SL1933-2023 — Corte Suprema

SL1933-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1158 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Decreto 691 de 1994Ley 100 de 1993Ley 122 de 1995Ley 222 de 1995Ley 33 de 1985Ley 40 de 1990Ley 446 de 1998Ley 489 de 1998Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «Además, no puede pasarse por alto que en la providencia CC SU1023-2001, la Corte Constitucional hizo un detallado análisis sobre la posición de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, premisas que se estiman resultan plenamente aplicables al caso controvertido para reiterar la responsabilidad que, en aplicación del parágrafo artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tiene como controlante dicha sociedad, puesto que, si bien en esa decisión se anunció que lo allí determinado era de carácter transitorio, lo cierto es que lo plasmado respecto de la aludida temática tiene plena vigencia, sin que exista razón alguna para modificarlo (CSJ SL1080-2023). Lo previo ya que, se insiste, no se desconoce la calidad de matriz o controlante que la Federación ostentó sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, otra cosa distinta es la facultad que, aquella tendría para repetir en contra de su mandante en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional, acto jurídico que contrario a lo afirmado por la recurrente sí tendría que ser valorado, pues ese documento es el idóneo para establecer la forma en que se distribuyeron las cargas y las responsabilidades por la ejecución de ese acto jurídico, pero tal aspecto también desborda la competencia de la Sala, por ser un tema que debe ser analizado por la vía indirecta, no haber sido un asunto requerido a través de una demanda de reconvención o, al menos puesto de presente al contestar el escrito inicial. En ese sentido, se tiene que la providencia de la Corte Constitucional atrás citada se dijo: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración […]” Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones el embate no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial pese a no tener la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[…] desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en sus alegatos pues de forma pacífica y reiterada esta Corporación viene sosteniendo que, en casos como el presente, sin importar la razón por la cual el empleador no afilió a su trabajador al sistema de seguridad social, aquel debe concurrir al pago del título pensional por el tiempo en que se prestaron servicios a su favor, pues estos son la fuente de tal obligación y, por tanto, de las cotizaciones que se debe realizar a fin de conformar el capital necesario y el periodo requerido para en un futuro llegar a acceder a un derecho pensional. En efecto, debe memorarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, previendo que serían afiliados obligatorios aquellas personas que ejecutaran una labor a favor de otra, pero debido a la transición que ello suponía, los artículos 72 y 76 de tal compendio, respectivamente dispusieron que “las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso” y que la pensión de jubilación a cargo del dador del empleo sería asumida por la referida administradora para lo cual se requería que este “aporta[ra] las cuotas proporcionales correspondientes”. Bajo ese escenario es que se ha entendido que las citadas preceptivas instituyeron una obligación patronal de realizar una provisión de acuerdo el interregno temporal laborado y, que la falta de cobertura del ISS, no los liberó de atender las contingencias que, en virtud de leyes anteriores tenían en su cabeza, puesto que, además estas se conservaron conforme lo ordenado por los preceptos 259 y 260 del CST (CSJ SL4222-2021). Puntualmente, respecto al alcance fijado al canon 76 atrás referenciado vale la pena traer a colación el proveído CSJ SL3606-2021, donde se expuso: "[…] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas". En ese mismo sentido, en el fallo CSJ SL2341-2021, al analizar la citada disposición en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se dijo: "[…] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto". [...] En tal virtud, es claro que el criterio actual de la Corte es que el empleador que no haya afiliado a su trabajador sin importar cuál haya sido la causa, incluso debido a la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestaba el servicio como sucedió en el sub judice debe concurrir a sufragar ante el sistema el tiempo laborado, sin importar si con ello se busca consolidar el derecho pensional o mejorarlo a través de su reliquidación, como ocurre en el caso bajo análisis. Así, en proveído CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021, se dirimió un conflicto de similares características contra idénticas demandadas y, en el que se estimó que el empleador debía cancelar “los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante”, con la finalidad de que tal valor se “compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)” (subrayado fuera del texto original)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » FINALIDAD - Integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que tuvieron lugar en el pasado, por cualquier causa, para garantizar a los afiliados una protección adecuada y completa Tesis: «Lo previo porque como lo ha señalado la Corporación el sistema de seguridad social tiene como principio fundante el de una cobertura universal y, en esa medida, busca “integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)”, de forma tal que “desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones” (CSJ SL2138-2016, CSJ SL2341-2021)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial- Tesis: «Por otro lado, para dar respuesta a los argumentos relativos al porcentaje del cálculo actuarial que se le impuso a la Federación Nacional de Cafeteros a cancelar, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se resolvió un cargo donde se planteaban similares premisas a las aquí expuestas y, en el que se sostuvo: “[…] le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado". Así, en citada providencia se trajo a colación el fallo CSJ SL313-2022, en la que se memoró la CSJ SL3867-2021 y en el que se expuso: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Ahora, no pasa por alto la Sala que, tal como lo advierte la recurrente, la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que en dicho caso el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, pero esta Corporación se aparta de tal posición, para lo cual ha expuso las siguientes razones, que se sintetizaron en el proveído CSJ SL2000-2022, con referencia a la CSJ SL313-2022, así: […] Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 “(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador. Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La ausencia de afiliación no se puede tener como equivalente a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo Tesis: «Bajo ese panorama, la Sala estima que no se puede tener como equivalente la ausencia de afiliación a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca “predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo” (CSJ SL2798-2022), lo cual, acorde a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública”. Luego entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que no resultaba procedente la aplicación de la convención colectiva 1993 suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar, para estudiar los emolumentos que debían integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales Tesis: «Empero lo anterior no obsta para traer a colación la providencia CSJ SL1616-2022, en donde la Corporación analizó un ataque de similares características al presente por no decir idénticas y, en el que concluyó que la aplicación del acuerdo extralegal para efectos de construir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en la CCT era para liquidar las prestaciones sociales y los derechos laborales en vigencia de la relación contractual y no para efectos pensionales. Expresamente se dijo: “[…] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc. (negrilla del texto original) Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente”. Para sustentar dicha posición, en la citada sentencia se trajo a colación la decisión CSJ SL, 30 mar. 2022, rad. 68874, que memoró lo dicho en la CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: “De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional. Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada. De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas. En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran[…]”. De igual forma se hizo referencia al fallo CSJ SL4086-2017, en el que se enseñó: “[…]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a […] por […]fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley” (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran […]”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si la intención de quienes suscriben una convención colectiva de trabajo es que el ingreso base de liquidación de la pensión o del cálculo actuarial se determine de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, deben consagrarlo expresamente PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de l hecho de ad quem al negar el carácter salarial de los conceptos echados de menos por la censura, los cuales fueron percibidos por el demandante motivo por el cual debían tenerse en cuenta como factor salarial para el momento en que se elabore el respectivo cálculo actuarial Tesis: «2. De los factores salariales para tener en cuenta conforme a los comprobantes de pago Respecto a la equivocada valoración de las planillas de liquidación de pagos, la hoja de vida y la liquidación final obrantes en los folios 367 y siguientes “primera instancia, cuaderno principal, tomo III, expediente digital”, en los que según lo alegado por el recurrente se deja constancia de que además del sueldo entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985, devengó, primas de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 %, debe memorase que el operador judicial respecto a dichos conceptos afirmó que no existía en los laudos arbitrales por él señalados una disposiciones que previera su incidencia salarial proceder que se encuentra equivocado en la medida en que bajo los derroteros del artículo 127 del CST “[…] constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte” mandato que acorde lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala se entiende en el sentido de que “todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario” (CSJ SL1616-2022). Puntualmente sobre la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: “[…] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”. En ese contexto, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro enrostrado, pues conforme a los elementos de convicción denunciados en la impugnación se constata que, los conceptos echados de menos por la censura fueron percibidos por el demandante motivo por el cual acorde a la regla atrás reseñada deben tenerse en cuenta como factor salarial para el momento en que se elabore el respectivo cálculo actuarial. Lo previo encuentra sustento, además, en el fallo CSJ SL4313-2021, en la que se enseñó: […] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Por su parte en lo que tiene que ver con lo cancelado bajo la denominación Trabajos de mantenimiento y Ayuda. Operacional, según se dejó establecido en la providencia CSJ SL1616-2022 ya citada, dicho concepto está dirigido a retribuir los servicios prestados y, por tanto, es llamado a integrar los factores para elaborar el título pensional, explícitamente allí se indicó: “[…] a) Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: “Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)”, “(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora” y lo más importante en el numeral 13º del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: “los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario”, Lo mismo sucede con la prima de servicios regulada en el artículo 45 de la CCT 1993, en la que se dejó claro que su reconocimiento es proporcional al tiempo laborado de donde se infiere que también se cancela como contraprestación directa a la actividad desplegada por el servidor. Por lo anterior encuentra la Corte que el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al no observar como factores llamados a integrar la base de la cuantía del cálculo actuarial, además del salario básico lo cancelado por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, los que han debido tener tal connotación según lo dispuesto en el canon 127 del CST, descrito en párrafos precedentes. En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que ha debido tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para elaborar el título pensional por el tiempo que el demandante Gonzalo Camargo Palacios adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que , para la construcción del cálculo actuarial además del salario, han debido incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota Tesis: «En instancia, basta reiterar los argumentos expuestos en casación para afirmar que, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, han debido incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota (CSJ SL1616-2022). Lo previo, porque el petente logró acreditar que dichos pagos fueron percibidos de forma constante y estaban destinados a retribuir las labores por él ejecutadas, de forma tal que, el empleador debía demostrar que tales erogaciones no tenían la habitualidad presentada o estaban destinados a un objetivo diferente, ya que de lo contrario, como sucedió en el presente asunto, le corresponde asumir las consecuencias jurídicas y económicas que se generan frente a una erogación de naturaleza salarial. Debido a lo anterior, habrá de adicionarse la sentencia dictada por el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2018, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a “liquidar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Gonzalo Camargo Palacios a favor de Flota Mercante Gran Colombiana comprendido entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985” para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados: por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota. Ello porque conforme a escrito allegado por el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café del que se corrió el traslado respectivo al recurrente, dicha entidad “en cumplimiento de fallo de tutela, se vio obligada a realizar [el pago], relativo al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A” (recurso extraordinario, escrito Federación, expediente digital), de forma tal que Colpensiones deberá verificar si la cuantía determinada en el título pensional por ella elaborado incluyó los emolumentos antes señalados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo se configura por el planteamiento de temas que se encuentran por fuera de la litis que se fijó en el examine Tesis: «El operador judicial fundamentó su decisión en que, según lo establecido en el proveído CC SU1023-2001, la constancia que dejó el gerente general de la recurrente ante la cámara de comercio y, el objeto social del Fondo Nacional del Café; la Federación actuó como controlante de la Flota Mercante Gran Colombiana, motivo por el cual, en armonía con el mandato previsto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 , adquirió la responsabilidad subsidiaria frente a los pasivos adquiridos por aquella, pues se presumía que, la situación de liquidación en la que cayó fue consecuencia de sus determinaciones, sin que en el expediente obrara prueba de lo contrario. En ese contexto, si bien, en el ataque se advierte que la controversia que se plantea no constituye un hecho nuevo en la medida en que, en el presente juicio el sentenciador sí efectuó un pronunciamiento expreso respecto del compromiso que podría tener la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito al haber confirmado la absolución impartida por el a quo, lo cierto es que la Sala encuentra que lo que se pretende es aprovechar el actuar del colegiado para proponer el análisis de una temática que se encuentra por fuera de la litis que se fijó en el examine, como lo es la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues la posición del juzgador fue que la censura como administradora del Fondo Nacional del Café fungió como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A, aspecto fáctico que, no fue objeto de reproche en la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Lo previo, además, conduce a que no se hayan discutido todas las bases en que el administrador de justicia cimentó la condena a la Federación Nacional de Cafeteros, lo que trae como consecuencia que tales premisas queden incólumes y, por tanto, la presunción de acierto y legalidad que abriga a las providencias judiciales no se desquicia. Acerca de dicha exigencia valga iterar que esta Sala en decisión CSJ SL1474-2021, recordó que en proveído CSJ SL4299-2021 se dijo: “Se hace necesario que la parte recurrente controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido”. Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: “[…] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que “no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la Corte no puede establecer si el juez plural incurrió en los errores de hecho que se le endilgan por la falta valoración de una convención colectiva de la cual no se identifica su fecha de vigencia ni los folios en que reposa Tesis: «1. De los factores salariales a tener en cuenta conforme a lo establecido en al CCT y los Laudos Arbitrales Debe señalar la Sala que, aunque la acusación se hace alusión a la convención colectiva de trabajo, no se identificó la fecha de vigencia ni los folios en que reposaba el acuerdo extralegal lo cual le impide a la Corte proceder a establecer si efectivamente el juez plural incurrió en los errores de hecho que se le endilgan por su falta valoración». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación Tesis: «Ahora en relación con los Laudos Arbitrales con vigencia 1976-1978 (f.°40-120 primera Instancia, cuaderno principal, tomo III, expediente digital) y 1984 a 1985 (f.°260-283 ibidem), debe advertirse que no resulta cierto que el Tribunal no los hubiese valorado, pues precisamente con sustento en ellos arribó a la conclusión que ahora pretende ser discutida, y que la Corte contrario a lo afirmado por el recurrente encuentra acertada, en la medida en que: i) de los mismos no se desprende que en el proceso de negociación colectiva entre los trabajadores de la Flota Mercante y la empresa estuviera dirigida a darle connotación salarial a dichos emolumentos con mirar a integrar la base de la cuantía para un futuro derecho pensional (CSJ SL816-2022), y, ii) se tiene establecido que “ los árbitros no están facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST” (CSJ SL1604-2019). En ese orden y desde la aludida perspectiva la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, manteniendo su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Sobre este asunto, en sentencia CSJ SL925-2018, esta Corporación dijo que: "Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley"». