro voluntario (f.° 141, 145 y 147, ibidem) y, iv) el actor y su contratante, suscribieron Acta de Conciliación n.° 4027 ante el Ministerio del trabajo, en donde se declaró a la empresa a paz y salvo (f.° 148 y 149, ibidem).
Pues bien, la inconformidad del recurrente se centra en determinar si el Tribunal violó directamente la ley de carácter sustancial de orden nacional, al trasgredir por interpretación errónea el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues ésta no exige como requisito para acceder a la prestación deprecada, la exposición a altas temperaturas por un tiempo permanente y continuo equivalente 750 semanas de cotización, sobre todo cuando el empleador es considerado por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo.
Por ello, corresponde memorar que el artículo 15 del Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 15 Acuerdo 049 de 1990 atacado, reza: La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas (subrayado añadido).
En ese orden, del tenor literal de la norma resulta claro que para acceder a la prestación reclamada, se exige la realización de alguna de las actividades enlistadas, durante el tiempo allí previsto, pues justamente es esta exposición prolongada y peligrosa para la salud, lo que explica el tratamiento preferencial en materia de seguridad social, con esta categoría de empleados.
En providencia CSJ SL, 16 ag. 2005, rad. 25353, reiterada en CSJ SL3476-2016, se analizó el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3941 del mismo año, que si bien no es la disposición aquí denunciada, los argumentos expuestos resultan aplicables, porque, además de que las dos normas tienen el mismo contenido y requerimientos para acceder a la prestación (pero frente a actividades diferentes), el desconcierto del recurrente radica en los mismos puntos aquí debatidos.
En concreto, en tal oportunidad se sostuvo: Pues bien, la norma en mención es del siguiente tenor literal: Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 16 "Artículo 14. La edad para el derecho a la pensión de vejez se disminuirá en un (1) año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad, para los siguientes trabajadores: […]. […] Cuando el precepto se refiere a la cotización de semanas “en forma continua o discontinua en la misma actividad” (resalta la Sala), su correcta interpretación no es otra que la que imprimió el juez de apelaciones, que se contrae a que el aludido mandato lo que exige es que “se cumpla exactamente el número de semanas en la actividad correspondiente” y por tanto “esa continuidad significa realmente que el candidato a la pensión haya desarrollado su labor en el lapso tantas veces mencionado”, sin que la continuidad o discontinuidad esté referida al contrato de trabajo sino al oficio protegido.
En efecto, esa continuidad está ligada a que el afiliado haya estado sometido a las condiciones que implica la ejecución de la misma actividad, durante las semanas que menciona tal ordenamiento, de manera permanente y sin variaciones, que es lo que justifica el tratamiento excepcional para obtener la pensión de vejez a una edad inferior, ya sea porque ese presupuesto se hubiera cumplido en un tiempo de labores corrido o con intervalos que sumados completen el número de semanas exigido.
En este orden de ideas, lo que da derecho a la pensión de vejez especial, no es el tener 750 o más semanas cotizadas al sistema, sino que ese número de semanas se hayan cotizado prestando servicios el asegurado en una de las actividades especialmente protegidas (subrayado añadido). Ahora bien, esta Sala también se ha manifestado en casos de similares contornos, en donde se estudió la interpretación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 reprochado, en procesos en contra del empleador demandado.
Específicamente, en sentencia CSJ SL13995- 2016, reiterada en CSJ SL1147-2020, se dijo: En ese orden, si lo que justifica la existencia de un régimen especial en materia de pensión de vejez, es la exposición a condiciones laborales de riesgo extremo, como es el caso de las altas temperaturas, es de sana lógica interpretar que solo en los eventos en que como consecuencia del oficio asignado, el Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 17 trabajador permanece en el ambiente laboral riesgoso durante el tiempo exigido por la norma legal, será viable el reconocimiento de la pensión especial, pues de no, se estaría en presencia de un trato privilegiado en beneficio de aquellos trabajadores que simplemente laboran en una empresa como la demandada, por el solo prurito de prestar servicios allí, pero que no se vieron expuestos a altas temperaturas en desmedro de todos los demás, que deben cotizar durante un lapso superior (subrayado añadido) Por último, contrario a lo expuesto por el impugnante, no es suficiente trabajar para una empresa considerada como de alto riesgo, pues, además de que la norma no lo prevé, esta Sala lo afirmó así en decisión CSJ SL3476-2016, al sostener que: […] para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba, o que desarrolló las actividades propias calificadas de alto riesgo.
