CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 55266 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1934-2018 Radicación n.° 55266 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA CECILIA MARTÍNEZ DE VILLANUEVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de noviembre de 2011, en el proceso que adelantó contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
Se reconoce personería al doctor Jorge Eduardo Merlano Matiz, con tarjeta profesional No. 19417 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del PAR CAPRECOM LIQUIDADO, en los términos y para los fines previstos, en el memorial que reposa a folio 116 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Gloria Cecilia Martínez de Villanueva llamó a juicio a la entidad encartada a fin que se le condenara a la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo como base la asignación básica mensual devengada en el último año de servicios, así como los factores extralegales, debidamente indexados hasta la fecha en que adquirió el estatus de pensionada; lo ultra y extra petita; las costas y las agencias en derecho.
De manera subsidiaria, solicitó la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta la asignación básica mensual percibida en los últimos diez años, incluidos los factores extralegales devengados desde abril 1º de 1985 hasta marzo 31 de 1994 y sobre los cuales aportó el 5% para Caprecom, debidamente indexados a octubre 24 de 2008, fecha en que adquirió el estatus de pensionada.
Fundó las anteriores pretensiones en que prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, desde el 10 de abril de 1973, hasta el 31 de marzo de 1995; que cumplió 55 años de edad el 24 de octubre de 2008; que mediante Resolución 2629 del 1º de diciembre de 2008, Caprecom le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $903.209, efectiva a partir de dicha calenda, liquidándola únicamente con la asignación básica mensual durante los últimos diez años de labores, actualizada hasta el 2007; desconociéndose la indexación entre el 1 de enero de 2008 y el mes de octubre de la misma anualidad y la integración de todos los factores salariales.
Que el 17 de febrero de 2011, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación ante Caprecom, con la inclusión de todos los factores legales y extralegales percibidos en el último año de servicios a Telecom y, mediante oficio del 2 de marzo de 2011, se respondió de manera negativa tal pedimento bajo el argumento que ‹‹las pensiones otorgadas a las personas acogidas al plan de retiro voluntario tienen el carácter de pensiones legales basadas en la Ley 33/85 para las cuales deben incluirse los factores enunciados en el Decreto 1158/94››.
Subrayó que de conformidad con la Convención Colectiva suscrita entre Telecom y Sittelecom, años 1994-1995, todos los factores salariales extralegales señalados por Caprecom en el Acuerdo 089 A de noviembre 28 de 1985, como conceptos sobre los cuales debió realizarse aportes a dicha entidad de previsión, debieron tenerse en cuenta para la liquidación de pensiones, por haber constituido salario para la liquidación de prestaciones y vacaciones.
Destacó que dicho acuerdo convencional en el artículo 23, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 2123 de 1992, garantizaron a los trabajadores de Telecom vinculados antes de dicha calenda, a título de derechos adquiridos, la no afectación de su régimen salarial y prestacional y, afirmó que su situación se enmarca bajo estos parámetros.
Llamó la atención en que, el 29 de enero de 1985, por primera vez se estatuyó el pago de aportes a pensión y salud, con la expedición de la Ley 33 de 1985, disposición en la que se enunciaron los factores salariales legales, no extralegales, dado que aquellos se encuentran regulados en las Convenciones Colectivas; y, que durante todo el tiempo que prestó sus servicios a Telecom, estuvo afiliada para salud y pensión a Caprecom.
Que la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, expidió el Acuerdo 089 A – de noviembre 28 de 1985, por medio del cual se indican los factores salariales que aportaran y servirán de base para la liquidación de pensiones, estableciéndose que además de los legales de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, los trabajadores de esta entidad deberían cancelar el 5% de los factores extralegales denominados primas de vacaciones, semestral, anual, navidad y de saturación, devengados como empleada oficial de Telecom desde enero de 1986 hasta marzo de 1994.
Reiteró que el Decreto 1158 de 1994, solo es aplicable a los empleados públicos y no, a los trabajadores oficiales porque las relaciones laborales de estos últimos están reguladas en Convenciones Colectivas de Trabajo, como en el caso de los trabajadores de Telecom, entidad que insiste, era la llamada a realizar los descuentos para pensión sobre cada uno de los factores extralegales contenidos en el Acuerdo 0089A de 1985, desde el 1 de abril de 1994 hasta el 31 de marzo de 1995.
Al dar contestación al escrito inaugural, la demandada se opone a la prosperidad de todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los referentes al tiempo de servicio, su afiliación, la edad, la solicitud de su prestación y reliquidación, negó los demás y precisó que la Ley 33 de 1985 no hace referencia a los factores salariales reclamados.