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: El operador judicial fundamentó su decisión en que, según lo establecido en el proveído CC SU1023-2001, la constancia que dejó el gerente general de la recurrente ante la cámara de comercio y, el objeto social del Fondo Nacional del Café; la Federación actuó como controlante de la Flota Mercante Gran Colombiana, motivo por el cual, en armonía con el mandato previsto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 , adquirió la responsabilidad subsidiaria frente a los pasivos adquiridos por aquella, pues se presumía que, la situación de liquidación en la que cayó fue consecuencia de sus determinaciones, sin que en el expediente obrara prueba de lo contrario. En ese contexto, si bien, en el ataque se advierte que la controversia que se plantea no constituye un hecho nuevo en la medida en que, en el presente juicio el sentenciador sí efectuó un pronunciamiento expreso respecto del compromiso que podría tener la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito al haber confirmado la absolución impartida por el a quo, lo cierto es que la Sala encuentra que lo que se pretende es aprovechar el actuar del colegiado para proponer el análisis de una temática que se encuentra por fuera de la litis que se fijó en el examine, como lo es la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues la posición del juzgador fue que la censura como administradora del Fondo Nacional del Café fungió como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A, aspecto fáctico que, no fue objeto de reproche en la acusación. Lo previo, además, conduce a que no se hayan discutido todas las bases en que el administrador de justicia cimentó la condena a la Federación Nacional de Cafeteros, lo que trae como consecuencia que tales premisas queden incólumes y, por tanto, la presunción de acierto y legalidad que abriga a las providencias judiciales no se desquicia. Acerca de dicha exigencia valga iterar que esta Sala en decisión CSJ SL1474-2021, recordó que en proveído CSJ SL4299-2021 se dijo: Se hace necesario que la parte recurrente controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido. Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado. Además, no puede pasarse por alto que en la providencia CC SU1023-2001, la Corte Constitucional hizo un detallado análisis sobre la posición de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, premisas que se estiman resultan plenamente aplicables al caso controvertido para reiterar la responsabilidad que, en aplicación del parágrafo artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tiene como controlante dicha sociedad, puesto que, si bien en esa decisión se anunció que lo allí determinado era de carácter transitorio, lo cierto es que lo plasmado respecto de la aludida temática tiene plena vigencia, sin que exista razón alguna para modificarlo (CSJ SL1080-2023). Lo previo ya que, se insiste, no se desconoce la calidad de matriz o controlante que la Federación ostentó sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, otra cosa distinta es la facultad que, aquella tendría para repetir en contra de su mandante en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional, acto jurídico que contrario a lo afirmado por la recurrente sí tendría que ser valorado, pues ese documento es el idóneo para establecer la forma en que se distribuyeron las cargas y las responsabilidades por la ejecución de ese acto jurídico, pero tal aspecto también desborda la competencia de la Sala, por ser un tema que debe ser analizado por la vía indirecta, no haber sido un asunto requerido a través de una demanda de reconvención o, al menos puesto de presente al contestar el escrito inicial. En ese sentido, se tiene que la providencia de la Corte Constitucional atrás citada se dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración […] Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones el embate no prospera. CONSIDERACIONES II: El distanciamiento del recurrente con el fallo controvertido radica esencialmente en tres puntos: i) la aplicación por parte del Tribunal de la línea jurisprudencial de la Sala relativa a la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por el tiempo servido por un trabajador a pesar de que el contrato hubiese finalizado con antelación a le expedición de la Ley 100 de 1993; ii) llamar a producir efectos a la jurisprudencia de la Corte en el sub examine a pesar de que lo que se busca es la reliquidación de la pensión de vejez de la que es titular el demandante y, iii) que se le ordenara cancelar del 100 % del título pensional en la medida en que no existió por parte del dador del empleo un incumplimiento de su deber de afiliación al seguro social, motivo por el cual sugiere que se debe acudir a otras formas de compensar el tiempo no aportado que permitiría igualmente mantener el equilibrio financiero del sistema. En ese contexto, desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en sus alegatos pues de forma pacífica y reiterada esta Corporación viene sosteniendo que, en casos como el presente, sin importar la razón por la cual el empleador no afilió a su trabajador al sistema de seguridad social, aquel debe concurrir al pago del título pensional por el tiempo en que se prestaron servicios a su favor, pues estos son la fuente de tal obligación y, por tanto, de las cotizaciones que se debe realizar a fin de conformar el capital necesario y el periodo requerido para en un futuro llegar a acceder a un derecho pensional. En efecto, debe memorarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, previendo que serían afiliados obligatorios aquellas personas que ejecutaran una labor a favor de otra, pero debido a la transición que ello suponía, los artículos 72 y 76 de tal compendio, respectivamente dispusieron que «las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso» y que la pensión de jubilación a cargo del dador del empleo sería asumida por la referida administradora para lo cual se requería que este «aporta[ra] las cuotas proporcionales correspondientes». Bajo ese escenario es que se ha entendido que las citadas preceptivas instituyeron una obligación patronal de realizar una provisión de acuerdo el interregno temporal laborado y, que la falta de cobertura del ISS, no los liberó de atender las contingencias que, en virtud de leyes anteriores tenían en su cabeza, puesto que, además estas se conservaron conforme lo ordenado por los preceptos 259 y 260 del CST (CSJ SL4222-2021). Puntualmente, respecto al alcance fijado al canon 76 atrás referenciado vale la pena traer a colación el proveído CSJ SL3606-2021, donde se expuso: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas. En ese mismo sentido, en el fallo CSJ SL2341-2021, al analizar la citada disposición en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se dijo: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Lo previo porque como lo ha señalado la Corporación el sistema de seguridad social tiene como principio fundante el de una cobertura universal y, en esa medida, busca «integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)», de forma tal que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, CSJ SL2341-2021). En tal virtud, es claro que el criterio actual de la Corte es que el empleador que no haya afiliado a su trabajador sin importar cuál haya sido la causa, incluso debido a la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestaba el servicio como sucedió en el sub judice debe concurrir a sufragar ante el sistema el tiempo laborado, sin importar si con ello se busca consolidar el derecho pensional o mejorarlo a través de su reliquidación, como ocurre en el caso bajo análisis. Así, en proveído CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021, se dirimió un conflicto de similares características contra idénticas demandadas y, en el que se estimó que el empleador debía cancelar «los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante», con la finalidad de que tal valor se «compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)» (subrayado fuera del texto original). Por otro lado, para dar respuesta a los argumentos relativos al porcentaje del cálculo actuarial que se le impuso a la Federación Nacional de Cafeteros a cancelar, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se resolvió un cargo donde se planteaban similares premisas a las aquí expuestas y, en el que se sostuvo: […] le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así, en citada providencia se trajo a colación el fallo CSJ SL313-2022, en la que se memoró la CSJ SL3867-2021 y en el que se expuso: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Ahora, no pasa por alto la Sala que, tal como lo advierte la recurrente, la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que en dicho caso el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, pero esta Corporación se aparta de tal posición, para lo cual ha expuso las siguientes razones, que se sintetizaron en el proveído CSJ SL2000-2022, con referencia a la CSJ SL313-2022, así: […] Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional». En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador. Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial. Bajo ese panorama, la Sala estima que no se puede tener como equivalente la ausencia de afiliación a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca «predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo» (CSJ SL2798-2022), lo cual, acorde a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el «[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública». Luego entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros y a favor de demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES III: Según el desarrollo argumentativo expuesto en los embates a la Sala le corresponde determinar, desde el punto de vista puramente fáctico, si la base para establecer la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café incluía -además del salario percibido entre el 2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985- debía incluir lo relativo a la «asignación básica, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios». Ello, teniendo en cuenta lo dispuesto por «la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957» y, lo acreditado en los comprobantes de pago semestrales al igual que en la liquidación final de acreencias laborales, aspectos que se abordarán en su orden. 1. De los factores salariales a tener en cuenta conforme a lo establecido en al CCT y los Laudos Arbitrales Debe señalar la Sala que, aunque la acusación se hace alusión a la convención colectiva de trabajo, no se identificó la fecha de vigencia ni los folios en que reposaba el acuerdo extralegal lo cual le impide a la Corte proceder a establecer si efectivamente el juez plural incurrió en los errores de hecho que se le endilgan por su falta valoración. Empero lo anterior no obsta para traer a colación la providencia CSJ SL1616-2022, en donde la Corporación analizó un ataque de similares características al presente por no decir idénticas y, en el que concluyó que la aplicación del acuerdo extralegal para efectos de construir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en la CCT era para liquidar las prestaciones sociales y los derechos laborales en vigencia de la relación contractual y no para efectos pensionales. Expresamente se dijo: […] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc. (negrilla del texto original) Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente. Para sustentar dicha posición, en la citada sentencia se trajo a colación la decisión CSJ SL, 30 mar. 2022, rad. 68874, que memoró lo dicho en la CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional. Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada. De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas. En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran[…]. De igual forma se hizo referencia al fallo CSJ SL4086-2017, en el que se enseñó: […]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a […] por […]fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran […] Ahora en relación con los Laudos Arbitrales con vigencia 1976-1978 (f.°40-120 primera Instancia, cuaderno principal, tomo III, expediente digital) y 1984 a 1985 (f.°260-283 ibidem), debe advertirse que no resulta cierto que el Tribunal no los hubiese valorado, pues precisamente con sustento en ellos arribó a la conclusión que ahora pretende ser discutida, y que la Corte contrario a lo afirmado por el recurrente encuentra acertada, en la medida en que: i) de los mismos no se desprende que en el proceso de negociación colectiva entre los trabajadores de la Flota Mercante y la empresa estuviera dirigida a darle connotación salarial a dichos emolumentos con mirar a integrar la base de la cuantía para un futuro derecho pensional (CSJ SL816-2022), y, ii) se tiene establecido que « los árbitros no están facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST» (CSJ SL1604-2019). En ese orden y desde la aludida perspectiva la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, manteniendo su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Sobre este asunto, en sentencia CSJ SL925-2018, esta Corporación dijo que: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley. 2. De los factores salariales para tener en cuenta conforme a los comprobantes de pago Respecto a la equivocada valoración de las planillas de liquidación de pagos, la hoja de vida y la liquidación final obrantes en los folios 367 y siguientes «primera instancia, cuaderno principal, tomo III, expediente digital», en los que según lo alegado por el recurrente se deja constancia de que además del sueldo entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985, devengó, primas de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 %, debe memorase que el operador judicial respecto a dichos conceptos afirmó que no existía en los laudos arbitrales por él señalados una disposiciones que previera su incidencia salarial proceder que se encuentra equivocado en la medida en que bajo los derroteros del artículo 127 del CST «[…] constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte» mandato que acorde lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala se entiende en el sentido de que «todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario» (CSJ SL1616-2022). Puntualmente sobre la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: […] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. En ese contexto, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro enrostrado, pues conforme a los elementos de convicción denunciados en la impugnación se constata que, los conceptos echados de menos por la censura fueron percibidos por el demandante motivo por el cual acorde a la regla atrás reseñada deben tenerse en cuenta como factor salarial para el momento en que se elabore el respectivo cálculo actuarial. Lo previo encuentra sustento, además, en el fallo CSJ SL4313-2021, en la que se enseñó: […] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Por su parte en lo que tiene que ver con lo cancelado bajo la denominación Trabajos de mantenimiento y Ayuda. Operacional, según se dejó establecido en la providencia CSJ SL1616-2022 ya citada, dicho concepto está dirigido a retribuir los servicios prestados y, por tanto, es llamado a integrar los factores para elaborar el título pensional, explícitamente allí se indicó: […] a) Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: «Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)», «(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora» y lo más importante en el numeral 13º del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: «los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario», Lo mismo sucede con la prima de servicios regulada en el artículo 45 de la CCT 1993, en la que se dejó claro que su reconocimiento es proporcional al tiempo laborado de donde se infiere que también se cancela como contraprestación directa a la actividad desplegada por el servidor. Por lo anterior encuentra la Corte que el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al no observar como factores llamados a integrar la base de la cuantía del cálculo actuarial, además del salario básico lo cancelado por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, los que han debido tener tal connotación según lo dispuesto en el canon 127 del CST, descrito en párrafos precedentes. En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que ha debido tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para elaborar el título pensional por el tiempo que el demandante Gonzalo Camargo Palacios adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, basta reiterar los argumentos expuestos en casación para afirmar que, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, han debido incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota (CSJ SL1616-2022). Lo previo, porque el petente logró acreditar que dichos pagos fueron percibidos de forma constante y estaban destinados a retribuir las labores por él ejecutadas, de forma tal que, el empleador debía demostrar que tales erogaciones no tenían la habitualidad presentada o estaban destinados a un objetivo diferente, ya que de lo contrario, como sucedió en el presente asunto, le corresponde asumir las consecuencias jurídicas y económicas que se generan frente a una erogación de naturaleza salarial. Debido a lo anterior, habrá de adicionarse la sentencia dictada por el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2018, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a «liquidar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Gonzalo Camargo Palacios a favor de Flota Mercante Gran Colombiana comprendido entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985» para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados: por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota. Ello porque conforme a escrito allegado por el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café del que se corrió el traslado respectivo al recurrente, dicha entidad «en cumplimiento de fallo de tutela, se vio obligada a realizar [el pago], relativo al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A» (recurso extraordinario, escrito Federación, expediente digital), de forma tal que Colpensiones deberá verificar si la cuantía determinada en el título pensional por ella elaborado incluyó los emolumentos antes señalados. Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1933-2023 Radicación n.° 93429 Acta 24 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por GONZALO CAMARGO PALACIOS y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que el primero le instauró a la segunda, al igual que a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. - FIDUPREVISORA S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a Lucía Arbeláez de Tobón con T. P. n.°10.254 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos y para el efecto del poder que reposa en el expediente digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES Gonzalo Camargo Palacios llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: Primero. Se proteja el derecho a la seguridad social al señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, respaldando el amparo de tal derecho emitido por el Consejo de Estado Sección Cuarta. Segundo. Se declare que el señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entidad cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de su función jurisdiccional.

