CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56114 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1934-2019 Radicación n.° 56114 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ GRANADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A., E.S.P. ENERTOLIMA S.A., ESP., ELECTRIFICADORA DE TOLIMA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN ELECTROLIMA S.A., E.S.P., SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS y LA NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. 1.
ANTECEDENTES Jorge Enrique Sánchez Granada, presentó demanda contra las accionadas, en la que expuso varias pretensiones y, por cuestiones de método, solo se alude a las que estrictamente interesan al recurso extraordinario, esto es, pidió el reconocimiento y pago de ocho días de salario ilegalmente descontados en el mes de septiembre de 2001, la reliquidación de sus prestaciones sociales; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de aquellas como de su remuneración, desde ‹‹la terminación de su relación laboral y hasta cuando se haga efectivo su pago››.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que laboró para la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., desde el 4 de abril de 1990 hasta el 13 de agosto de 2003, mediante contrato a término indefinido; que dicha entidad era empresa de servicios públicos y, por tanto, su régimen era de trabajadores particulares, esto es, que le regía el Código Sustantivo del Trabajo, señaló que de conformidad con el artículo 5 convencional, se le debería aplicar la condición más beneficiosa.
Narró que el Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de accionista mayoritario, no pudo extender garantías que respaldaran las operaciones de créditos de la entidad para solventar la situación crítica por la que atravesaba la sociedad para atender las deudas comerciales, operacionales, pasivos pensionales o laborales; que ello condujo a la toma de posesión de la accionada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución n.° 001398 de 2002; que, posteriormente, el Ministerio de Minas asignó a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., Enertolima, para que continuara prestando el servicio de energía en el departamento; que el mencionado ente del ejecutivo, ordenó la liquidación de Electrolima, mediante acto administrativo n.° 003848 de 2003; que el 13 de agosto de 2003, el liquidador ‹‹haciendo uso de sus facultades››, le informó la terminación unilateral del contrato de trabajo por el estado de liquidación; que el despido era ineficaz por no haberse solicitado el permiso del Ministerio del Trabajo.
Arguyó que este agente no estaba facultado para adoptar esta decisión, pues la inscripción sobre el ejercicio de su labor solo se realizó el 19 de agosto de 2003; destacó que según las prescripciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el C.Co solo tienen efectos las acciones del Gerente Liquidador cuando existe aquel acto jurídico; que aunado con lo anterior dicho funcionario se encontraba inhabilitado al tenor del artículo 44 numeral 2 de la Ley 142 de 1994, según el cual ‹‹no podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos››, pues se desempeñó como secretario general y jefe jurídico de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP.
Dijo que al no haberse cumplido los términos del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, esto es, enviar dentro de los 60 días siguientes a la terminación el estado de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, se entiende que la finalización del vínculo no producía ‹‹efecto alguno››. Arguyó que según el artículo 46 de la convención colectiva de trabajo, para la época del despido, se establecía una sustitución patronal; que el artículo 11 del mismo acuerdo convencional contemplaba la estabilidad laboral; que el último cargo desempeñado fue de ingeniero con un salario promedio equivalente a $3.032.777.
Refirió que se le adeudan ocho días de salario con ocasión del cese de actividades realizado en septiembre de 2001, declarado legal por parte del ministerio del ramo, los cuales debían ser tenidos en cuenta a efecto de la reliquidación de las acreencias laborales y la sanción del 24% por concepto de intereses a las cesantías de los años 2001 y 2002, lo que denota ‹‹la mala fe del empleador››.
Pidió que se le tuvieran en cuenta las primas de antigüedad contempladas en el instrumento convencional vigente, pues este concepto se canceló cuando cumplió 15 años de servicios, de modo que la costumbre es una fuente creadora de derechos. Sostuvo que la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en Liquidación le desconoció la nivelación salarial, de conformidad con el artículo 143 del CST, respecto a los profesionales (P-5) de la Subgerencia Técnica de la División de Trasmisión y Control, donde cumplía sus funciones como ingeniero eléctrico, lo que conducía a la reliquidación de los reajustes y de todas las prestaciones desde que se causó el derecho, de acuerdo con el artículo 14, parágrafo 2 de la convención colectiva de trabajo.