Igualmente, la Corte ha dicho que esa situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 Y, recientemente, en proveídos CSJ SL925-2018, SL3750-2020 y CSJ SL716-2021, se manifestó: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.
En ese orden, al descender los argumentos precedentes al examine, es dable concluir que no erró el Colegiado al interpretar la norma denunciada, como quiera que ella exige Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 18 haber cotizado 750 semanas de forma continua o discontinua como trabajador de altas temperaturas y si del material probatorio no probó la exposición en la actividad de hormador a dicho riesgo, en los términos requeridos por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no procedía el reconocimiento del derecho deprecado.
En tal virtud, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia imputada de violar indirectamente, en la modalidad de errónea apreciación de la prueba documental y testimonial con armonía con «el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 29 de la CN».
Plantea como errores fácticos en lo que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador demandante Adalberto Enrique De La Hoz Pertuz se desempeñó en forma continua y discontinua con la relación laboral con la demandada, en cargo con exposición a altas temperaturas y manejo con sustancias toxicas desde el 20 de mayo de 1975 hasta el 20 de agosto de 1999 un periodo de 24 años y un poco más en la sección de campana, hormadora, zocaladora de bombillos, hornos de calcinados de la fábrica de alumbrado. laborando en cada uno de ellos. 2) No tener por demostrado a pesar de estarlo que el trabajador demandante señor Adalberto Enrique De La Hoz Pertuz por espacio aproximado de 24 años en forma continua y discontinua laboró o trabajó, desempeñando las actividades descritas Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 19 precedentemente, lo que equivale y supera las 750 semanas de cotización 3) No dar por probado a pesar de estarlo, que precisamente la certificación expedida por la demandada Oficio n.° GSA-CASO, RAD. 01632 del 20 de mayo de 2004, dirigida al jefe de departamento de ATEP-ARP del ISS seccional Atlántico, técnico en salud ocupacional, donde certifica que mi patrocinado trabajo en sus diferentes cargos a altas temperaturas, prueba documental dentro del plenario, de manera equivocada, señala que trabajadores están catalogados de alto riesgo, y sometidos a altas temperatura encontrándose los cargos enlistados en ese documento. 4) No dar por probado, a pesar de estarlo, mediante prueba testimonial que mi patrocinado estuvo expuesto de manera continua y discontinua por más de 24 años en los cargos descritos por los declarantes.
Lo precedente, debido a la equivocada apreciación del estudio que realizó la «ARP» de ISS en Oficio CASO-Rad. 01632 del 20 de mayo de 2004 y la declaración juramentada de los señores Juan Agudelo Cueto y Eduardo Camacho Flórez. En el desarrollo, aduce que laboró durante veinticuatro años en cargos clasificados como de alto riesgo, sometidos a altas temperaturas, lo cual fue acreditado por los testigos Juan Agudelo Cueto y Eduardo Camacho Flórez.
Refiere, que no valorar el dicho de los declarantes, en donde se demuestran las funciones que ejecutó y el estudio de la ARL del ISS, que refleja la exposición a alto riesgo en tales puestos de trabajo, «es negar estérilmente el derecho» (f.° 11 y 12, ibidem). Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 20 X. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.
Por estas razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, CSJ SL10092- 2017 y CSJ SL5798-2018).
En efecto, la Corporación observa que el cargo contiene deficiencias de orden técnico que no pueden ser subsanadas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. i) La censura acusa la vulneración de los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 36 de la Ley 100 de 1993 y 29 de la Constitución Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 21 Política, sin aludir modalidad de violación, siendo su deber señalar de manera clara en cuál de los submotivos incurrió el Juez de alzada, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, como lo impone el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS.