Y como consecuencia de ello, solicitó que se impusieran las condenas que a continuación, se enlistan: Tercero. Se ordene a ASESORES EN DERECHO SAS., en su calidad de MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DE PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., entidad cerrada, a expedirle al señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía. Cuarto. Se condene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO - PANFLOTA a pagar al fondo que elija el trabajador, el título pensional o cálculo actuarial, que le corresponde al señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entidad cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de su función jurisdiccional.

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 3 Quinto. Se condene a las demandadas a pagarle al señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, los perjuicios morales y materiales de conformidad al art. 16 de la Ley 446 de 1998. Sexto. Se ordene a las demandadas a pagarle al señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, el valor correspondiente a los intereses de mora. Séptimo. Se condene a las demandadas a pagarle al actor lo que resulte probado ULTRA Y EXTRAPETITA. […] […].

En forma alterna, requirió: Noveno. Subsidiaria de la petición cuarta. Por efectos de la responsabilidad subsidiaria se ordene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; a pagarle al fondo que elija el trabajador, el título pensional o cálculo actuarial que le corresponde al señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Décimo. Subsidiaria de la Petición cuarta y décima.

Por efectos de la responsabilidad subsidiaria se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO a pagarle al fondo que elija el trabajador, el título pensional o cálculo actuarial que le corresponde al señor GONZALO CAMARGO PALACIOS, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A., compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café tenía una participación del 45 %, el cual se incrementó al 80.07 % para el año 1954; afirmó que el 100 % de ese capital constituía «recursos públicos parafiscales que pertene[cían] a la cuenta Fondo Nacional del Café» cuyo titular era la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero que administrado por la Federación Nacional de Cafeteros.

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que, dentro de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., se encontraban las de pagar las prerrogativas pensionales, efectuar el aprovisionamiento para los aportes a seguridad social y hacer las reservas de las cuotas proporcionales que debía cancelar por las labores prestadas por sus trabajadores hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera tal compromiso, que la inscripción de los trabajadores se realizó a dicha entidad solo hasta el 2 de agosto de 1990.

Informó que dicha entidad cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., «la cual [era] filial» de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la medida que esta obraba como administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que, para la data de presentación de la demanda tenía 74 años; que ejecutó servicios para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., en virtud de un contrato de trabajo que se desarrolló desde el 2 de octubre de 1969 hasta el 14 de febrero de 1985, lo que equivalía a 785.14 semanas que debieron haber sido cotizadas; que como último cargo ocupó el de «segundo aceitero», devengado un salario compuesto por: Salario básico mensual US 343.79.

Prima de Antigüedad 16 % US 76.44. Dominicales y festivos US 97.05. Trabajo operacional US 5.16. Extras US 13.98. Salario en especie (alimentación y alojamiento) US 186.88 Viáticos nacionales e internacionales y suplementos US 7.31 Recargo nocturno US 44.86 Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 5 Incidencia de las primas extralegales donde el 8.33%, era salario US 54.39.

Indicó que su retribución mensual fue de US $808.61 y que, para el 1° de abril de 1994 tenía más de 750 semanas cotizadas. Esgrimió que, en la referida compañía existió la Unión de Trabajadores de la Industria de Transporte Marítimo y Fluvial-Unimar de la cual fue miembro; organización sindical con la que se suscribieron las Convenciones Colectivas de Trabajo 1985-1988 y 1988-1991 y que la cláusula 20 de esta última dispuso la continuación e incorporación de las normas extralegales que no le fueran contrarias.

Apuntó que, el 10 de noviembre de 2014, allegó Reclamaciones Administrativas ante las diferentes entidades convocadas al juicio (f.°82-105/112-135 primera instancia, tomo I, expediente digital). Las accionadas se opusieron a lo solicitado por el reclamante; la Nación únicamente aceptó la reclamación administrativa; frente a los otros hechos, dijo que no le constaban o que no se trataban de tales.

Fiduciaria la Previsora S. A., Fiduprevisora S. A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Pensiones-Panflota, en lo tocante a las situaciones fácticas reconoció las relativas a la entidad y, respecto a las demás expresó que no tenía conocimiento. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café admitió las circunstancias concernientes a Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 6 la existencia de la Flota Mercante y los conexos a dicha sociedad; en cuanto a la situación laboral del demandante dijo que no estaba al tanto.

Asesores en Derecho SAS, no reconoció la mayoría de las afirmaciones del escrito genitor o manifestó que no eran ciertas; pero indicó que, la obligación de afiliar a los trabajadores marítimos al ISS solo se configuró el 15 de agosto de 1990. En su defensa propusieron las siguientes excepciones de fondo: La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «indebida vinculación de la [entidad], inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y, la genérica» (f.°152-172 ibidem).

Fiduciaria la Previsora S. A., Fiduprevisora S. A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Pensiones-Panflota, «inexistencia de la obligación, y la innominada» (f.°196-220, ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café «ausencia de la responsabilidad subsidiaria y la genérica» (f.°495-540 primera instancia, tomo I, expediente digital).