Argumentó que la accionada si bien le liquidó la indemnización del artículo 11 literal d) del instrumento extralegal, lo hizo con un salario inferior al realmente devengado, que no incluyó todos los factores salariales y, además, desconoció la sumatoria contemplada en la disposición convencional, al efectuar los cálculos con 60 días y no, con120 por cada año subsiguiente al primero. Reclamó el pago de la compensación en dinero de las vacaciones proporcionales causadas desde el mes de enero de 2003 hasta la fecha del retiro del trabajador; el auxilio de cesantías con la nivelación salarial; las primas de servicios con lo dispuesto en el artículo 16 convencional; también solicitó, los aportes en salud, riesgos profesionales, pensión y parafiscales.
Expuso que se le causaron perjuicios de orden moral, pues tenía la expectativa de obtener pensión en virtud del instrumento convencional y, en esa nueva situación debe esperar a cumplir la edad contemplada en la legislación. Que al adeudarle los anteriores emolumentos debe reconocerle la correspondiente indemnización moratoria. Exigió la pensión sanción al completar más de diez años al servicio del empleador y por haber sido despedido de forma ilegal y sin justa causa; que agotó ‹‹vía gubernativa››.
Recaba en la mala fe del empleador cuando descontó ilegalmente los días de salario. Manifestó que el instrumento convencional que lo beneficiaba estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2003, y, que al no haber sido denunciado se prorrogó (f.° 5 a 22). Al dar respuesta a la demanda, Electrolima S.A. E.S.P. en Liquidación se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, admitió los relativos al vínculo laboral del demandante y sus extremos temporales, la toma de posesión de la entidad por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el estado de liquidación de la misma, la comunicación de la terminación unilateral del contrato de trabajo, el último cargo desempeñado y la reclamación administrativa.
En cuanto a lo demás, dijo que no eran ciertos, no le constaban o que no constituían un hecho. En su defensa propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, pago total de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa, inexistencia de la obligación, inviabilidad o imposibilidad del reintegro, prescripción de la acción de reintegro, fuerza mayor, ‹‹PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LAS NORMAS QUE GENERARON LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DEL DEMANDANTE›› Y ‹‹EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85A ADICIONADO DE LA LEY 712 DE 2001, ARTÍCULO 37 A, MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO ORDINARIO›› (f.°169 a 186).
La Nación, Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones incoadas en la demanda. Frente a los supuestos fácticos alegados, admitió como ciertos los relativos al régimen laboral de los trabajadores de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., la toma de posesión de esta entidad por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y su estado de liquidación y el agotamiento de la reclamación administrativa.
Dijo que los demás no le constaban, que no eran ciertos. Planteó en su defensa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (f.°361 a 373) A su turno, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a lo pretendido por el actor. Frente a los hechos, solo admitió los relativos al régimen laboral aplicable a los trabajadores de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., la toma de posesión de esta entidad, el estado de liquidación, la reclamación administrativa, la vigencia del instrumento convencional hasta el 31 de diciembre de 2003, de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de falta de competencia y jurisdicción por aplicación de la figura del fuero de atracción de la jurisdicción contencioso administrativa, falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos, inexistencia de relación laboral entre el demandante y la Superintendencia de Servicios Públicos, inexistencia de la relación laboral entre en demandante y la Superintendencia, legalidad de las actuaciones de la Superintendencia, legalidad de las decisiones del liquidador sin importar la inscripción en cámara de comercio y legalidad (sic) terminación de las relaciones laborales existentes, legalidad de las decisiones del liquidador para dar por terminados los contratos laborales sin necesidad de obtener permiso del ministerio de protección social por no ser un despido colectivo, legalidad de la terminación del contrato laboral, incompetencia de la Superintendencia para conocer de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos (f.° 379 a 405)
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué en providencia del 17 de agosto de 2010 (f.° 718 a 733), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. (E.S.P.) ELECTROLIMA hoy en LIQUIDACIÓN, como empleadora y JORGE ENRIQUE SANCHEZ, como trabajador, existió un contrato individual de trabajo a término indefinido del 18 de septiembre de 1989 al 13 de agosto de 2003, sin solución de continuidad, terminado en forma unilateral y sin justa causa por la empleadora.
