CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54871 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL19336-2017 Radicación n.° 54871 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ SANABRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012, Art. 35, en armonía con el CGP Art. 68, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPTSS, Art. 145.

I.

ANTECEDENTES MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ SANABRIA demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES-, para que, previos los trámites de un proceso ordinario de seguridad social, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes de su cónyuge José Anatolio Hortúa Camelo, a partir de la fecha de su deceso, junto con las mesadas adicionales previstas en los artículo 5° de la Ley 4° de 1976 y 142 de la Ley 100 de 1993, más los reajustes periódicos de ley, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, las prestaciones asistenciales derivadas del reconocimiento pensional, todo lo que resulta probado en el proceso en virtud de la facultad ultra y extra petita, y las costas procesales (f.° 4 a 5, cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que José Anatolio Hortúa Camelo se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, cotizando a los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que el citado señor falleció, por lo que tiene derecho, en calidad de cónyuge supérstite y madre de sus tres hijos, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que aparece inscrita como única beneficiaria del afiliado; que solicitó ante ISS el reconocimiento de la prestación económica demandada, acreditando la calidad de cónyuge beneficiaria y el cumplimiento de los requisitos de ley; que dicha entidad no rechazó ni cuestionó la condición que invocó; que su causante procuró en vida el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; que, a la fecha de presentación de la demanda, el ISS no había dado respuesta a su pedimento (f.° 5 a 7 ibídem ).

El Instituto de Seguros Sociales, contestó la demanda diciendo que era cierto el hecho 7, ateniente a la reclamación que elevó la demandante, sin que se hubiese admitido o rechazado su condición de cónyuge supérstite; así mismo señaló que no le constan los hechos 1°, 2°, 3°, 4°, 8° y 9°, relativos a la condición de afiliado del señor Hortúa Camelo; los aportes pensionales, que se dice, este realizó; el cumplimiento de requisitos legales por parte de la actora para acceder a la pensión de sobrevivientes, y a los documentos que allegó con su petición, por lo que debían ser probados.

Además, negó el hecho 5, referente al derecho que le asiste a la demandante a la pensión de sobrevivientes, por tener la calidad de cónyuge del causante y madre de sus hijos, y dijo que se atenía a lo que se probara del hecho 6, relacionado con la alegada calidad de beneficiaria pensional de la demandante. De ahí, que se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la reclamante no allegó el registro civil de defunción de «JOSÉ ANATOLIO», sino de «JOSÉ ANTONIO», por lo que no estaba acreditada la muerte como presupuesto de la pensión de sobrevivientes, así como tampoco los demás los requisitos legales para acceder al derecho que aquélla reclama.

En tal contexto, formuló como excepciones de fondo, las que denominó « PRESCRIPCION (sic), INEXISTENCIA DEL DERECHO A LA OBLIGACION (sic), COBRO DE LO NO DEBIDO, LA NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA» (f.° 30 a 32 ibídem.). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Adjunto de Bogotá D.C., en sentencia de 30 de abril de 2010, falló:

PRIMERO: ABSOLVER, a la demandada persona jurídica denominada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas y cada una de las pretensiones, impetradas en la presente demanda por la demandante señora MARTHA LUCIA MARTINEZ SANABRIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por el resultado absolutorio de las pretensiones de la demanda, este Despacho Adjunto de Descongestión se considera relevado del estudio de las excepciones propuestas por el demandado en su contestación de demanda.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia a la demandante. Tásense.

CUARTO: CONSÚLTESE, la presente decisión ante el Superior inmediato, en caso de no ser apelada por las partes, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (f.°82 a 92 ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de precisar que en el proceso está acreditado que el fallecimiento del causante ocurrió el 16 de agosto de 1997, así como la calidad de cónyuge supérstite de la actora y, por tanto, su condición de eventual beneficiara de la pensión reclamada, dijo que la normativa que gobierna el caso, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente a la fecha del deceso del señor Hortúa Camelo.