Arguyó que la norma que se ocupó de este aspecto fue el Decreto 1158 de 1994, de modo que es frente a los allí contemplados que se realizan los descuentos para salud y, que el régimen especial de las comunicaciones al cual hace referencia el Acuerdo 089-A de 1985, se encuentra derogado desde el Decreto 3135, a excepción de unas actividades especiales preceptuadas en el Decreto 2661 de 1960.
Agregó que el artículo 23 de la Convención Colectiva establece lo que debería ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión. Propone las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de pago de indexación y buena fe (fs.° 106 a 114). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 14 de septiembre de 2011 (fs.° 116 CD; 122 a 123), dispuso absolver a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra y gravó en costas a la parte activa.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la apelación de la demandante, en providencia de 3 de noviembre 2011 (fs.° 129 CD; 130 a 131), resolvió confirmar la decisión de primer grado e imponer costas a la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, tuvo por establecido que la accionante era beneficiaria del régimen de transición y como consecuencia de ello, se le aplicaba la Ley 33 de 1985, sin embargo, según lo normado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de los diez últimos años.
Señaló que no se habían probado las cotizaciones sobre las prestaciones extralegales alegadas, razón suficiente para no despachar condena a la reliquidación del IBL con el promedio del último año de servicios, tampoco que se consideraran factores distintos a los utilizados para liquidar la pensión. Puntualizó que la demandante no cuestionó la decisión del juzgador de primer grado que negó la liquidación del IBL de acuerdo con lo devengado en el último año de servicios, de modo tal que este punto cobró firmeza, quedando entonces, su inconformidad circunscrita a la pretensión subsidiaria del escrito inicial, referente a la reliquidación del valor de la pensión, teniendo en cuenta los factores legales y todos los extralegales, cuyos descuentos por aportes para pensión se efectuaron por Telecom.
Indicó que, a pesar de existir comprobantes de nómina que ilustraban la realización de descuentos por conceptos distintos a las asignaciones legales, no se evidenciaba el pago de dichos aportes a la Caja por parte del empleador. Agregó que se encontraba adosado en el plenario la certificación expedida por el Jefe de historias laborales del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en la que se lee que la ‹‹la exfuncionaria se acogió al plan de retiro voluntario ofrecido en 1.995, para efectos de liquidar o re liquidar pensión y se debe tener en cuenta únicamente los factores legales de acuerdo al decreto 1158 de 1994››.
Señaló, con base en la resolución de reconocimiento de la pensión, que al momento en que Caprecom reconoció la pensión sólo tuvo en cuenta los factores legales para liquidar el IBL y reiteró que, a pesar de que a la demandante le hicieron los descuentos por nómina sobre conceptos extralegales, distintos a la asignación básica mensual, como primas semestrales, anual de saturación, de vacaciones, de navidad, según folios 39 a 81, lo cierto es que no se encontraba plenamente demostrado que el empleador hubiese efectuado los pagos correspondientes a dichos aportes.
Dedujo que la responsabilidad no se encontraba en cabeza de la demandada, pues era deber del empleador desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y posterior a ella, cotizar sobre los salarios realmente devengados para que, asimismo, la trabajadora estuviere habilitada para recibir una prestación proporcional y aludió al efecto la sanción prevista en el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994.
Señaló que, en esas condiciones, Caprecom no estaba legitimada para responder sobre valores distintos a los cotizados, no obstante, estuviere probados los factores salariales que dijeron tener en cuenta para su cotización. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte: CASE totalmente la sentencia impugnada y, al actuar en Sede de Instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado, proferida por el Juez 33 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que absolvió a la demandada, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al actor, para que, en su lugar, ordene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, o a la entidad que la sustituya, reliquidar la pensión de jubilación de mi representada; le condene a pagar indexadamente los reajustes anuales a partir del año 2009, así como las diferencias pensionales resultantes; la condene ultra y extra petita y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Es propuesto en los siguientes términos: La sentencia acusada viola, por la vía indirecta, violación medio, los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 50, 66 A y 145 del CPTSS, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 22 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 91 del Decreto 1295 de 1.994, que no el 1294; 467, 468, 469, 476, 478 y 479 del CST.; 174, 177, 187, 210 del C.P.C.; 60,61 y 145 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Señala que el quebrantamiento aludido se habría producido por el error de hecho consistente en ‹‹decidir la apelación con fundamento en temas que no eran ni habían sido materia del recurso››. Indica que dicho error habría llevado al sentenciador a concluir erradamente que: ‹‹a pesar que a la demandante le hicieron los descuentos por nóminas y conceptos extralegales, no se encuentra plenamente demostrado que el empleador haya efectuado los pagos correspondientes a dichos aportes››, situación que no fue materia del recurso ni alegado en las instancias.