SEGUNDO: NEGAR la ocurrencia del fenómeno jurídico de la SUSTITUCIÓN PATRONAL entre la Electrificadora del Tolima S.A. y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. “ENERTOLIMA S.A. E.S.P. ”, y en consecuencia, SE ABSUELVE A ENERTOLIMA S.A. E.S.P., de todos los cargos formulados en su contra en la demanda que originó el proceso.
TERCERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO: ABSOLVER de todo cargo, a LA NACION (sic)- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA (sic) y a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS (sic) DOMICILIARIOS.. (sic)
QUINTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION (sic) DE BUENA FE, formulada por la empresa ELECTROLIMA EN LIQUIDACIÓN.
SEXTO: De no ser apelada la presente providencia, remítase al Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Negrilla del original.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la apelación del actor, en decisión de 30 de septiembre de 2011 (f.° 22 a 37), dispuso:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia del diecisiete (17) de agosto de 2010, proferida por Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué y en su lugar condenar a la demandada ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. ELECTROTOLIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar al demandante JORGE ENRIQUE SANCHEZ GRANADA, identificado con la cédula de ciudadanía (…) la suma de $3'902.990.62 pesos por concepto de prima de antigüedad, suma esta que deberá ser cancelada debidamente indexada de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre el 13 de agosto y la fecha en que se realice el pago.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. ELECTROTOLIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN al pago de las costas de la primera instancia.
TERCERO: CONFIRMAR en los demás la sentencia recurrida.
CUARTO: Sin costa en esta instancia En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que el problema jurídico se ceñía a: […] determinar si le fueron canceladas en derecho y en su totalidad las prestaciones sociales legales y convencionales y demás acreencias laborales de las cuales el demandante solicita su reliquidación; igualmente se determinará si los descuentos efectuados al actor, fueron realizados legalmente y bajo la autorización del demandante; por último se establecerá si su empleadora demandada actuó de mala fe, para establecer si le asiste derecho al actor a que se le cancele la indemnización moratoria que reclama.
Comenzó por observar que se pretendía el reconocimiento de 8 días de salario descontados por la accionada, con ocasión de una huelga llevada a cabo por los trabajadores, que fue declarada legal por la autoridad competente en su momento. Hizo mención de las Resoluciones n.° 1990 del 21 de noviembre de 2001 y n.° 0166 del 15 de febrero de 2002 (fs.° 96 a 101), mediante las cuales el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, no accedió a declaratoria de ilegal del cese de actividades realizado por los trabajadores de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., y en las cuales no se dejaba claro que el cese de actividades se llevó a cabo por espacio de 8 días, pues, de acuerdo con las mismas, sólo se constató el 18 de septiembre de 2001.
En esos términos, dedujo que no había prueba de la suspensión del contrato de trabajo por el término señalado por el actor, ni se constataba la deducción. Al respecto señaló: […] correspondía al demandante demostrar que en efecto la demandada efectuó el descuento de los ocho días cuyo pago demanda, circunstancia que no se dio en el proceso, pues de las documentales aportadas por el demandante como prueba, en especial aquellas que corresponden a desprendibles de pago o nómina que obran a folios 47 y 48, al igual que a folios 102 a 105, no se puede concluir que se haya efectuado tal descuento Con relación a la prima convencional de antigüedad, resaltó que el instrumento colectivo fue debidamente allegado al proceso, que en el literal c) del artículo 16 consagraba dicha prestación para los trabajadores que cumplieran 5, 10, 15, 20 y 24 años de servicios; y, que para el caso de los quince años, la prestación que se demanda, establece que la prima sería el equivalente al 225% del promedio salarial devengado por el trabajador en los, últimos ‹‹seis meses de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la misma convención››.