Asesores en Derecho SAS, « inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe y la innominada » (557-578 ibidem). Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2018 (f.°472 audiencia, 482-484 acta, tomo V, expediente digital) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre GONZALO CAMARGO PALACIOS […] la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. existió un contrato de trabajo entre el 2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985.

SEGUNDO: ORDENAR que la PREVISORA como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, en forma conjunta con ASESORES EN DERECHO SAS en el término de 20 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia certifiquen el salario devengado por del demandante con todos los factores salariales, lo remitan a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de acuerdo a la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, una vez reciba la certificación de salarios que refiere el numeral anterior, a realizar el respecto cálculo actuarial por el periodo, laborado por el actor en la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. entre el 2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985 con base en el salario certificado por LA FIDUPREVISORA Y ASESORES EN DERECHO SAS, del que debe correr traslado a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y a la FIDUPREVISORA S. A. COMO ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA.

CUARTO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de GONZALO CAMARGO PALACIOS.

QUINTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar el valor del cálculo actuarial del tiempo laborado por el actor en la compañía de INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A entre el 2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985, a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y conforme al cálculo por esa entidad realizado, para efectos de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 8 convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones.

QUINTO (sic): DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor de GONZALO CAMARGO PALACIOS, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado por el demandante en la entidad referida entre el 2 de octubre de 1969 y el 14 de febrero de 1985, a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandas de las demás pretensiones incoadas en el escrito de demanda. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al estudiar los recursos de apelación interpuestos por el demandante, Fiduprevisora S. A., Asesores en Derecho SAS, y la Federación Nacional de Cafeteros, por decisión del 5 de junio de 2019 (f.° 26 Cd, 16- 19 acta segunda instancia, expediente digital), decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia impugnada. En su lugar, se absuelve a Fiduciaria La Previsora S.A como administradora y vocera de Panflota, y Asesores en derecho SAS de emitir dentro del término de 20 días a la ejecutoria de la sentencia, certificación del salario devengado por el demandante con todos los factores salariales y remitir tal certificación a Colpensiones.

SEGUNGO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia en cuanto estableció que el cálculo actuarial se debía realizar por parte de Colpensiones una vez recibiera certificación del salario de Fiduciaria La Previsora S. A. como administradora y vocera de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 9 Panflota, y Asesores en Derecho SAS, para en su lugar establecer que Colpensiones debe efectuar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por Gonzalo Camargo Palacio teniendo como base salarial, la suma $19.407.58, por el tiempo de servicios del 02 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985, con excepción de los siguientes periodos: del 16 de octubre de 1974 al 25 de octubre de 1974, del 31 de diciembre de 1974al 14 de enero de 1975, del 6 de febrero de 1976 al 24 de febrero de 1976, del 16 septiembre de 1979 al 26 de septiembre de 1979, del 27 de enero 1983 al 10 de febrero de 1983, y el 08 de agosto de 1984 al 11 de septiembre de 1984.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada. […] En lo que interesa al medio extraordinario, el juzgador estimó como fundamento de su decisión, que el recurso de apelación propuesto por el demandante giró alrededor del salario base a tenerse en cuenta con el propósito de liquidar el cálculo actuarial; mientras que, el de la Federación Nacional de Cafeteros se dirigió a discutir su ausencia de responsabilidad en la situación que sufrió la Flota Mercante; la parafiscalidad de los recursos que manejaba el Fondo Nacional del Café y, el porcentaje que debía asumir el empleador respecto al pago de los aportes a pensiones, temáticas que señaló eran los problemas jurídicos que analizaría. Al efecto recordó que, la superintendencia declaró extinguida la personaría jurídica de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y que, por contrato de fiducia mercantil celebrado con la Fiduprevisora S. A., a esta última se le nombró administradora del patrimonio autónomo Panflota, conforme al cual debía gestionar el pasivo pensional y las obligaciones pendientes.

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 10 Advirtió que la Federación Nacional de Cafetero como administradora del Fondo Nacional del Café fungió como matriz o controlante de la primera de las compañías atrás mencionadas, lo que fue establecido en proveído CC SU1023- 2001, además porque así se dejó constancia en la inscripción que hizo el gerente general de aquella ante la cámara de comercio de tal situación y, según lo observado en el «f.°34» según el cual el Fondo Nacional del Café era accionista de la Flota Mercante Gran Colombiana con una participación superior al 80 %; además que, dentro de su objeto social entre otras actividades tenía la de administración de sociedades lo que concordaba con el contrato celebrado con la Nación «f.°24-32».

Indicó, que acorde con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, existía la presunción de responsabilidad subsidiaria de la controlante frente a los pasivos adquiridos por la subordinada infiriendo que, la liquidación en que incurrió ésta fue consecuencia por las decisiones de la principal (CC C510-1997). Recordó que la regla antes descrita admitía prueba en contrario motivo por el cual la Federación Nacional de Cafeteros ha debido demostrar que la situación que sufrió la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no fue consecuencia de sus determinaciones, exigencia con la que no había cumplido, pues al efecto esta expuso que todo se debió a las decisiones proferidas por el Estado, que dispuso la «supresión de la reserva de carga que la benefició hasta ese momento, consistente en tener la exclusividad para Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 11 transportar el 50 % de la carga entrante y saliente del territorio nacional», lo que la accionada soportó en el «estudio de la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana» (f.°867) y respecto del cual aseguró no tenía el peso suficiente para exonerarla de la responsabilidad subsidiaria referida, porque ello fue solo uno de los tantos factores que condujeron al cierre de la controlada; el que además, se configuró con anterioridad a la adquisición de la Flota Mercante por parte de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. Por otro lado, en lo que tiene que ver con la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por tal sociedad, acudió nuevamente a la providencia CC SU1023-2001, para luego señalar que, acorde a la jurisprudencia aceptada tanto por la Corte Suprema, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado era que, dichos dineros en contextos como el sub examine «no transmutan su naturaleza de públicos, por la circunstancia de que su manejo y gestión se confíen […]a una entidad de origen privado».

A renglón seguido hizo referencia a los proveídos CSJ SL, 16 jul. 2014, rad.41745 y CSJ SL, 20 oct.2015, rad. 43182, sobre la obligación que tienen los dadores de empleo de pagar el cálculo actuarial de aquellos servidores que prestaron servicios a su favor incluso en aquella época que el ISS no había llamado para su inscripción. Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 12 Frente al porcentaje que se debía asumir para el pago de aquel acotó que, en el proceso no se probó que se le hubiese efectuado algún tipo de descuento al trabajador con el propósito de contribuir al pago de la prestación lo que se debía a que para la época de los hechos la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez recaía exclusivamente en el empleador siendo solo modificado con la expedición del sistema de seguridad social, de forma tal, si bien el llamado a inscripción de los funcionarios marítimos por parte del ISS se realizó el 2 de agosto de 1990, ello no quería decir que la obligación se hubiese prorrogado en el tiempo, pues el efecto practicó fue que las cotizaciones fueran transferidas a esta entidad y, como esto no se acató, debía hacerse la cancelación del 100 % de dicha condena, sin que procediera la imposición de los aportes más las intereses moratorios acorde a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 40 de 1990, premisas bajo las cuales indicó había sido acertada la decisión del juez de primer grado respecto de la Federación Nacional de Cafeteros.

En cuanto al recurso de alzada propuesto por el promotor del juicio y, la determinación del salario que, debería tenerse en cuenta a fin de dar cumplimiento a la obligación antes descrita, específicamente que se observara el último percibido por el petente, hizo referencia a lo dispuesto por el inciso 2º y el parágrafo del artículo 4º Decreto 1887 de 1994, coligiendo que resultaba procedente tal petición (CSJ SL, 22 abr.2015, rad.42530), para lo cual estableció se debía acudir a la «liquidación final» visible a folio 1497, en la que se señaló la suma de «US164, 29»; que el Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 13 periodo a computar era el correspondiente al «2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985» pero que, no podría tenerse los días en que al demandante se le suspendió como sanción disciplinaria y cuando solicitó «licencia sin sueldo»(f.°1621, 1658, 1701, 1724, 1748, 1821), por no haber prestado el servicio y que correspondían al: […] 16 de octubre de 1974 al 25 de octubre de 1974, del 31 de diciembre de 1974 al 14 de enero de 1975, del 6 de febrero de 1976 al 24 de febrero de 1976, del 16 septiembre de 1979 al 26 de septiembre de 1979, del 27 de enero 1983 al 10 de febrero de 1983, y el 8 de agosto de 1984 al 11 de septiembre de 1984.

En relación con los factores hizo referencia a los laudos arbitrales que reposaban a folios 464-513 y 1144-1200, esgrimió que no debían observarse los alegados por el actor, motivo por el cual insistió en que, la base salarial para tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial equivalía en pesos a $19.407.58 pues al 14 de febrero de 1985 la tasa representativa del mercado fue de $118,13.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Por cuestiones de método, se resolverá inicialmente el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 14 Indica que, principalmente, lo que pretende es que se case la sentencia gravada y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar: […] absolver a la Federación, en la precitada condición, de la pretensiones, y revocar su decisión de absolver a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y teniendo en cuenta el concepto que emitió la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001 al que alude los hechos “1.23” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso.

En forma suplementaria solicita quebrar la providencia del juez de alzada: […] absolver a la Federación, en la precitada condición, de la pretensiones, y revocar su decisión de absolver a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y teniendo en cuenta el concepto que emitió la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001 al que alude los hechos “1.23” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso.

Como segundo alcance alterno, requiere: […] absolver a la Federación, en la precitada condición, de la pretensiones, y revocar su decisión de absolver a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y teniendo en cuenta el concepto que emitió la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001 al que alude los hechos “1.23” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica únicamente Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 15 por parte del demandante, pasando la Sala a estudiar a continuación inicialmente el primero y, de forma conjunta, los restantes por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y buscar igual objetivo (f.°15-17 recurso extraordinario, demanda de casación FNC, expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Se acusa a la decisión del sentenciador de segundo grado de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional», lo que a su vez condujo a: […] la indebida aplicación del inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946.

Advierte que, en el presente asunto, la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sí puede ser discutida en la medida en que, el juez plural coligió que, era titular de: […] la responsabilidad subsidiaria consagrada en parágrafo del artículo 148 de Ley 222 de 1995, como también en lo relativo a la naturaleza jurídica de los recursos del Fondo Nacional de Café, […], ya que la sentencia recurrida confirmó la absolución impartida respecto [del aludido ente ministerial], lo que se Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 16 controvierte, no aduciendo hechos nuevos, sino con argumentaciones jurídicas fundadas en circunstancia que se desprenden o se dan por establecida por el Tribunal, lo que responden a la regla: “dame los hechos y yo te daré el derecho”.

Resalta que, no es objeto de controversia la conclusión del operador judicial relativa a que no se desvirtuó «la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; que el distanciamiento parte de tres argumentos esenciales, tales como que: […] 1) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular; 2) que, [se], dio por demostrado, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, con los recursos de este, fue entidad controlante o matriz de la extinta compañía de Inversiones de la Flota Mercante, para lo cual hace alusión al certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3) Que el fallo gravado admite que los recursos de Fondo Nacional del Café son naturaleza parafiscal.