Expuso que el citado señor no satisfizo los requisitos para dejar causada la prestación económica, toda vez que no acreditó 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a su deceso, y que, a pesar de que la jurisprudencia ha admitido la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, ha exigido que la densidad allí prevista esté probada a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que tampoco demostró el causante, en vista de que solo cotizó 271 semanas de aportes, entre el 20 de enero de 1989 y 1° de abril de 1994, logrando cotizar 310.29 semanas, pero en fecha posterior a la entrada en vigencia de la última ley.

Para el efecto, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2007, rad. 31263, que trascribió parcialmente (f.°8 a 13 del segundo cuaderno del expediente). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, ordene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del fallecimiento del señor José Anatolio Hortúa Camelo, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, los intereses moratorios, la indexación, la asistencia médica que se derive del derecho pensional y las costas que estime la Sala (f.° 19 a 20 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de Ser violatoria de la Ley sustancial en la modalidad de violación de medio de lo normado por el Artículo 13 de la Carta Política -derecho a la igualdad-, en relación con los Artículos 48 y 25 de la Constitución Nacional, lo q ue condujo a interpretar y de manera errónea del Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 25 y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y en relación con la Ley 90 de 1946 (f.° 20 ibídem ).

En la demostración del cargo, dijo que la interpretación que hizo el Tribunal a las normas censuradas es discriminatoria y desproporcional, pues se negó a reconocer el derecho pensional impetrado, con el único argumento de que el causante no cotizó 26 semanas en el tiempo inmediatamente anterior a su deceso, desconociendo que este cotizó 310.29 semanas al subsistema de seguridad social en pensiones, financiando con creces el riesgo de muerte.

Señaló, que el derecho a la pensión es irrenunciable respecto de quien lo ha financiado, aun « cuando no se haya llevado en periodo de tiempo determinado », contexto en el cual, afirmó, Disloca el sentido de una pensión pues si es la cotización la que hace beneficiario al que asume la carga, tendría mayores beneficios quien realiza mayores cotizaciones y por tal tendría mayores "derechos" por decirlo de algún modo quién ha financiado un riesgo en demasía. Lo que no sucede en el presente caso pues se otorga el derecho a recibir beneficios a quienes han realizado pocas cotizaciones y se les niega a quienes han cotizado más de trescientas (300) semanas.

Pareciera que el Estado mediante tal interpretación ha convertido a la pensión en una dádiva pues esta consiste en reconocer beneficios a quien se quieran otorgar y no en virtud de una carga que se ha asumido a favor de quien ha realizado una serie de aportes: lo más contrario y apartado a derecho. Agregó, previa trascripción parcial de la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, así como de su artículo 58 y del artículo 10 del Decreto Ley 433 de 1971, que lo relevante para el reconocimiento del derecho pensional, es el número de semanas de cotización, como base sustancial para el financiamiento de la prestación, presupuesto que es el que se exige en el Acuerdo 049 de 1990, « en el que se hace énfasis en el riesgo sufragado antes que en una temporalidad determinada en la que se suceda la correspondiente financiación y el cual ha debido alumbrar la interpretación de la mentada Ley 100 de 1993 ».

Luego de insistir en la que considera una interpretación desproporcionada de la normativa que regula la prestación reclamada, dijo que el Acuerdo 049 de 1990 tiene plenos efectos, pues, como lo refirió la Corte en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23759, este no perdió vigencia con la Ley 100 de 1993, por lo que el ad quem estaba llamado a aplicarlo, « en lo que refiere a la pensión de sobreviviente a la que se hacen beneficiarios cuando hay un número de semanas superior a 300 cotizadas por el causante en cualquier tiempo ».

Finalmente, afirmó que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad, aplicando la interpretación legal más favorable a los intereses del trabajador, lo cual habría permitido acceder a los pedimentos de la demanda (f.° 18 a 26 del cuaderno de casación). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de […] ser violatoria de la Ley sustancial en la modalidad de violación de medio de lo normado por el Artículo 48 de la Constitución Nacional, lo que condujo a interpretar y de manera errónea el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 25 y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Dijo que el Tribunal incurrió en la anterior trasgresión normativa, al no considerar el principio de progresividad, previsto en el artículo 48 de la CN y la evolución normativa de la pensión de sobrevivientes, que tuvo por finalidad hacerlo efectivo dentro del ordenamiento jurídico, así como al no preferir una interpretación ajustada a la Carta Política.

