CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1933-2022 Radicación n.° 88013 Acta 20 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIETA HENAO BONILLA contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Julieta Henao Bonilla llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declare: i) la ineficacia de su afiliación a Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 2 la AFP Porvenir S.A. en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); ii) que es beneficiaria de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) es «válida, vigente y sin solución de continuidad».

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes a pensión que efectuó en su cuenta de ahorro individual y a «pagar la diferencia que existe» entre las cotizaciones efectuadas en el RAIS y las que debieron realizarse en el RPM. De otro lado, solicitó que Colpensiones reciba dichos valores provenientes del Fondo privado.

Igualmente, reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, conforme al Acuerdo 049 de 1990, con los intereses moratorios y/o indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de mayo de 1954; que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 3 de marzo de 1991; que cotizó en el RPM hasta el 30 de abril de 1999; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, razón por la cual, era beneficiaria del régimen de transición; que el 9 de mayo de 2009 arribó a los 55 años de edad; y que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que el 7 de abril de 1999 se trasladó al RAIS, pues se vinculó a la AFP Porvenir S.A.; que la firma del formulario de afiliación se dio en las instalaciones de la empresa donde laboraba para la época y que dicha decisión estuvo motivada en la información brindada por el asesor de la AFP mencionada, el cual le indicó que el ISS se iba a liquidar y que el RAIS le ofrecía mejores condiciones en requisitos de edad y semanas cotizadas.

Mencionó que, en su proceso de afiliación al Fondo privado, nunca se le suministró una información completa sobre las implicaciones que tenía el cambio del régimen pensional, no se le ilustraron las ventajas y desventajas, menos recibió «soporte informativo» que le permitiera identificar los riesgos de su decisión, por lo cual, no se cumplió con ese deber consagrado en la ley.

Indicó que en la AFP Porvenir S.A. cotizó desde el 1 de mayo de 1999 hasta el 30 de octubre de 2016; que alcanzó un total de 898 semanas y, que, sumadas con las causadas en el RPM, obtenía un número total de 1322 semanas sufragadas a pensión. Puso de presente que el Fondo accionado le realizó una proyección del valor de su pensión el cual arrojó una mesada inicial equivalente a dos SMLMV, lo cual representaba una disminución en sus ingresos mensuales, en comparación al valor superior que percibiría en el RPM.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente, afirmó que el 12 de enero de 2017 le solicitó a la AFP Porvenir S.A. autorizara su retorno al RPM, lo cual fue negado. Agregó que el 13 de febrero de esa misma anualidad, radicó similar petición a Colpensiones, la cual obtuvo decisión desfavorable. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los siguientes: la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS su traslado al RAIS, la solicitud de retorno al RPM y su respuesta negativa.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o simplemente no le constaban. En su defensa manifestó que el traslado efectuado al RAIS tenía plena validez, por lo tanto, no se podía acceder a declarar su ineficacia. Añadió que la decisión negativa adoptada por esa entidad, consistente en no aceptar nuevamente a la actora en el RPM, se profirió «conforme lo establecido en la ley», pues tal solicitud se hizo cuando a la asegurada le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad de pensión. En lo que tiene que ver con el reconocimiento pensional, afirmó que era improcedente, dado que la demandante ya no era afiliada a Colpensiones.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inicial se opuso a las Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 5 pretensiones. En lo que tiene que ver con los hechos, dijo que eran ciertos los siguientes: su afiliación al RAIS, la proyección pensional realizada a la actora, la solicitud de traslado al RPM y su respuesta negativa.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Argumentó que la vinculación de la señora Henao Bonilla a esa sociedad fue «válida desde el punto de vista legal», pues aquella manifestó por escrito, en su formulario de vinculación, la selección voluntaria del RAIS. Agregó que a la afiliada se le suministró «toda la información necesaria para que tomara la decisión, que mejor se adecuara a sus expectativas pensionales»; por tanto, señaló que no se pueden desconocer los efectos jurídicos de su traslado.

Enlistó como excepciones de mérito las de «validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento», saneamiento del eventual vicio del consentimiento, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, a través del fallo calendado 28 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que se efectuó el 7 de abril de 1999 por cuenta de la señora JULIETA HENAO BONILLA, trasladándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como se explicó en las consideraciones que preceden. Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: ORDENAR como consecuencia de la anterior declaración a la entidad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. que proceda a generar el traslado de todos los saldos que existen en la cuenta individual de la señora JULIETA HENAO BONILLA para ante COLPENSIONES; con la descripción pormenorizada de todos y cada uno de los ciclos debidamente cotizados y con el ingreso base de cotización que se tuvo en cuenta cancelando de esta manera la afiliación que tiene con ella.

TERCERO: ORDENARLE a COLPENSIONES que proceda a habilitar la afiliación de la señora JULIETA HENAO BONILLA y que proceda a hacer la corrección de la historia laboral en los términos que completa, una vez reciba la información procedente de PORVENIR S.A., como se explicó atrás.

CUARTO: DECLARAR que la señora JULIETA HENAO BONILLA es beneficiaria del régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que no vio afectado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, como se explicó precedentemente.

QUINTO: ADVERTIRLE a COLPENSIONES que cuando sea solicitado el reconocimiento de la prestación económica, pensión de vejez, proceda de conformidad respetando el régimen de transición y aplicando la norma que para el caso concreto de la señora JULIETA HENAO BONILLA corresponda.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron propuestas tanto por PORVENIR S.A. como por COLPENSIONES, como se explicó.