Acota entonces que, lo que se discute son las consecuencias e implicaciones que como administradora del Fondo Nacional del Café debe asumir. En otras palabras, se duele de que el colegiado no hubiese determinado «quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este, de darse los supuestos de ley, la condena y no fulminara como lo hizo el mandatario».

Explica que al evidenciarse que el Fondo Nacional del Café carece de personería jurídica y que los recursos con que se adquirieron las acciones en la Flota Mercante S. A. Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 17 provienen de aquel, debe concluirse que es la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la llamada a responder pues como mandante le encomendó su administración a la Federación. Señala que el referido tópico fue abordado en la sentencia CC SU1023-2001 de la que trascribe un fragmento para aducir que lo planteado no debe ser desestimado por lo señalado en tal providencia, pues, por el contrario, en ese fallo se resaltó que la medida allí establecida era transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, porque era el juez ordinario a quien le correspondía establecer de forma definitiva la titularidad de la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin que se hubiese descartado de plano que esta fuera adjudicada en la Nación. De igual manera, recordó que, acorde con las decisiones de la Corte Constitucional, los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al nutrirse de contribuciones parafiscales (CC C-840 del 2003), escenario bajo el cual, señala: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, consagrada por ley, son de índole pública, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario;

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 18 de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona. Asegura que, la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede descartarse acudiendo al contrato de administración celebrado con aquella «ya que, jurídicamente, el mandante, no podría invocarlo para exonerarse de obligaciones con respecto a terceros», debido a que: Una cosa es la relación jurídica sustancial y sus consecuencias entre mandante y mandatario, para el caso la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y otra lo que en esta acusación se plantea, como es que, sustancial y jurídicamente, la matriz o controlante de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para los efectos de la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es, se repite, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Alega que, tampoco es válido exonerarla acudiendo a argumentos tales como que: […]en primer lugar, que si el Fondo Nacional del Café se beneficiaba de las utilidades de las sociedades en que se invertían sus recursos, por lógica, debe asumir sus gravámenes, que fue lo que expuso, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU 1023 de 2001, para adoptar y/o, permitir, como medida transitoria, no definitiva, que los recursos del Fondo Nacional de Cafeteros fueran afectados para asumir obligaciones pensionales de los trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; empero, como en dicho fallo de tutela, también se abrió la posibilidad, como quedó transcrito, que la Nación respondiera de tales obligaciones, es lo que aquí se alega, lo no es sino consecuencia de la protección constitucional y legal de gozan los recursos parafiscales, y lo que debe primar para la tomar la decisión definitiva de quién debe responder por aquellas.

Y segundo lugar, que si bien, en la demanda ordinaria con que se inició este proceso, la pretensión que se formuló contra la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue subsidiaria, al concluirse que la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de Ley 222 de 1995, no puede declararse frente al Fondo Nacional del Café, que no es persona jurídica, cabía y cabe analizar la misma frente al mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 19 para la administración de dicho Fondo: la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, siendo también impertinente aducir, con ese mismo objeto, que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no es una entidad pública ni hizo parte de la estructura de administración pública.

Insiste en que una cosa es que la Corte Constitucional hubiese tomado esa decisión con la finalidad de salvaguardar los derechos a la seguridad social de un número importante de personas que acudieron a la protección vía acción de tutela y, otra, muy diferente es que esa tesis se adopte como definitiva a pesar del desacertado alcance que se le imprimió al artículo 148 de la Ley 122 de 1995, pues se inadvirtió «que el titular del Fondo es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

Finalmente, resalta que no se desconoce que la Sala de Descongestión n.° 4, en sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, para desestimar un cargo similar al presentado, hizo alusión a la providencia CSJ SL1213-2021; sin embargo, asegura que lo que se señaló en esa ocasión es equivocado, porque: [….] a) […] no se necesita ni se necesitaba acudir a la prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento, en primer lugar, reafirma la condición que la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con el Fondo Nacional del Café, es mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; y en segundo término, dicho documento (prueba), no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; b) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 20 prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis la controversia sobre quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a carga de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudié si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En resumen, la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados (f.°20-33 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital). VII. RÉPLICA El demandante asegura que el cargo es infundado toda vez que desde la decisión CC SU1023-2011 se ha excluido la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que en la contestación a la demanda nada se dijo sobre esa temática, como tampoco en el recurso de apelación. Plantea que, según el contrato de administración, el Fondo Nacional del Café y la Federación Nacional de Cafeteros, son una sola persona jurídica; que como sostuvo en la providencia CC SU1023-2001, es esta última entidad la llamada a responder subsidiariamente debido a que la Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 21 primera carece de personería jurídica y, que la controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la calidad que concurrió al proceso.

Expresa que la controversia aquí suscitada fue zanjada con el proveído CC SU1023-2001 y que ello ha sido corroborado por diferentes sentencias de esta Sala, entre otras la CSJ SL1973-2019, en la que se insistió que era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia sobre quien recaía el compromiso respecto de las obligaciones de la extinta Flota Mercante Grancolombiana; que para derruir tal tesis era necesario que se desvirtuara la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, lo que ni si quiera fue objeto de discusión en la demanda de casación. Además, refiere que el discurso desarrollado en el ataque sugiere que la Sala haga un análisis probatorio lo que no es viable debido a la vía directa por la que fue orientado (f.°1-6 recurso extraordinario, oposición demandante, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES El operador judicial fundamentó su decisión en que, según lo establecido en el proveído CC SU1023-2001, la constancia que dejó el gerente general de la recurrente ante la cámara de comercio y, el objeto social del Fondo Nacional del Café; la Federación actuó como controlante de la Flota Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 22 Mercante Gran Colombiana, motivo por el cual, en armonía con el mandato previsto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, adquirió la responsabilidad subsidiaria frente a los pasivos adquiridos por aquella, pues se presumía que, la situación de liquidación en la que cayó fue consecuencia de sus determinaciones, sin que en el expediente obrara prueba de lo contrario.

En ese contexto, si bien, en el ataque se advierte que la controversia que se plantea no constituye un hecho nuevo en la medida en que, en el presente juicio el sentenciador sí efectuó un pronunciamiento expreso respecto del compromiso que podría tener la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito al haber confirmado la absolución impartida por el a quo, lo cierto es que la Sala encuentra que lo que se pretende es aprovechar el actuar del colegiado para proponer el análisis de una temática que se encuentra por fuera de la litis que se fijó en el examine, como lo es la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues la posición del juzgador fue que la censura como administradora del Fondo Nacional del Café fungió como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A, aspecto fáctico que, no fue objeto de reproche en la acusación. Lo previo, además, conduce a que no se hayan discutido todas las bases en que el administrador de justicia cimentó la condena a la Federación Nacional de Cafeteros, lo que trae como consecuencia que tales premisas queden incólumes y, Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 23 por tanto, la presunción de acierto y legalidad que abriga a las providencias judiciales no se desquicia. Acerca de dicha exigencia valga iterar que esta Sala en decisión CSJ SL1474- 2021, recordó que en proveído CSJ SL4299-2021 se dijo: Se hace necesario que la parte recurrente controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido.

Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.

Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado. Además, no puede pasarse por alto que en la providencia CC SU1023-2001, la Corte Constitucional hizo un detallado análisis sobre la posición de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, premisas que se estiman resultan plenamente aplicables al caso controvertido para reiterar la responsabilidad que, en aplicación del parágrafo artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tiene como controlante dicha sociedad, puesto que, si bien en esa decisión se anunció que lo allí determinado era de carácter transitorio, lo cierto es que Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 24 lo plasmado respecto de la aludida temática tiene plena vigencia, sin que exista razón alguna para modificarlo (CSJ SL1080-2023).

Lo previo ya que, se insiste, no se desconoce la calidad de matriz o controlante que la Federación ostentó sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, otra cosa distinta es la facultad que, aquella tendría para repetir en contra de su mandante en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional, acto jurídico que contrario a lo afirmado por la recurrente sí tendría que ser valorado, pues ese documento es el idóneo para establecer la forma en que se distribuyeron las cargas y las responsabilidades por la ejecución de ese acto jurídico, pero tal aspecto también desborda la competencia de la Sala, por ser un tema que debe ser analizado por la vía indirecta, no haber sido un asunto requerido a través de una demanda de reconvención o, al menos puesto de presente al contestar el escrito inicial.

En ese sentido, se tiene que la providencia de la Corte Constitucional atrás citada se dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 26 inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración […] Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones el embate no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la decisión de segundo grado de transgredir las normas sustanciales por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y 4º del Decreto 1887 de 1994, y artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Advierte que, el ataque está relacionado con el «primer» alcance subsidiario de la impugnación y, que lo que se discute es el incorrecto entendimiento que le imprimió el operador judicial a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando acogió el criterio jurisprudencial según el cual: […]cuando un trabajador, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por falta de cobertura, no estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, como lo dio por establecido en este proceso, que los trabajadores del mar fueron llamados a inscripción a Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 27 partir del 15 de agosto de 1990, el demandante laboró del 2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985, tiene derecho para cumplir los requisitos exigidos por la precitada ley para la pensión de vejez, que, el empleador, pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Acota que dicha postura es equivocada, puesto que se sustenta en la obligación de aprovisionamiento que tenía el dador del empleo con referencia a lo regulado en los preceptos atrás señalados, pero en su sentir dicho deber ha de leerse es frente a «los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio de empleador», lo que estima ha sido admitido incluso por la Sala cuando ha sostenido que ante la aludida circunstancia se observa es la existencia un vacío legislativo.

Explica que lo previo se deduce del artículo 260 del CST, según el cual el derecho a la pensión debía reconocerse por el empleador cuando el trabajador cumpliera 20 años de servicios, motivo por el cual el precepto 72 antes referenciado: […]no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación […].

Plantea que lo mismo sucede con la disposición 76 de la Ley 90 de 1946, ya que al leerla en armonía con el 260 ibidem se infiere que ello se refiere a funcionarios que estaban laborando para el momento del llamado a la afiliación, pues de otra forma tendrían que asumir Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 28 directamente el cubrimiento del riesgo de vejez, ya que el último precepto citado se refirió «[…] a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles […], como la de su inciso segundo, también, está indicando, que [la] obligación que impone, no [es] de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”».

Alega que, en asuntos como el examine en los que la prestación del servicio finalizó el 14 de febrero de 1985, el alcance fijado por la Sala implica que «al producirse su retiro, el empleador, debió hacer “un aprovisionamiento”, para cubrir una posible afiliación del demandante al Seguro Social o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que, [la referida data], no estaba pensado, estructurado [lo que como regla sólo] lo fue el 1º de abril de 1994 ».