Indicar con claridad el motivo de vulneración, es lo que le permite a esta Corporación confrontar la sentencia acusada con los preceptos legales denunciados y por lo rogado del recurso, no le es dable a la Corte elegirla a su arbitrio (CSJ SL18400-2017, reiterada en CSJ SL4003- 2020). Incluso, aunque esta Sala actuara con laxitud y entendiera que la modalidad alegada era la aplicación indebida, porque por antonomasia es la que corresponde a la senda de los hechos, no sucede lo mismo con otras falencias técnicas, como se evidencia a continuación. ii) Asimismo, la Sala identifica que inicialmente se menciona que el Oficio CASO-Rad. 01632 del 20 de mayo de 2004, así como los testimonios, fueron apreciados erróneamente y, al mismo tiempo, en el desarrollo del cargo, manifiesta que no se valoraron tales medios de convicción, con lo cual se negó inmediatamente el derecho.
Con lo precedente, se incurre en la impropiedad de acusar indistintamente los medios probatorios como estimados equivocadamente y no estudiados, pues no es lo mismo señalar, de una misma prueba, que no se valoró o que Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 22 se hizo de manera equivocada, dejando a la Corte la labor de escoger, función que no le corresponde, como se dijo en fallo CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterado en CSJ SL1810- 2018, al sostener que: […] la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son dos fenómenos diferentes, para lo cual la Sala ha indicado que «Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles.
Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. iii) Ahora, es de recordar que cuando se denuncia el errado análisis del material probatorio, le corresponde al recurrente, como se indicó en sentencia CSJ SL4800-2019: […] exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. No obstante, en el caso objeto de análisis, las mencionadas exigencias no se cumplieron en su integridad, pues el impugnante se limitó a decir, de forma genérica y en términos de una apreciación personal, que los testimonios demuestran las funciones que desarrolló y la documental atacada, la exposición a alto riesgo en tales puestos de trabajo, sin explicar su contenido, en qué consistió la equivocación del Tribunal al analizarlos, la correcta intelección, su relación con los yerros y la incidencia que tuvieron en la decisión y, por ende, no logran sustentar los errores de hecho que enuncia. Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 23 iv) También, se denunciaron los testimonios de Juan Agudelo Cueto y Eduardo Camacho Flórez, lo que no son prueba hábil en casación, ya que al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, sólo son calificadas el documento auténtico, la confesión y la inspección ocular.
Sin embargo, su estudio procede cuando, previamente, se demuestra error ostensible y manifiesto con base en medios calificados (CSJ SL4631-2019 y CSJ SL457-2020), caso en el cual, si son parte del núcleo esencial de la decisión, deben atacarse, para no dejar incólume los soportes fundamentales del fallo (CSJ SL, 23 sep. 2003, rad. 20637, reiterada en CSJ SL385-2021).
Así las cosas, al no haberse demostrado previamente los yerros imputados a la sentencia recurrida, con un medio que sí tenga la connotación antes referida, le está vedado a la Corte su estudio. v) Por último, no puede pasarse por alto que la censura tiene la obligación de atacar todas las pruebas que sirvieron de soporte al fallo del Juez colegiado, aun cuando no sean calificadas, pues la ausencia de dicha carga conlleva a que la providencia continúe sustentada y se mantenga incólume (CSJ SL4800-2019).
En tal sentido, esta Sala se pronunció en providencias CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 31615, reiterada en CSJ SL5260- 2019 y CSJ SL3420-2020, al señalar que: Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 24 […] cuando la sentencia se halle fundada en varios medios de convicción los reparos planteados por el censor deben extenderse a la valoración de todas esas probanzas porque son exiguas las acusaciones parciales, en cuanto dejen subsistiendo los fundamentos sustanciales del fallo, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir la apreciación de pruebas distintas de las examinadas por el juzgador porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en lo que extrajo de las restantes que dejó libres de ataque.