Indicó, luego de hacer alusión a la definición y finalidad del principio constitucional en comento, que este cumple varios presupuestos, como son: 1) que los cambios normativos otorguen mayor cobertura y prestación del servicio de la seguridad social; 2) que pese a la necesidad de hacer viable el sistema, no se puede sacrificar a los usuarios del mismo; 3) que no deben existir drásticas modificaciones a los requisitos de adquisición del derecho; y 4) que un cambio normativo solo está justificado si mejora la cobertura del derecho.

De ahí, que luego de hacer mención de la evolución normativa de la pensión de sobrevivientes, desde la Ley Marco 46 de 1990, de la que transcribe los artículos 58 y 54, pasando por los artículos 20 y 5 del Decreto 3041 de 1996, modificado por el Decreto 232 de 1984, también reproducidos, así como el artículo 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 y, finalmente, el 46 de la Ley 100 de 1993 y el 12 de la Ley 797 de 2003, dijo que, El juzgador debió dar prevalencia a la financiación de la prestación, sobre el tiempo en que esta se efectúa, lo que daría lugar al reconocimiento del derecho a los beneficiarios del causante que cotizaron 300 semana, sobre los que cotizaron 26 o 50, so pena de afectar el principio de progresividad y las expectativas generadas sobre el derecho.

Incurre el juzgador colegiado en la violación del principio Constitucional mentado, previsto en el Artículo 48 de la misma Carta, interpretando erróneamente normativa que sirve de base de su fallo, no otra sino el Artículo 46 de Ley 100 de 1993 y en relación con jurisprudencia atinente, por cuanto de haberlo considerado habría entendido la importancia dada a la progresividad del sistema además constitucionalizada, y habría considerado que el parágrafo 1° del Artículo 12 de Ley 797 de 2003 es una forma de proteger la mencionada figura de la progresividad.

Así, el mismo protege a quienes han cotizado el tiempo suficiente y sin embargo no lo han hecho en el tiempo inmediatamente anterior al deceso. Tal interpretación lo habría llevado a considerar el acuerdo 049 de 1990, última norma exponente del sentido progresivo que debe adoptar el sistema de seguridad social y que adoptó desde 1946 antes de los cambios regresivos, reconociendo a favor de mi representada una pensión de sobreviviente por las cotizaciones realizadas en vida por su difunto esposo en todo caso superiores a 300 semanas.

(Se resalta y se subraya en el texto original). Lo anterior, consideró, se soporta en la jurisprudencia constitucional que sobre el principio de progresividad cita y transcribe parcialmente, como son las sentencias CC C- 556-2009; CC T-006-10; CC T-166-2010, desde las que coligió que, Se debe reconocer a su favor la pensión deprecada, en el entendido de haber cotizado un número de semanas muy superior a las que se exigen para acreditar el derecho a una pensión como la pedida y por lo mismo ha de corresponder a favor de la reclamante la pensión incoada, pues con creces el trabajador asegurado fallecido (q.e.p.d.), financió el riesgo correspondiente y por lo mismo, la pensión se estructuró y se generó a favor de mi representada.

Aunado a ello la especial particularidad de buscar el intérprete judicial en cada caso estarse a la interpretación que propenda por una progresividad en Sistema de la Seguridad Social, incluyendo en ello además el respeto por un sentido construido desde antaño, el de no ser la pensión asumida por el ISS una dádiva del estado, sino la contraprestación directa a favor de unos cotizantes tal y como funciona un ingreso parafiscal; de la mano de jurisprudencia nacional e internacional plenamente aplicable, entre otras razones desarrolladas en el primer y segundo cargo de la presente recurso de casación. Todo lo cual habría llevado al juzgador de segunda instancia estarse a la interpretación ajustada a derecho apartándose de aquella otra errónea que injustificadamente lo llevo a negar el derecho prestacional, hartamente financiado por su causante, a favor de mi representada (f.° 26 a 55 ibídem ).