Apunta que, la trasgresión de los preceptos denunciados, condujo a la violación de la disposición 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la 9º de la 797 de 2003, ya que en dichas preceptivas se establece el cálculo actuarial para aquellos empleadores que omitieron su deber de afiliación o que tuvieran a cargo la pensión de jubilación y/o de vejez, lo que no sucede en al caso analizado; generándose además la infracción directa de los artículos 27 y 31 del CC, 1º y 18 del CST, así como el 6º de la Constitución Política.

Finalmente, en cuanto al vacío legislativo en el que se soporta parte del criterio actual de la Sala sobre la materia, asegura que es inexistente toda vez que: Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 29 […]si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…), ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan (f.°33-41recurso extraordinario, demanda de casación FNC, expediente digital).

X. CARGO TERCERO Refiere que la providencia proferida por el juez de apelaciones violó la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del: […] artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946,, lo que dio lugar a la aplicación indebida de artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Aclara que el ataque se dirige a sustentar el segundo alcance subsidiario de la impugnación y, que lo que se discute son los términos en que se impuso la condena a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, en cuanto a que debía asumir el pago del 100 % del cálculo actuarial, pues a su juicio se ha debido limitar a la proporción que como empleador le competía sufragar los pagos al sistema de seguridad social en pensiones cuando la carga que se le atribuyó es prevista Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 30 por el ordenamiento jurídico para los dadores de empleo que hubiesen omitido su deber de afiliación, caso que no es el que se presenta en este asunto.

Además, que en el sub examine el actor ya es titular de una pensión de vejez, de forma tal que no se puede acudir al argumento de que la cancelación del título pensional tiene por finalidad integrar el capital que es necesario para el reconocimiento del aludido derecho. Acota que, no se puede pasar por alto que la referencia que hacen los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 a los aprovisionamientos de capital necesario, es aplicable en aquellas situaciones donde al momento de la afiliación el trabajador se encontrara al servicio del empleador, pues ello es lo que se deriva del mandato establecido en el precepto 260 del CST, ya que « si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, […], cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno» en razón a lo cual plantea, que: […] el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”.

Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación que, a la postre, acude el Tribunal al aplicar el criterio de la Corte, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 31 artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la de su inciso segundo, lo que se está indicando, es que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que seguir asumiendo la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

En ese contexto itera que, como el demandante ejecutó labores entre el 2 de octubre de 1969 y el 14 de febrero de 1985, no podía exigírsele que al momento del finiquito contractual efectuara el «aprovisionamiento para cubrir una posible afiliación». Señala que, todo lo anterior igualmente condujo a la infracción del precepto 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la 797 de 2003, en la medida que dicha disposición se estableció para el cálculo actuarial cuando existía omisión en la afiliación o se tuviese a cargo el otorgamiento de la pensión, lo que no sucede en al sub lite, repercutiendo entonces en la inobservancia de las disposiciones 27, 31 del Código Civil; 1º, 18 del CST así como la 6ª de la Constitución Política.

Insiste en que, es equivocado entender que « […] toda persona que haya tenido, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, a su servicio un trabajador sin afiliarlo, por no estar obligado a ello sin importar la razón, es deudor de un cálculo actuarial» pues no fue la intención del legislador en la medida en que «la limitó con relación a los trabajadores que “la Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 32 vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» Explica que, desde que se concibió que el ISS asumiera el riesgo de vejez, el sistema se estructuró en los aportes provenientes de ambas partes de la relación laboral, por lo que ahora resulta contradictorio que dicha obligación se le imponga solamente a uno de los participantes del negocio jurídico, más aun cuando no hay lugar a hacerle algún reproche al dador del empleo que no canceló las cotizaciones por falta de cobertura del ISS, desconociendo el principio de distribución del valor del aporte y ampliado el alcance de una norma de forma equivocada.

Expone que no desconoce que, según a las normas jurídicas, le corresponde al empleador retener una fracción del salario a efectos de conformar la totalidad de lo que se debe sufragar para cubrir la contingencia pensional y, que cuando aquel omite dicho deber o no afilia al trabajador, la obligación queda exclusivamente en su cabeza, pero que tales situaciones no son las que se presentan en este proceso, donde la consecuencia que se impone tiene los «visos de sanción» en la medida en que ella «[…] está prevista para el caso en que el empleador sí estaba obligado a afiliarlo, y, por ende, a descontar del salario del trabajador el aporte que a él le corresponde para la pensión y ponerlo, junto con el suyo, a disposición de la respectiva entidad administradora de pensiones».

Expresa que es desacertada la línea de pensamiento de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 33 la Sala y, por tanto, del Tribunal relativa a que en «los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional( )», ya que no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que para ello era necesario que, el vínculo contractual estuviera vigente.

En ese sentido, señala que tampoco es de recibo el argumento relativo a que: […]la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto se si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, Alude a la sentencia CSJ SL, 18 may.2021, rad. 81240; que reiteró el criterio de esta Corporación en cuanto a que en casos como el presente se debe imponer el pago del 100 % del título pensional y, en la que se apartó de lo expresado en la providencia CC T281-202, donde «se optó por una solución tripartida del cálculo actuarial», para afirmar que las premisas allí sostenidas no son atendibles en la medida en que: […] se parte de reconocer que existe un discutible vació o falta de previsión legislativa, el que se llena por quien no corresponde, acudiendo a una norma cuya literalidad, de por si es clara, y que consagra una solución para una situación diferente, en la que el supuesto de hecho es el incumplimiento de obligación legal de afiliación, e igualmente, para permitir su aplicación, se acude a la excepción de inconstitucionalidad pregonada en un fallo de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 34 tutela respeto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Social (f.°42-56 recurso extraordinario, demanda de casación FNC, expediente digital).

XI. RÉPLICA Frente al segundo cargo el accionante aduce que la providencia del Tribunal se encuentra en consonancia con el ordenamiento jurídico y con la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado sobre la materia, hace referencia a las diferentes normas que regulan la temática de los aportes a pensión, las consecuencias de la no afiliación del trabajador o del pago tardío de la cotización y a diversas sentencias de la Corporación de las que transcribe diferentes fragmentos, para señalar que quien tiene la obligación de hacer el respectivo aprovisionamiento es el empleador (f.°6-8 recurso extraordinario, oposición demandante, expediente digital).

En lo relativo al tercer ataque, asegura que el fallo de del juez plural, como la postura de la Corte se encuentran acorde con el ordenamiento jurídico, en la medida en que: […] la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo en los artículos 259 Ley 100 de 1993 se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 35 fueron afiliados al régimen de pensiones, teniéndose en cuenta dicho tiempo de servicio, y quedando por cuenta de aquel (y no del trabajador) la asunción del título pensional.

Seguidamente reitera los planteamientos presentados frente a la segunda acusación en cuanto a las disposiciones que regulan la obligación del dador del empleo de efectuar el aprovisionamiento o en su defecto cancelar el título pensional en un 100 % y trae a colación diversos proveídos de donde se ha desarrollado dicha temática para solicitar que no se case la determinación fustigada (f.°8-11 recurso extraordinario, oposición demandante, expediente digital).

XII. CONSIDERACIONES El distanciamiento del recurrente con el fallo controvertido radica esencialmente en tres puntos: i) la aplicación por parte del Tribunal de la línea jurisprudencial de la Sala relativa a la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por el tiempo servido por un trabajador a pesar de que el contrato hubiese finalizado con antelación a le expedición de la Ley 100 de 1993; ii) llamar a producir efectos a la jurisprudencia de la Corte en el sub examine a pesar de que lo que se busca es la reliquidación de la pensión de vejez de la que es titular el demandante y, iii) que se le ordenara cancelar del 100 % del título pensional en la medida en que no existió por parte del dador del empleo un incumplimiento de su deber de afiliación al seguro social, motivo por el cual sugiere que se debe acudir a otras formas de compensar el tiempo no aportado que permitiría igualmente mantener el equilibrio financiero del sistema.

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 36 En ese contexto, desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en sus alegatos pues de forma pacífica y reiterada esta Corporación viene sosteniendo que, en casos como el presente, sin importar la razón por la cual el empleador no afilió a su trabajador al sistema de seguridad social, aquel debe concurrir al pago del título pensional por el tiempo en que se prestaron servicios a su favor, pues estos son la fuente de tal obligación y, por tanto, de las cotizaciones que se debe realizar a fin de conformar el capital necesario y el periodo requerido para en un futuro llegar a acceder a un derecho pensional.

En efecto, debe memorarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, previendo que serían afiliados obligatorios aquellas personas que ejecutaran una labor a favor de otra, pero debido a la transición que ello suponía, los artículos 72 y 76 de tal compendio, respectivamente dispusieron que «las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso» y que la pensión de jubilación a cargo del dador del empleo sería asumida por la referida administradora para lo cual se requería que este «aporta[ra] las cuotas proporcionales correspondientes».

Bajo ese escenario es que se ha entendido que las citadas preceptivas instituyeron una obligación patronal de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 37 realizar una provisión de acuerdo el interregno temporal laborado y, que la falta de cobertura del ISS, no los liberó de atender las contingencias que, en virtud de leyes anteriores tenían en su cabeza, puesto que, además estas se conservaron conforme lo ordenado por los preceptos 259 y 260 del CST (CSJ SL4222-2021).

Puntualmente, respecto al alcance fijado al canon 76 atrás referenciado vale la pena traer a colación el proveído CSJ SL3606-2021, donde se expuso: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En ese mismo sentido, en el fallo CSJ SL2341-2021, al analizar la citada disposición en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se dijo: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 38 gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Lo previo porque como lo ha señalado la Corporación el sistema de seguridad social tiene como principio fundante el de una cobertura universal y, en esa medida, busca «integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)», de forma tal que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, CSJ SL2341-2021).

En tal virtud, es claro que el criterio actual de la Corte es que el empleador que no haya afiliado a su trabajador sin importar cuál haya sido la causa, incluso debido a la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestaba el servicio como sucedió en el sub judice debe concurrir a sufragar ante el sistema el tiempo laborado, sin importar si con ello se busca consolidar el derecho pensional o mejorarlo a través de su reliquidación, como ocurre en el caso bajo análisis.

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 39 Así, en proveído CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021, se dirimió un conflicto de similares características contra idénticas demandadas y, en el que se estimó que el empleador debía cancelar «los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante», con la finalidad de que tal valor se «compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)» (subrayado fuera del texto original).

Por otro lado, para dar respuesta a los argumentos relativos al porcentaje del cálculo actuarial que se le impuso a la Federación Nacional de Cafeteros a cancelar, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se resolvió un cargo donde se planteaban similares premisas a las aquí expuestas y, en el que se sostuvo: […] le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones.

En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 40 periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Así, en citada providencia se trajo a colación el fallo CSJ SL313-2022, en la que se memoró la CSJ SL3867-2021 y en el que se expuso: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 41 y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 42 su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Ahora, no pasa por alto la Sala que, tal como lo advierte la recurrente, la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que en dicho caso el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, pero esta Corporación se aparta de tal posición, para lo cual ha expuso las siguientes razones, que se sintetizaron en el proveído CSJ SL2000-2022, con referencia a la CSJ SL313-2022, así: […] Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 43 que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 44 del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador.

Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial.

Bajo ese panorama, la Sala estima que no se puede tener como equivalente la ausencia de afiliación a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca «predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo» (CSJ SL2798-2022), lo cual, acorde a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 45 títulos pensionales de deuda pública».

Luego entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros y a favor de demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. RECURSO DE CASACIÓN (GONZALO CAMARGO PALACIOS) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente el fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se: […] proceda a modificar la sentencia del a quo y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD $ 815.28 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 14 de febrero de 1985 de $118,13, arroja un valor salarial de $96.309.02 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales; confirmando lo demás. Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 46 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de la Federación Nacional de Cafeteros y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los que se pasan a estudiar a continuación en forma conjunta por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y, complementarios, además de buscar igual objetivo (f.°5 recurso extraordinario, demanda de casación demandante, expediente digital).

XV. CARGO PRIMERO Le endilga a la decisión del Tribunal ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962».

Expone que lo previó se debió a que el colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985, no comprendió ningún factor salarial omitiendo la asignación básica demostrada, el salario básico, la prima de antigüedad, Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 47 dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios.  No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Camargo Palacio se componen de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación, alojamiento, viáticos; prima extralegal de servicios y suplementarios.  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios arrojan un valor de USD 815.28, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $96.309.02 COP (TRM 1985 $118,13).

Apunta que los errores de hecho enunciados fueron consecuencia de la equivocada valoración de:  Hoja Kardex (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 457 al 460).  Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 45 al 48).  Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 49 al 50).  Planilla de liquidación salarios devengados último año de servicios (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 53).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1969 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 254).

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 48  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1970 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 253).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1970 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 251).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1971 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 248).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1971 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 247).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1972 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 249).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1972 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 245).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1973 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 243).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1973 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 241).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1974 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 242).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1974 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 239).

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 49  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1975 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 237).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1975 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 220).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1976 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 207 y la reliquidación Folios 216).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1976 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 198).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1977 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 180).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1977 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 178).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1978 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 226).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1978 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 43).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1979 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 41).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1979 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 39).

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 50  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1980 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 37).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1980 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 35).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1981 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 33).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1981 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 117).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1982 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 115).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1982 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 31).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1983 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 29).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1983 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 27).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 17).  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 359).

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 51  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 19).  Planilla de reliquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1985 por el Laudo Arbitral de 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 23).

Y, como pruebas no apreciadas:  Laudo Arbitral con vigencia entre 1976 al 1978, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2022094650654.pdf-Folios 40 al 120, cláusula de salarios Folios 103 al 105, 108 al 110) continua (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2022094650654.pdf-Folios 1 al 14).  Laudo Arbitral con vigencia entre 1984 al 1985, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2022093012579.pdf-Folios 15 al 26, cláusula de salarios Folios 23 y 24).  “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2022103925670.PDF-Folios 1 al 318, salarios mar Folios 228 al 238). Precisa que la inconformidad con el fallo de segundo grado radica en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante Grancolombiana a efectos de determinar la cuantía del título pensional a sufragar.

Memora que el colegiado estimó que no era posible tener como retribución los emolumentos por él señalados, debido a que ello no se derivaba de los laudos arbitrales que reposaban a «folios 464-513 y 1144-1200», lo que calificó Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 52 como equivocado puesto que, conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de esta Sala, todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio es salario (CSJ SL5159-2018).

Así mismo, dice que esta Corporación ha acudido a diferentes criterios auxiliares para determinar si un emolumento tiene o no incidencia salarial, tales como la habitualidad del reconocimiento (CSJ SL1798- 2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov.2012, rad. 42277), motivo por el cual anuncia que: […] para determinar si un pago constituye o no salario, el mecanismo legal a aplicar consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.

Por ello, el criterio que en esta censura defiende es por su destino al interior del patrimonio del trabajador, es decir la retribución de la actividad laboral contratada. Asegura que, en la Flota Mercante Gran Colombiana, como remuneración de su actividad percibió lo siguientes conceptos, cuya naturaleza fue establecida en las convenciones colectivas de trabajo y en las leyes aplicables, así: Salario básico: contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en el laudo arbitral de 1984 en el numeral primero. Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 cláusula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral 1º y su última modificación fue en el Laudo Arbitral de 1981 numeral 11º que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981 […].

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 53  Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el numeral 4 del artículo 1 del laudo arbitral de 1977 y su última modificación fue en el laudo arbitral de 1984 en el numeral tercero […].  Horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional, literal B modificada en el numeral 4 del artículo 1 del laudo arbitral de 1977 y su última modificación fue en el laudo arbitral de 1984 en el numeral tercero […]  Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula decima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en el laudo arbitral de 1984 en el numeral cuarto […].  Las Primas Extralegales, son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1965, 1971, 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un sólo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en el laudo arbitral de 1984 en el numeral dieciocho fue ratificado, donde se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33% como salario en cumplimiento al Pacto de New York y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

“Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007 […].  Pacto de New York del 13 de agosto de 1965. AUMENTO QUINCENA PRIMA DE SERVICIOS La Empresa aceptó dar el tratamiento de salario de que trata el artículo 187 del CST, a partir de la fecha, al aumento de una quincena en diciembre sobre la Prima de Servicios aprobada en el Laudo de Julio 5 de 1964.

Por lo anterior, afirma que la totalidad de los anteriores emolumentos deben ser tenidos como salario y observados para la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 54 Refiere que el yerro del administrador de justicia cobra mayor relevancia si se examina la convención colectiva de trabajo de la Flota Mercante Grancolombiana y que no fue tenida en cuenta por dicho juzgador a pesar de que, de acuerdo con el artículo 467 del CST, fue incorporada al contrato de trabajo suscrito con dicha sociedad, lo que lo condujo a no advertir que en el texto de ese acuerdo extralegal se dispuso que dichos emolumentos son constitutivos de salario «laudo arbitral de 1976 a 1977, en su numeral primero, en los siguientes términos (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2022094650654.pdf-Folios 40 al 120, cláusula de salarios Folios 103 al 105, 108 al 110) ».

Aduce que el Tribunal incurrió en los errores de hecho endilgados, puesto que «por afán y desidia, omitió el análisis de dichos factores y dejó de revestirlos con carácter salarial cuando el querer de las partes fue evidentemente conferir dicha connotación, y así incluirlos en el patrimonio de los trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana».

Acota que, no hay motivo válido para que no se hubieran tenido como parte del IBL los conceptos referidos, así como tampoco encuentra explicación para que se hubiese acogido el criterio del a quo de primer grado, «quien solamente liquidó el salario básico como haber salarial». Manifiesta que se incurrió en yerro por parte del juez de la alzada al haberle impuesto la carga de evidenciar que los Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 55 conceptos que originan el conflicto era un pago de su labor, pues ello desatiende la línea jurisprudencial de esta Corporación que ha precisado que «[…] la regla general es que los ingresos que reciben los trabajadores son salario(Sentencia SL1798-2018), a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio»; por lo que expresa que «es el empleador quien corre a cargo de la prueba de la exclusión salarial, más no el trabajador», de manera que, aunque no existiera un elemento de convicción acerca de la habitualidad o periodicidad del pago, la conclusión a la que ha debido arribarse era que tenían una connotación salarial.

Agrega que el administrador de justicia apreció equivocadamente los comprobantes de pago semestrales correspondientes a los períodos comprendidos entre el segundo semestre de 1969 y, el primero de 1985, pues su actuación la circunscribió a «respaldar y darle razón a la relación de sueldos que hizo el a quo y que incorporó en la sentencia del 5 de junio de 2019», a pesar de que en el recurso de alzada se expuso que debían incluirse además del sueldo la prima de antigüedad, los dominicales, los festivos, las horas extra, los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, el nocturno, la alimentación y alojamiento; los viáticos así como el 8.33 % de la prima extralegal de servicios, y suplementarios lo que lo condujo a infringir el artículo 127 del CST « porque el dinero que ganaba por estos conceptos entraba al patrimonio del trabajador para su beneficio y su enriquecimiento».

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 56 Refiere que, si el operador judicial no hubiese incurrido en tal falencia, la base para determinar la cuantía del cálculo actuarial sería mayor, lo que pretende demostrar con unos cuadros que anexa para finalizar la sustentación así: Recapitulando lo expuesto, se constata que el Tribunal: (i) desconoció el contenido del numeral primero y quinto del Laudo Arbitral de 1976 a 1977 y, el numeral primero, tercero y cuarto del Laudo Arbitral de 1984, y la cláusula 2 y 5 del contrato de trabajo y las previsiones existentes a la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que su incorporación hace que la Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, y % Viáticos son factores a incluir en el haber salarial del señor Camargo Palacios, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su indemnización sustitutiva;

(ii) es más que evidente la ausencia de la lectura convencional, toda vez que esta previsión normativa hace que los factores debían ser incluidos, y no cercenarse como lo hizo al a quo, lo cual fue respaldada por al ad quem, (iii) con ligereza manifestó que se desconocía los factores salariares, cuando en la hoja de vida del demandante se encuentran las sábanas donde se establecen los factores salariales devengados por el trabajador mes a mes, así mismo se resalta que era del resorte de la demandada demostrar que estos factores no constituían salario.[…].

Finalmente soporta su tesis en la sentencia CSJ SL616- 2022, en relación con la cual afirma se resolvió un caso «de idénticas connotaciones» y en la que se determinó que «el Tribunal se equivocó al Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el […] solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario» (f.°5-19 recurso extraordinario, demanda de casación demandante, expediente digital).

Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 57 XVI. CARGO SEGUNDO Asegura que, el proveído de segundo grado transgredió la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «del parágrafo del artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989».

Expresa que, lo previo se debió a que juez plural incurrió en las falencias fácticas que se enlistan a continuación: ● No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor es USD 815.28 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 14 de febrero de 1985 de $118,13, arroja un valor salarial de $96.309.02 COP, son constitutivas de salario. ● No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $96.309.02 COP, que son constitutivos de salario.

Denuncia como no apreciados y, como indebidamente valorados los mismos elementos de convicción que los señalados en el primer embate y para sustentar el ataque precisa que, lo que se discute es que el ad quem como base de liquidación a efectos de determinar la cuantía del título pensional que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros fue equivocado lo que se debió a la «omisión del contenido de la liquidación de prestaciones sociales» Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 58 infringiendo el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual «se contabilizaría la totalidad de los salarios para la liquidación del cálculo actuarial, como lo establece el artículo 4 del decreto 1887 de 1994».

Plantea que, acorde a lo enseñado en providencia CSJ SL1515-2018: […] el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, en la sentencia SL1515-2018 ya citada, la Corte Suprema de Justicia asentó que debe ser el último salario (no el de las categorías del Seguro Social), en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual en el parágrafo de su artículo 4º establece que, para periodos anteriores a 1993 se debe tomar el último salario; contrario a los que estaban trabajando en 1994; debiendo liquidarse el título actuarial sobre el último salario que tenían con corte a junio de 1992 Señala que, no puede tenerse en cuenta la tabla de categorías del ISS, puesto que, acorde lo tiene establecido esta Corporación se debe acudir a «las normas […] vigentes al momento de generarse la obligación pensional» siendo deber del dador del empleo «reportar el salario real devengado por el trabajador independientemente del sistema de categorías».