Pese a ello, en el examine se dejó libre de ataque el informe del estudio realizado por la ARP del ISS del 13 de septiembre de 1983 (f.° 27 a 49, cuaderno del Juzgado); Memorando del 14 y 15 de septiembre de 2012 (f.° 50 a 64, ibidem); Recomendaciones del 16 de septiembre de 1983 (f.° 65 a 69, ibidem); contrato individual de trabajo a término indefinido (f.° 141, ibidem); aviso de entrada del trabajo (f.° 142, ibidem); certificaciones que reposan a folios 92 y 93, ibidem;
Formulario de vinculación al fondo de pensiones del 30 de diciembre de 1998 (f.° 143, ibidem) y liquidación del contrato de trabajo (f.° 147, ibidem). Con todo, aunque se superaran las falencias previas, atendiendo a la naturaleza del derecho debatido, es de memorar que – como se indicó al atender la acusación inicial- el actor debió acreditar que cotizó 750 semanas de forma continua o discontinua como trabajador expuesto a altas temperaturas, porque no es suficiente aducir que prestó sus servicios a una empresa considerada como de alto riesgo.
Sin embargo, revisado el caudal probatorio, no está demostrado que el demandante trabajó durante toda su vinculación con la convocada, desde el 20 de mayo de 1975 Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 25 al 20 de agosto de 1999, en labores de dicha categoría, ya que, en concreto, se encuentra lo siguiente: UBICACIÓN DOCUMENTO CONTENIDO Folio 92 del cuaderno principal Comunicación de 18 de diciembre de 2003 Último cargo hormador (no especifica periodo alguno) Folio 93 ibidem Certificado del 9 de marzo de 2012 Último cargo hormador (no especifica periodo alguno) Folio 141 ibidem Contrato de trabajo Cargo: mecánico de primera Folio 142 ibidem Aviso de entrada del trabajador del 13 de octubre de 1975 Cargo: mecánico de primera taller Folio 143 ibidem Solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A. del 30 de diciembre de 1998 Cargo: mecánico industrial Folio 144 ibidem Comunicación del 8 de marzo de 1999 Cargo: técnico IV mecánico Folio 147 ibidem Liquidación del contrato de trabajo del 19 de agosto de 1999 Cargo: mecánico Ahora bien, de las pruebas hábiles en casación que se atacaron en el cargo, está el Documento CASO-Rad. 01632 del 20 de mayo de 2004 que realizó la «ARP» de ISS (f.° 72 a 80, ibidem), en cuyas conclusiones señala que: Los oficios que mencionan los diferentes estudios y que se hayan involucrados en exposiciones de altas temperaturas en forma permanente en turno de 8 horas son: Trabajadores de hornos Trabajadores de carrusel Trabajadores de hormadores Trabajadores de formación de base Trabajadores de formación de bombillos Trabajadores zocaladores Trabajadores de campaña Trabajadores de base para TL-lines TL Trabajadores de esmerilador de bulbo Trabajadores de control de calidad Trabajadores moldeadores Trabajadores de tijera Trabajadores de sorteadores Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 26 Trabajadores de acabados Trabajadores de molino de vidrio.
Pues bien, aunque el accionante laboró para la convocada desde el 20 de mayo de 1975 al 20 de agosto de 1999, no es viable aseverar, como pretende hacerlo ver el actor, que durante toda su relación contractual se desempeñó en actividades de alto riesgo, pues -siguiendo la documental sintetizada previamente- ocupó cargos, como el de mecánico de primera taller y técnico IV mecánico.
Incluso éste último, lo desempeñó, por lo menos, hasta el 8 de marzo de 1999, mismo año de su desvinculación (20 de agosto de 1999), como da cuenta la comunicación de dicha fecha visible a folio 144 del cuaderno principal. Por lo tanto, si bien es cierto se observa que el recurrente trabajó como hormador, actividad identificada como de alto riesgo, también lo es que no se certificó que la ejecutó por el tiempo requerido por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese orden, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del recurrente demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma $ 4.400.000, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 78072 SCLAJPT-10 V.00 27 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADALBERTO ENRIQUE DE LA HOZ PERTUZ contra el ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- e INDUSTRIAL PHILIPS DE COLOMBIA S. A., hoy PHILIPS COLOMBIANA S. A. S. Costas, como se expuso en la considerativa.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.