RÉPLICA La entidad de seguridad social confrontó los cargos conjuntamente, señalando que los mismos no cumplen con la técnica que exige el recurso de casación, por cuanto se cimentaron sobre la existencia de una violación medio, sin precisar norma adjetiva que haya conllevado a la infracción de las normas sustantivas que citó; además, dijo, desconocieron que la norma constitucional tiene la última naturaleza, sin que endilgará a ella modalidad de violación. Por otro lado, señaló que el ad quem efectuó una interpretación correcta de la normativa, dado que se ajustó a su literalidad y a la jurisprudencia de la Corte; que la decisión fue correcta, toda vez que el derecho pensional pretendido, debía examinarse con base en la Ley 100 de 1993, sin que al caso fuera aplicable el principio de condición más beneficiosa, en vista de que el causante solo cotizó 271 semanas antes de la entrada en vigencia de esa norma, y no satisfizo, en los términos de la jurisprudencia, las 150 semanas en los 6 años anteriores a su deceso, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2007, rad. 30378, que reproduce parcialmente (f.° 59 a 66 ibídem ).

CONSIDERACIONES Antes de examinar los cargos formulados por la censura a la sentencia de segunda instancia, se ve compelida la Corte a recordar que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo.

De ahí que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino de legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS. En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se precisa lo anterior, porque de entrada se advierte que la censura incurrió en varios errores de técnica, que hacen inestimables los ataques.

Así se dice, en primer lugar, porque la impugnante cimentó ambos cargos en la llamada violación medio, que consiste, como con acierto lo señaló la oposición, en la trasgresión de un precepto jurídico de carácter sustancial, pero como consecuencia de la violación de una norma procesal, es decir, estructurada en la infracción de la última, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017, en la que dijo: […] la llamada violación medio, […] ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales.

Sin embargo, la recurrente no endilgó al Tribunal la vulneración de ningún precepto de carácter procesal, sino que, por el contrario, estructuró los cargos en reflexión, con referencia en la violación de normas constitucionales que, dijo, conllevaron a la interpretación equivocada de normas legales regulatorias del derecho a la pensión de sobrevivientes, lo que hace deficiente la acusación. Además, tampoco señaló la modalidad de violación legal de la norma Constitucional sobre la cual soportó las impugnaciones, desconociendo que, en la vía directa, solo puede ser cuestionada la sentencia del ad quem por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, modalidades que son independientes e incompatibles entre sí, como también lo ha explicado con suficiencia la jurisprudencia. Por otro lado, la censura omitió destruir los pilares fundamentales de la decisión del ad quem, en la medida en que no cuestionó el argumento por el que éste negó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 al derecho pensional reclamado, relativo a la improcedencia del principio de la condición más beneficiosa, como excepción a la regla de aplicación inmediata da la ley laboral y de la seguridad social, circunstancias que mantienen incólume la sentencia recurrida, en tanto que no fue destruida su presunción de legalidad y acierto, que protege a las sentencias de los jueces, incluso colegiados, como la ha decantado la Corte en sentencias como las CSJ SL9162-2017 y CSJ SL9159-2017.

En efecto, verificado el contenido de la sentencia, se colige que el juez de apelación fundamentó su decisión absolutoria, en dos argumentos, a saber: 1) que el señor Hortúa Camelo no cotizó la densidad de aportes exigida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, siendo esta la normativa que regula dicha prestación, por ser la vigente al momento de su deceso; y, 2) que a pesar de que la jurisprudencia ha admitido de manera excepcional, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la aplicación de una normativa anterior para el reconocimiento de la prestación, lo ha condicionado a que la densidad de cotizaciones allí previstas estén acreditadas a la fecha del cambio de norma, presupuesto que no se satisfizo en el caso, pues el causante no contaba con 300 semanas de aportes antes del 1° de abril de 1994.

Como se puede colegir de los cargos, nada dijo puntualmente la censura respecto del específico análisis que el Tribunal hizo al principio de la condición más beneficiosa; pues, por el contrario, expuso sobre el tema una especie de extenso alegato de conclusión, en el que propone que se extiendan los efectos jurídicos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, a una situación de hecho que se causó en vigencia de una normatividad posterior, bien fuera, porque considera que la misma Ley 100 de 1993 mantuvo su vigencia (f.° 28 del cuaderno de casación), o porque, en atención a los principios de progresividad y favorabilidad legal, es este el que se debe preferir para analizar el derecho pensional.