Precisa que el sentenciador erró también al considerar que la demandante no rebatió la absolución por la pretensión principal de la demanda, es decir por la pretensión de liquidación con los factores devengados durante el último año de servicios. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: 1) Demanda (Fol. 2 a 20) 2) Contestación de la demanda (Fol. 106 a 114) 3) Sentencia de primera instancia (Fol. 122 a 123 Vto y grabación de f. 116) 4) Recurso de Apelación. (Audio de la audiencia Fol. 116) 5) Certificación del Jefe de Historias Laborales.
(f. 39 a 81) 6) Comprobantes de Pago y de nómina (Fol. 25 a 40) Para la fundamentación del cargo expone, que el Tribunal reconoció que obraban en el expediente algunos comprobantes de pago y de nómina (fs.o 39 – 81) que daban cuenta de conceptos distintos a la asignación básica mensual, como primas semestrales, anual de saturación, de vacaciones, de navidad, sobre los que se hizo descuento por concepto de aportes con destino a Caprecom.
Que, no obstante ello, el Tribunal concluyó que no había constancia de la realización de los aportes a Caprecom y señaló que no era responsabilidad de la administradora la eventual falencia del empleador, sin tener en cuenta que no fue un aspecto puesto a su consideración, por lo que habría errado en la valoración de la sentencia de primer grado y el escrito de apelación. Cita al efecto la grabación de la audiencia de juzgamiento del 14 de septiembre de 2011 y asevera que la inconformidad con el fallo de primer grado no era por el pago o no a Caprecom de las sumas descontadas a la actora por concepto de aportes ya que existían los comprobantes al respecto.
Que el Tribunal habría desconocido el principio de consonancia al incluir aspectos, como los relatados en su decisión. Arguye que, ni en la demanda ni en la contestación se alude a la entrega a la encartada de lo descontado por aportes. Enfatiza que en la contestación de la demanda, no se negó haber recibido los aportes, ni se excepcionó en tal sentido, como tampoco pidió se vinculara al proceso a Telecom como patrono incumplido.
Insiste en que el recurso de apelación fue interpuesto contra la totalidad del fallo de primera instancia por lo que sería errática la posición del Tribunal que no advierte oposición contra la decisión de negar la liquidación con el promedio de lo devengado en el último año. Manifiesta que, si el Tribunal hubiese valorado correctamente las probanzas, ‹‹no habría incurrido en los yerros fácticos imputados, ni habría infringido las normas relacionadas en la enunciación del cargo››.
CONSIDERACIONES Se observa que el ad quem, al resolver la alzada interpuesta por la ahora recurrente, no analizó la pretensión principal de la demanda, consistente en la reliquidación con la integración de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y se circunscribió al estudio de la pretensión subsidiaria; aspecto que no puede equipararse a un yerro de aquellos que den lugar al quebrantamiento de la providencia impugnada, en razón a que el presunto defecto que ello significare de cara a las aspiraciones de la parte, es de aquellos susceptibles de aclaración y corrección aplicando las disposiciones vigentes para la época en el Código de Procedimiento Civil, más exactamente los artículos 309 a 311.
Aún con prescindencia del defecto dilucidado en la formulación de la demanda de casación, el recurso, no tiene vocación de prosperidad en la medida que la negativa del Tribunal de integrar todos los factores salariales devengados por la peticionaria, está acorde con lo adoctrinado por esta Sala. En efecto, para la liquidación de la pensión de los ex trabajadores de Telecom, no es el Acuerdo 089 de 1985 el llamado a definir los factores que deben definir el ingreso base de la prestación, sino el Decreto 1158 de 1994.
En sentencia CSJ SL4657, 8 mar. 2017, rad. 47399, se expuso: En tratándose de los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, que constituye el segundo cuestionamiento de la censura, basta decir que frente a este tema, la Sala de la Corte en asunto de similares condiciones al presente, dijo: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
(CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, el Decreto 1045 de 1978 «por el cual se fija las reglas para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores sociales del sector público» ni el Acuerdo 089 –A de 1985 expedido por Caprecom «por medio del cual se indican los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de pensiones, de los afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones», sino el Decreto 1158/1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, no hubo una indebida aplicación por parte del Tribunal del artículo 21 de la mencionada ley, por cuanto, es la disposición que gobierna el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Jiménez Rojas, y menos aún del Decreto 1158 de 1994, como quiera que no solo hace parte de dicho régimen, sino que establece los factores que determina el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo.
En ese entendido, al existir norma especial que desarrolla las previsiones del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en relación con los factores integrantes del salario base para la liquidación de las pensiones, no era dable al fallador tomar en consideración el Acuerdo 089 –A de 1985 expedido por Caprecom tal como lo pretendió la actora. Por tanto, no incurrió el juzgador de segunda instancia en ningún de los desaciertos jurídicos que le endilgan y, en consecuencia, no prospera el cargo.
Sin costas en el recurso, dado que no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró GLORIA CECILIA MARTÍNEZ DE VILLANUEVA contra CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00