Agregó que el artículo 16 ibídem, señala que en caso de retiro del trabajador dicho emolumento, se pagaría proporcionalmente, siempre y cuando éste haya laborado el ‹‹80% del tiempo previsto para cada una de ellas, quiere decir que en el caso del demandante[,] como éste no laboró olos (sic) quince años, al término de la relación laboral debió acreditar un tiempo de servicio mínimo de 12 años››.
Mencionó que existía prueba de pagos anteriores de la prima de antigüedad (fs.° 207 a 208), que la misma no tenía carácter salarial en los términos del artículo 44 de la convención, que no se incluyó dicho emolumento en la liquidación final de prestaciones (f.° 45) y que el promedio de lo devengado en los últimos seis meses se obtenía del documento visible a folio 47.
Concluyó: Como quiera que la prima de antigüedad no constituye salario en los términos del artículo 44 de la convención colectiva de trabajo que determina cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar prestaciones legales y extralegales, señalando que para el efecto constituye salario lo devengado por el trabajador en los últimos seis meses por concepto de salario, horas extras, recargo del 35%, sobrerremuneración por trabajo dominical y festivos, viáticos, prima de alimentación y la última prima de servicios, en consecuencia no hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales del actor.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Sala, […] la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto no revocó la decisión de primera instancia, que no reconoció el pago de salarios descontados ilegalmente; ni ordenó la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales, así como tampoco el pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales del actor; y por haber declarado probada, sin estarlo, la excepción de buena fe.
En sede de instancia solicito se revoque parcialmente la sentencia de segunda instancia y se condene a la demandada al pago y reconocimiento de los días 8 días (sic) de salario descontados ilegalmente; que se ordene la consecuente reliquidación de prestaciones sociales por no inclusión de la prima de antigüedad reconocida en la sentencia de segunda instancia; y al pago de la correspondiente sanción moratoria por mala fe del empleador y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito propone tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Electrificadora del Tolima S.A., Empresa de Servicios Públicos – Electrolima S.A. E.S.P – en Liquidación y La Nación Ministerio de Minas y Energía. Los dos últimos cargos, se estudian de manera conjunta, dado que se soportan en normatividad similar y persiguen idéntico objetivo.
1. CARGO PRIMERO La sentencia acusada es violatoria por la vía indirecta, ‹‹por apreciación errónea de las pruebas que demuestran el descuento ilegal de los 8 días de salario››. Para la demostración, sostiene que en las pretensiones como en los hechos de la demanda, se solicitó la cancelación de los 8 días de salarios descontados ilegalmente por el cese de actividades que se realizó en septiembre de 2001, situación que no fue desvirtuada por la accionada, pues en la contestación de la demanda, refirió que ante la ausencia de prestación de servicios, no se causaba salario.
Precisa que durante el transcurso del proceso se probó que el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social de la época, no accedió a la petición de ilegalidad del cese de actividades elevada por el empleador, de modo que, Se equivocó el Ad quem al afirmar que con las resoluciones No. 01990 del 21 de noviembre de 21001 y 00166 del 15 de febrero de 2002 expedidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se constató que el cese fuera solo del día 18 de septiembre, pues desconoció la confesión de la entidad demandada de haber descontado los 8 días, al contestar la demanda.
Es decir que no hubo oposición en cuanto al descuento ilegal de esos 8 días. El Tribunal hace un análisis sesgado y parcial de la prueba documental contenida en las resoluciones mencionadas, toda vez que en los considerandos de dichos actos administrativos, lo que se consigna es, que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de su Regional visitó el día 18 de septiembre de 2001 la empresa y verificó que ese mismo día que efectivamente los trabajadores se encontraban en cese parcial de actividades; lo que no significaba que el cese hubiera sido únicamente el día 18 de septiembre de 2001 Otro aspecto probatorio que pasó por alto el Tribunal, tiene que ver con la prueba documental aportada con la demanda y que obra en el proceso, como es la liquidación definitiva de prestaciones sociales practicada al momento del retiro del trabajador, de donde se desprende con claridad meridiana en el código 048, correspondiente a la liquidación de cesantías definitivas, aparece consignado el descuento de 7.5 días de salario como días de paro.