Además, la recurrente omitió señalar la que calificó como intelección errónea de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 y 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, junto con la interpretación que considera correcta, conforme lo exige la causal de trasgresión que eligió, pues, en esencia, su disentimiento está fundado en una discusión sobre la aplicación normativa y sus efectos en el tiempo.

Finalmente, observa la Corte que, aunque sea un aspecto superable por haberse referido la acusación a la infracción de otras normas sustantivas de carácter general, endilgó al Tribunal, además, la trasgresión de «[…] la Ley 90 de 1946 », lo cual no es admisible en el recurso extraordinario, pues no le incumbe a la Corte la obligación de investigar el canon legal de ese complejo ordenamiento que haya podido quebrantar el Tribunal, según lo ha conceptuado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31709;

CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 34610; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, y CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, a las que se remite como soporte de su decisión. Lo anterior, es suficiente para no dar prosperidad a los cargos propuestos. Sin embargo, aun si se pasara por alto lo expuesto en precedencia, tampoco los cargos tendrían vocación de prosperidad, por las siguientes razones: En primer lugar, porque a pesar de que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, autorizó que las normas del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, e incorporadas en el Acuerdo 049 de 1990, mantuviesen su vigencia, lo condicionó a aquellas que no hayan sido objeto de adición, modificación y excepción, caso en el cual, la nueva disposición será la aplicable, en los términos del art. 289 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la sentencia CSJ SL13684-2016, la Corte, reiterando la interpretación que sobre el artículo en comento había expuesto en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23759, citado por la censura, expuso: […] al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de Ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma, pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.” Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

De ahí que no le asista razón a la recurrente en la crítica que hace a la sentencia del ad quem, pues una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993, fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuestión que, para la fecha del deceso del señor Hortúa Camelo, se gobernaba por el artículo 46 de ese estatuto normativo.

Además, tampoco sería aplicable al caso el principio de favorabilidad legal del artículo 53 Superior, pues este tiene como cimento la existencia de dos normas vigentes, que regulen el asunto, o dos interpretaciones posibles, caso en el cual se deberá preferir la más garantista para el trabajador, el usuario o el beneficiario del sistema de seguridad social, pero en el presente caso, se itera, no existe conflicto normativo, pues el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, no estaba vigente para la fecha de deceso del causante.

Finalmente, en lo concerniente con el principio de progresividad, aparte de que el tema a la Sala le luce nuevo, pues no fue propuesto como extremo de litigio en la demanda gestora del proceso, lo que haría impropio su aducción en casación, por violentar el debido proceso judicial custodiado por el artículo 29 superior, debe de todas formas recordarse lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad 32765, en la que explicó que, […] la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

Además, en la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, se orientó, Este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. Así al hilo de la anterior memoria jurisprudencial, tampoco existió por parte del Tribunal, trasgresión al principio constitucional en comento, pues el mismo debe analizarse en perspectiva de las reformas legales, y no meramente, como en este caso se propone, desde las condiciones personales del fallecido, existiendo, además, dentro del ordenamiento jurídico, alternativas de protección a las expectativas legítimas, como solución ponderada al caso concreto, como es la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuyo análisis no fue objeto de acusación adecuada por la recurrente, pero que supone el cumplimiento del requisito de densidad a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley pensional.

Así lo explicó esta Corporación, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, en la que se dijo: EL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL 1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua. 2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: “Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. Aunado a lo dicho, el principio de la condición más beneficiosa guarda una estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, el artículo 13 de la Constitución consagra el llamado principio de igualdad. Pero además de la igualdad, ese precepto superior consagra también el principio de no discriminación. El primero plantea: “[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades”.

Y a continuación el mismo precepto consagra el llamado principio de no discriminación, al expresar: “sin ninguna discriminación” por razones irrelevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, la ley deberá tratar de igual manera a quienes sean iguales, pero también podrá tratar en forma desigual a quienes no lo sean, id est, podrán darse tratamientos desiguales –y ellos se reputarán legítimos-, a quienes se encuentren en situaciones objetivamente desiguales.