En ese escenario asegura que, según la liquidación final de acreencias laborales «Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo IV Expediente Primera Instancia 2022121508460.pdf– Folios 49 al 50)» se tendría como remuneración directa al servicio prestado un promedio Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 59 mensual de $815.28, el que surge de: Por lo que al aplicarle una tasa de remplazo de USD $ 118,13 vigente para el 14 de febrero de 1985, el salario sería de $96.309,02 «siendo este el valor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, y la cual es ostensiblemente superior a la base de $19.407.58 COP determinada por el ad quem» (f.°19-24 recurso extraordinario, demanda de casación expediente digital).

XVII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café indica que el recurrente no cumplió con el deber que le imponía presentar los cargos por la senda fáctica, esto es señalar «en relación con la abundante prueba documental que relaciona como erróneamente apreciada, en qué consistió su errónea estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados, o sea, qué se debió haber dado por probado con Factor Salarial Valor Salario anual básico USD 4.123,51 Prima de antigüedad USD 817,35 Dominicales y feriados USD 1.146,66 Trabajo ayuda operacional y mantenimiento USD 41,67 Horas extras USD 107,76 Alimentación y alojamiento USD 2.248,67 Viáticos y/o suplementarios USD 87,79 Recargo nocturno 35 % USD 539,26 Incidencia primas extralegales 8,33 % USD 652,70 Total, devengado en el último año USD 9.783,37 Promedio mensual USD 815,28 Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 60 la misma».

Trae a colación los argumentos desarrollados en el cargo para afirmar que, con ellos no se derruye el sustento principal de la sentencia fustigada en la medida en que según los planteamientos en él esbozados «el salario para efecto del cálculo actuarial» equivale al «último salario base de liquidación» el que determinó en USD $164,29, al extraerlo de las documentales «obrante a folio 1497» lo que dispuso en aplicación del artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, precepto que: […] no alude al salario promedio mensual del último año de servicio, que es el invocado por el recurrente […], sino que, por el contrario, menciona es el salario base de liquidación devengado por el trabajador a 31 de marzo de 1994”, y para el que no haya estado vinculado en la precitada data, en el que encaja el actor, [es] “el último salario base de liquidación” y, obviamente, al tratarse, con el cálculo actuarial, de pagar aportes para pensión no cotizados, esa parte de la norma, se refiere al salario base de liquidación de los aporte, el que, desde siempre, los preceptos legales que regulan ese tema, como actualmente lo dispone el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, se cumple con referencia al “salario mensual”.

Indica que, en los ataques se entremezcla de forma indebida argumentos fácticos y jurídicos, como por ejemplo cuando se plantea el alcance que debe tener el concepto de «último salario» que el colegiado lo «relacionó con el salario base de cotización para pensión» (f.°1-7 recurso extraordinario, oposición Federación, expediente digital). La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseguró que, independientemente de que se case o no el fallo fustigado no puede existir condena alguna en su contra Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 61 porque en el alcance de la impugnación no se dirigió solicitud alguna en su contra y que en todo caso no procede imposición de ninguna condena a su nombre porque como se ha señalado desde la contestación de la demanda la entidad solo tiene competencia para ejercer las funciones previstas en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, dentro de los cuales no está la de reconocer o cancelar prensiones (f.°1- 10 recurso extraordinario, oposición Ministerio, expediente digital).

XVIII. CONSIDERACIONES Según el desarrollo argumentativo expuesto en los embates a la Sala le corresponde determinar, desde el punto de vista puramente fáctico, si la base para establecer la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café incluía -además del salario percibido entre el 2 de octubre de 1969 al 14 de febrero de 1985- debía incluir lo relativo a la «asignación básica, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios».

Ello, teniendo en cuenta lo dispuesto por «la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957» y, lo acreditado en los comprobantes de pago semestrales al igual que en la liquidación final de acreencias laborales, aspectos que se abordarán en su orden. Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 62 1. De los factores salariales a tener en cuenta conforme a lo establecido en al CCT y los Laudos Arbitrales Debe señalar la Sala que, aunque la acusación se hace alusión a la convención colectiva de trabajo, no se identificó la fecha de vigencia ni los folios en que reposaba el acuerdo extralegal lo cual le impide a la Corte proceder a establecer si efectivamente el juez plural incurrió en los errores de hecho que se le endilgan por su falta valoración. Empero lo anterior no obsta para traer a colación la providencia CSJ SL1616-2022, en donde la Corporación analizó un ataque de similares características al presente por no decir idénticas y, en el que concluyó que la aplicación del acuerdo extralegal para efectos de construir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en la CCT era para liquidar las prestaciones sociales y los derechos laborales en vigencia de la relación contractual y no para efectos pensionales.

Expresamente se dijo: […] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 63 prestaciones sociales y no para efectos pensionales.

Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.

(negrilla del texto original) Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente.

Para sustentar dicha posición, en la citada sentencia se trajo a colación la decisión CSJ SL, 30 mar. 2022, rad. 68874, que memoró lo dicho en la CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional.

Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 64 […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.

De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas.

En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran[…].

De igual forma se hizo referencia al fallo CSJ SL4086- 2017, en el que se enseñó: […]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a […] por […]fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 65 de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…).

En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran […] Ahora en relación con los Laudos Arbitrales con vigencia 1976-1978 (f.°40-120 primera Instancia, cuaderno principal, tomo III, expediente digital) y 1984 a 1985 (f.°260- 283 ibidem), debe advertirse que no resulta cierto que el Tribunal no los hubiese valorado, pues precisamente con sustento en ellos arribó a la conclusión que ahora pretende ser discutida, y que la Corte contrario a lo afirmado por el recurrente encuentra acertada, en la medida en que: i) de los mismos no se desprende que en el proceso de negociación colectiva entre los trabajadores de la Flota Mercante y la empresa estuviera dirigida a darle connotación salarial a dichos emolumentos con mirar a integrar la base de la cuantía para un futuro derecho pensional (CSJ SL816-2022), y, ii) se tiene establecido que « los árbitros no están facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST» (CSJ SL1604- 2019).

En ese orden y desde la aludida perspectiva la Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 66 providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, manteniendo su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Sobre este asunto, en sentencia CSJ SL925-2018, esta Corporación dijo que: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley. 2.

De los factores salariales para tener en cuenta conforme a los comprobantes de pago Respecto a la equivocada valoración de las planillas de liquidación de pagos, la hoja de vida y la liquidación final obrantes en los folios 367 y siguientes «primera instancia, cuaderno principal, tomo III, expediente digital», en los que según lo alegado por el recurrente se deja constancia de que además del sueldo entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985, devengó, primas de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 %, debe memorase que el operador judicial respecto a dichos conceptos afirmó que no existía en los laudos arbitrales por él señalados una disposiciones que previera su incidencia salarial proceder que se encuentra equivocado en la medida en que bajo los derroteros del Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 67 artículo 127 del CST «[…] constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte» mandato que acorde lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala se entiende en el sentido de que «todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario» (CSJ SL1616- 2022).

Puntualmente sobre la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: […] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

En ese contexto, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro enrostrado, pues conforme a los elementos de convicción denunciados en la impugnación se constata que, los conceptos echados de menos por la censura fueron percibidos por el demandante motivo por el cual acorde a la regla atrás reseñada deben tenerse en cuenta como factor salarial para el momento en que se elabore el respectivo cálculo actuarial.

Lo previo encuentra sustento, además, en el fallo CSJ Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 68 SL4313-2021, en la que se enseñó: […] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Por su parte en lo que tiene que ver con lo cancelado bajo la denominación Trabajos de mantenimiento y Ayuda. Operacional, según se dejó establecido en la providencia CSJ SL1616-2022 ya citada, dicho concepto está dirigido a retribuir los servicios prestados y, por tanto, es llamado a integrar los factores para elaborar el título pensional, explícitamente allí se indicó: […] a) Trabajos de mantenimiento y Ayu.

Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: «Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)», «(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora» y lo más importante en el numeral 13º del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: «los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario», Lo mismo sucede con la prima de servicios regulada en el artículo 45 de la CCT 1993, en la que se dejó claro que su reconocimiento es proporcional al tiempo laborado de donde Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 69 se infiere que también se cancela como contraprestación directa a la actividad desplegada por el servidor.

Por lo anterior encuentra la Corte que el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al no observar como factores llamados a integrar la base de la cuantía del cálculo actuarial, además del salario básico lo cancelado por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, los que han debido tener tal connotación según lo dispuesto en el canon 127 del CST, descrito en párrafos precedentes.

En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que ha debido tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para elaborar el título pensional por el tiempo que el demandante Gonzalo Camargo Palacios adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS.

Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, basta reiterar los argumentos expuestos Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 70 en casación para afirmar que, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, han debido incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota (CSJ SL1616-2022).

Lo previo, porque el petente logró acreditar que dichos pagos fueron percibidos de forma constante y estaban destinados a retribuir las labores por él ejecutadas, de forma tal que, el empleador debía demostrar que tales erogaciones no tenían la habitualidad presentada o estaban destinados a un objetivo diferente, ya que de lo contrario, como sucedió en el presente asunto, le corresponde asumir las consecuencias jurídicas y económicas que se generan frente a una erogación de naturaleza salarial.

Debido a lo anterior, habrá de adicionarse la sentencia dictada por el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2018, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a «liquidar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Gonzalo Camargo Palacios a favor de Flota Mercante Gran Colombiana comprendido entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 71 de febrero de 1985» para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados: por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.

Ello porque conforme a escrito allegado por el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café del que se corrió el traslado respectivo al recurrente, dicha entidad «en cumplimiento de fallo de tutela, se vio obligada a realizar [el pago], relativo al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A» (recurso extraordinario, escrito Federación, expediente digital), de forma tal que Colpensiones deberá verificar si la cuantía determinada en el título pensional por ella elaborado incluyó los emolumentos antes señalados.

Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso. XX. DECISIÓN Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 72 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que GONZALO CAMARGO PALACIOS le instauró a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. - FIDUPREVISORA S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO., únicamente en cuanto a los factores salariales que han de tenerse en cuenta con miras de la elaboración del cálculo actuarial con ocasión de los servicios prestados por él señor Gonzalo Camargo Palacios para la Flota Mercante Gran Colombiana por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1962 y el 14 de febrero de 1985.

Costas en casación como se adujo en la parte considerativa. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia dictada por el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2018, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 73 PENSIONES - COLPENSIONES a LIQUIDAR el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante GONZALO CAMARGO PALACIOS a favor de Flota Mercante Gran Colombiana comprendido entre el 2 de octubre de 1969 y el 14 de febrero de 1985, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados: por prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota acorde a lo dicho en las consideraciones de las sentencias.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93429 SCLAJPT-10 V.00 74