Se debe por lo tanto casar la sentencia reconociendo el pago de los 8 días y además ordenar la reliquidación de las cesantías definitivas incluyendo tos 7.5 días descontados ilegalmente. (…) 1. RÉPLICA La opositora Electrificadora del Tolima S.A., Empresa de Servicios Públicos – Electrolima S.A. E.S.P., en Liquidación aduce que la demanda que sustenta el recurso extraordinario quebranta las más elementales reglas de técnica, en la medida que no individualiza las probanzas que fueron indebidamente apreciadas o dejadas de apreciar por el Tribunal, pese a que el ataque se dirige por la vía indirecta, tampoco señaló el sub motivo de la violación; proposición jurídica y, menos aún atacó los soportes fácticos apreciados a folios 47, 48, 102 y 105 Refiere que el colegiado no desconoció lo que emana de los actos administrativos proferidos por el ministerio del ramo, por cuanto, el cese de actividades fue por un día; de modo que no se contrarió lo que la prueba dice.
Además, que lo concluido fue que no se realizaron los descuentos a los salarios. Por su parte, La Nación Ministerio de Minas y Energía insistió a lo largo de su escrito de oposición que no está legitimado por pasiva, es decir, que no es el obligado a ‹‹satisfacer la pretensión del demandante››. 1. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor, cuando endilga a la censura, desatino en la técnica del recurso extraordinario, pues no incluye proposición jurídica, en la redacción de la acusación; pese a la importancia del cumplimiento de este requisito, cuya inobservancia conducen la desestimación del ataque, la Sala considera importante destacar que el juez colegiado, encontró que no se acreditó, el impago de los 8 días reclamados; al afirmar: […] correspondía al demandante demostrar que en efecto la demandada efectuó el descuento de los ocho días cuyo pago demanda, circunstancia que no se dio en el proceso, pues de las documentales aportadas por el demandante como prueba, en especial aquellas que corresponden a desprendibles de pago o nómina que obran a folios 47 y 48, al igual que a folios 102 a 105, no se puede concluir que se haya efectuado tal descuento El impugnante también aduce, que no se apreció la confesión contenida en la contestación de la demanda donde se habría admitido el descuento; tampoco las resoluciones del Ministerio del Trabajo, ya que de las mismas no se deducía que el cese de actividades se limitó al 18 de septiembre de 2001; ni, valoró la liquidación final de cesantías donde aparecía la deducción de 7.5 días de paro.
Se deja por fuera de ataque las conclusiones que obtuvo el sentenciador de la vista de las piezas documentales obrantes a folios 47, 48, 102 a 105, consistentes en desprendibles de pago de los cuales no encontró probada la deducción del salario. Tampoco se indican los presuntos yerros derivados de la valoración de los documentos denunciados y, el contenido expreso de la presunta confesión. Aún así, si se entendiera que en efecto está probada la realización del descuento de 8 días dejados de laborar, se echa de menos la argumentación del censor, en el sentido de demostrar que la huelga efectuada era imputable al empleador a efectos de establecer la responsabilidad de este último, en el pago de salarios.
De vieja data, se tiene establecido que la huelga, tiene como efecto inmediato la suspensión de los contratos de trabajo, lo que de suyo, conlleva al cese de las obligaciones recíprocas, entre las que se cuenta el pago de salarios. Al efecto se rememora la sentencia CSJ SL 7 abr. 1995, rad. 7209. En esas condiciones, infructuoso resultaría entrar en el análisis, relativo a la verificación de los descuentos realizados, pues, en el caso de constatarse dicha circunstancia, la decisión de negar el pago de los salarios y prestaciones eventualmente insolutos, debería mantenerse, ante la ausencia de demostración de la responsabilidad de la empresa en la huelga y, por tanto, el adeudamiento de los salarios por dichos períodos.
De tal manera que el cargo no tiene acogida.