O sea, en este último caso, el tratamiento desigual deberá basarse en motivos objetivamente relevantes y no en motivos ilegítimos. De otro lado, por virtud de instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de la constitucionalidad (como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2º y los convenios 100 y 111 de la OIT), se ha ampliado el elenco de factores ilegítimos de discriminación, pues tales instrumentos enuncian que constituye trato discriminatorio “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato”.

Si bien los mencionados convenios internacionales se refieren a la igualdad de trato en el empleo y ocupación, la prohibición de dar tratos diferentes ilegítimos con fundamento en factores o motivos distintos a los factores de discriminación “clásicos” (sexo, raza, etc.), constituyen valiosos elementos de interpretación para establecer el alcance o significado de los tratos discriminatorios señalados en el artículo 13 de la Constitución, como lo ordena su artículo 93 (o sea, la llamada interpretación constitucional conforme al derecho internacional).

Ahora bien, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, establece que “los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”. Y con ello la propia Carta Fundamental extiende a la seguridad social, sin ninguna duda, los principios que, en su origen, son propios del derecho laboral.

Entonces, bajo la órbita del artículo 13 superior, imponer unas condiciones más exigentes a quien ha consolidado de hecho, bajo una determinada normativa, una “situación” de semanas cotizadas, que le confieren fundamento para reclamar ulteriormente una pensión de invalidez, o a sus sucesores una de sobrevivientes, constituye una forma de discriminación. Es decir, en este caso se está imponiendo un trato diferente, más gravoso, con un motivo no relevante, como lo es el hecho de que, no obstante, su situación consolidada, deba acreditar adicionalmente mayores requisitos, en ausencia de los cuales no puede ser beneficiario de la respectiva pensión. Con otras palabras, se estaría contraviniendo lo proclamado por el artículo 53 superior, que ordena reconocer “la situación más favorable”. 3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.

En efecto, el llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue instaurado por el Acto Legislativo número 1° de 2005, al ordenar que “Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” (el subrayado no hace parte del texto original).

Es evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.

Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005. Por la razón expuesta, la aplicación jurisprudencial del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra la regla de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, no sólo porque esta regla obliga específicamente al legislativo a partir de la fecha señalada, sino, sobre todo, porque la aplicación del principio señalado opera sobre unas personas que han reunido las exigencias fácticas que, bajo una normativa determinada, aseguraban a ellas o a sus sucesores la obtención de un derecho.

Y al reunir esas exigencias fácticas, traducidas en una determinada densidad de cotizaciones, esas personas han igualmente satisfecho las exigencias de tipo financiero demandadas por el sistema, según la normativa vigente para ese momento. O sea, para el sistema vigente en ese momento, sus pensiones estaban financiadas al cumplir el tiempo exigido de cotización. Esto último es particularmente importante, pues el hecho de que una persona haya cumplido con los requerimientos de cotización impuestos bajo una determinada normativa, significa que la pensión para la cual ha cotizado está garantizada por el propio estado, con lo cual se cumple otro elemento normativo adicionado al artículo 48 de la Constitución por el Acto Legislativo número 1 de 2005, en el sentido de que “El Estado garantizará (…) la sostenibilidad financiera del sistema pensional”. 4°) Tratándose de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, la aplicación de la condición más beneficiosa con arreglo al artículo 53 supralegal, busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, así el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso o en el año inmediatamente anterior que exigía la Ley 100 de 1993 artículo 46 en su versión original, siempre y cuando tuviere satisfecho el número de semanas requerido por el régimen anterior, para el caso el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, artículos 6° y 25°, esto es, 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo (Sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758).

Lo expresado también resulta procedente frente a un afiliado al régimen de ahorro individual, cuando a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 “ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla” y por consiguiente “sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en ese regulación” al respectivo fondo de pensiones (Sentencia del 5 de septiembre de 2001 radicación 15667).

En tal contexto, se itera, tampoco los cargos tendrían vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario las sufragará parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ SANABRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00