1. CARGO SEGUNDO Lo eleva al siguiente tenor: ‹‹La sentencia acusada es violatoria por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 40 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época suscrita entre la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P y sus trabajadores››. Alega que el colegiado se equivocó cuando afirmó que la prima de antigüedad no constituía salario en los términos del artículo 44 convencional, por lo que tampoco procedía la reliquidación de las prestaciones sociales del trabajador, para dar solidez a su argumento, transcribe el artículo 40 del instrumento colectivo, que en su tenor literal señala: “Salario.
Se entiende, de conformidad con la ley, que el salario mensual que devengue un trabajador está compuesto no solo por la remuneración fija sino por la que recibe legal y/o extralegalmente y que implique retribución del servicio, en dinero o en especie, con las excepciones establecidas en la ley”.(…) Por su parte el artículo 44 ibídem, prescribe: "Liquidación de prestaciones legales y extralegales.
Las vacaciones y primas convencionales de antigüedad que se causen durante la vigencia de esta convención, se pagarán tomando como base el promedio devengado por el trabajador en los últimos seis meses de servicio, por concepto de sueldo básico, horas extras, recargo del 35%, sobreremuneracíón por trabajo dominical y festivo, viáticos, prima de alimentación y la última prima de servicios.
PARAGRAFO. En ningún caso dicho promedio será inferior al salario básico devengado por el trabajador en el momento de efectuarse el pago." Negrillas del original. Colige que el primer precepto convencional, determina que todo lo percibido por el trabajador constituye salario y debe ser tenido para la liquidación de sus prestaciones sociales.
Igualmente, que estaba demostrado que el artículo 44 ejusdem, establecía la forma de liquidar las vacaciones y primas convencionales de antigüedad y determinaba cuáles son los factores de salario para liquidar exclusivamente esas dos prestaciones. Sostiene que: ‹‹Por lo tanto se debe casar la sentencia y ordenar la consecuente reliquidación de las prestaciones teniendo en cuenta la prima de antigüedad que sí reconoció el Tribunal en dicha segunda instancia››. 1.
RÉPLICA La sociedad de servicios públicos, insiste en la omisión de una proposición jurídica, lo que en casación significa pretermitir la denuncia ‹‹de un concepto legal sustancial que le da (sic) fuerza jurídica a dichos acuerdos colectivos, como es el artículo 467 del c.s.t (sic), requisito sine qua non para que un cargo de esos contornos pueda ser estudiado, con arreglo a la pacífica jurisprudencia laboral››; además no ataca los soportes del fallo referentes a la ausencia de los descuentos salariales que adujo en el escrito inicial fueron ‹‹realizados por la empresa, sin encontrarse probado››.
Afirma que conforme a los artículos 16, 40 y 44 convencionales relacionados con salarios y prestaciones, tal como razonó el juzgador de segundo grado, la prima de antigüedad no constituye salario; en todo caso resalta que la petición de reliquidar este concepto es un ‹‹hecho nuevo››, al no haberse elevado como pretensión en la demanda.
1. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente el artículo 65 del C.S.T., ‹‹por aplicación indebida y por omisión, al no pronunciarse sobre el reconocimiento de la sanción moratoria y confirmar la decisión del A quo, entre ellas, de declarar probada la excepción de buena fe y negar el reconocimiento de la indemnización moratoria››.
Afirma en la sustentación del ataque, que el Tribunal se equivocó al omitir pronunciarse sobre el argumento del recurso de apelación de que se revocara la sentencia de primer grado, que negó la indemnización moratoria, además de que pasó por alto que la mala fe no solo se configura por la renuencia en las decisiones administrativas que gozan de presunción de legalidad, sino cuando se reitera una posición tozuda, en tanto se descontaron días en la liquidación del auxilio a la cesantía. Dice que ‹‹de lo anterior se concluye de manera inequívoca que si el Tribunal hubiera valorado las anteriores probanzas, hubiera llegado a la conclusión lógica e inequívoca que el actuar de la demandada ELECTROLIMA, siempre fue de mala fe››. 1.
RÉPLICA La sociedad opositora advierte un ‹‹monumental error técnico››, cuando se acusa al colegiado de aplicar indebidamente el artículo 65 del CST y, al mismo tiempo afirmar que no lo hizo. Sobre la presunta omisión en el pronunciamiento del colegiado sobre la pretensión de indemnización moratoria planteada en el recurso de apelación, aduce que no es la casación el escenario para corregir esta situación, pues para ello se encuentran los mecanismos consagrados en el artículo 311 del CPC.
Además, que al atacar la buena o mala fe, es un aspecto que involucra un análisis por la vía de los hechos, más no la seleccionada en el ataque, máxime cuando se invoca una supuesta apreciación indebida de la alzada. Itera que los hechos denotan que Electrolima S.A., no realizó los descuentos como lo determinó la providencia, aspecto que no se controvierte en la acusación. 1.
CONSIDERACIONES Se reitera una vez más que, por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Por el contrario, al momento de la formulación del recurso y posterior sustentación, se le impone al censor el acatamiento de un mínimo de requisitos, tanto de forma como de técnica, que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. En ese orden, le compete al juez de la casación, ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
Se rememora lo anterior, a propósito de los insalvables yerros en la proposición de los cargos de los que se destaca: 1. El cargo segundo carece de proposición jurídica, tal como aconteció con el primero, pues no acusa ninguna norma sustancial de carácter nacional que consagre los derechos que son objeto de la presente controversia judicial, con lo que desconoce el mandato del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, según el cual, quien acude al recurso extraordinario de casación debe indicar el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que presuntamente haya quebrantado el sentenciador de segundo grado. 2.
Adicional a ello, como la censura planteó la vía de puro derecho en los cargos segundo y tercero, ello supone su conformidad respecto los presupuestos probatorios del fallo gravado; lo que no acontece en el sub lite, pues su argumentación es fáctica, en tanto alega que el Tribunal desconoció el contenido de la convención colectiva de trabajo; que no tuvo en cuenta los medios allegados por la parte demandante, y que desconoció la mala fe de la empresa, lo cual resulta ajeno y extraño a la vía seleccionada, por ende, no puede estimarse en sede del recurso extraordinario. 3.
Aunado a lo anterior, los derechos debatidos en la segunda acusación, son de origen extralegal, lo cual se deduce de la exigua proposición del cargo que reza: ‹‹La sentencia acusada es violatoria por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 40 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época suscrita entre la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P y sus trabajadores››.
Así, el cargo no encuentra asidero, en tanto debió formularse por la vía indirecta. 4. En el planteamiento del cargo segundo, con el cual se pretende rebatir la decisión del colegiado respecto de la prima de antigüedad, no incluida para la liquidación de prestaciones, no se demuestra que dicho concepto, por provenir de la mencionada convención, ostente una naturaleza salarial que permita integrarla; dado que el censor, se conforma con transcribir las cláusulas convencionales, en las que justamente se deja por fuera dicho emolumento. 5.
Respecto a la tercera acusación, debe señalarse que el sentenciador, no hizo referencia alguna en su providencia, a la indemnización moratoria, de modo que se observa imposibilidad de abordar el estudio de una temática de la cual no se realizó pronunciamiento en el fallo atacado. Así las cosas, el presunto defecto que significa la omisión, de cara a las aspiraciones de la parte, era de aquellos susceptibles de aclaración y adición aplicando las disposiciones vigentes para la época en el Código de Procedimiento Civil, más exactamente los artículos 309 a 311.
Sea este el escenario para reiterar que, no es la casación la oportunidad pertinente para lograr el complemento anhelado por la censura, en la medida que no se trata de una tercera instancia, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras sentencias, en la CSJ SL2478-2017. De este modo, el ataque carece de entidad suficiente para minar la doble presunción de acierto y legalidad que pesa sobre la providencia de segundo grado.
Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica son a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.000.000.oo que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el art. 366 del CGP. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ GRANADA contra la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A., E.S.P. ENERTOLIMA S.A., ESP., ELECTRIFICADORA DE TOLIMA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN ELECTROLIMA S.A., E.S.P., SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS y LA NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 21 SCLAJPT-10 V.00