SEPTIMO: CONDENAR en costas procesales a la entidad PORVENIR […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación presentado por la AFP Porvenir S.A. y al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2019, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018 por Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por Julieta Henao Bonilla en contra Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 7 de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., para en su lugar:

SEGUNDO: ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones incoadas en su contra […]

TERCERO: Costas de ambas instancias a cargo de la demandante y a favor de las demandadas. El ad quem estableció que antes de resolver los interrogantes planteados por la apelante, se debía establecer inicialmente si en el presente asunto se invocó la acción jurídica pertinente por parte de la afiliada, al alegar la ocurrencia de un daño producto de la omisión en el deber de información a su favor al momento de cambiarse de régimen pensional.

En lo que interesa al recurso de casación, expuso que frente a la «ineficacia» del traslado entre administradoras del régimen pensional, la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia ha sustentado, con base en los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1 de la Ley 100 de 1993, que cuando se produce un cambio de régimen pensional sin la debida información suministrada por la AFP, es procedente la acción de ineficacia de la afiliación, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior, como se ha dicho en las decisiones CSJ SL4964-2018;

CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019. No obstante, adujo que pese a que esa colegiatura adoptó dicha interpretación en una época, lo cierto era que a partir de un análisis detallado de la normativa invocada, así como de la lectura de la Ley 100 de 1993 en su integridad y Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 8 sus decretos reglamentarios, mayoritariamente se apartaba de la tesis expuesta por la Corte, dado que cuando un afiliado acusa a una AFP de incurrir en una «maniobra engañosa, defraudadora, omisivas, o erróneas, el ofrecimiento de información que lleve consigo al traslado de régimen pensional», la acción judicial pertinente que debe entablar corresponde al resarcimiento de los perjuicios y no la ineficacia de cambio de régimen, pues esta última de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la AFP, como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico.

Indicó que los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 definieron únicamente al empleador o cualquier otra persona a fin a dicha calidad, como los únicos que pueden infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado, sin que lo puedan hacer las AFP, razón por la cual no se puede acceder a declarar la ineficacia pretendida en este asunto.

Señaló que de conformidad con el artículo 167 del CGP, le atañe a las partes probar los presupuestos de la norma que consagra el efecto jurídico que persigue, de manera que en los casos de ineficacia de traslado, se debe acreditar el hecho generador que proviene de un sujeto calificado que en este caso es el empleador; por lo tanto, no es posible aplicar las consecuencias jurídicas de dicha disposición en contra de la AFP accionada, cuando esta no corresponde al «sujeto calificado» consagrado en esa disposición. Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó que, si el supuesto de hecho expuesto en la demanda se encuentra dirigido a probar que el promotor o asesor de la AFP omitió o erró en la información otorgada, para que el trabajador pudiese elegir a cuál régimen pensional quería pertenecer y le ocasionó un perjuicio por el valor de la mesada que será otorgada en el RAIS, entonces la acción a emprender no es la ineficacia de la afiliación si no la de resarcimiento de perjuicios consagrada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que a través de ésta se permita la nueva elección de régimen pensional o retornar al anterior que es la consecuencia de salir avante la ineficacia, que por el principio de legalidad no puede extenderse a estos supuestos facticos.

Dicho de otra forma, explicó que el supuesto de hecho estipulado en los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, apenas contempla desconocer, atentar o impedir la libre elección del trabajador a cargo del empleador o un sujeto a fin a tal calidad, nunca la AFP. De manera que, cuando se plantee en la demanda inicial la omisión de información por parte de la AFP, en realidad el actor está evidenciando un supuesto de hecho, que deviene diferente al establecido en la citada normativa.

Por lo anterior, concluyó que «cada vez que se plantee tal supuesto de hecho en la demanda sin dubitación, la acción de ineficacia estará destinada al fracaso, debiéndose incoar el resarcimiento de perjuicios». Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, además de las consideraciones expuestas previamente, puso de presente que no era posible generar un perjuicio patrimonial a Colpensiones como administrador del RPM, al acceder a las ineficacias de los traslados sin que se acredite el supuesto de hecho de la norma invocada, pues ello generaría un desconocimiento de este tipo de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, máxime si se tiene en cuenta que esa entidad no participó en la información otorgada a la afiliada y, por ende, no está llamada a asumir ninguna responsabilidad en virtud de ello.

Bajo esos argumentos, revocó la sentencia condenatoria del a quo y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones, pues aseveró que no era dable abordar el estudio de la presente controversia bajo la indemnización de perjuicios porque no se solicitó en esta acción judicial, pues ello vulneraria el derecho al debido proceso y a la contradicción que cobija a las convocadas al litigio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 11 instancia, confirme en su integridad la decisión dictada por la juez de conocimiento.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, el cual es replicado por las entidades demandas y que a continuación se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: 13, 36, 59, 60, 64, 65, 79, 80, 81, 82, 87, 90, 97, 115, 117,141, 142, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 795 de 2003; 3, 5, 7, 9 y 10 de la Ley 1328 de 2009; 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 1 numeral 1, 3 numeral 1.3, 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011; 2 de la Ley 1748 de 2014; 3 del Decreto 2071 de 2015; 1, 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13, 16, 20, 48, 52 y 53 de la CP; 18 y 21 del CST; 1603, 1750, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del Código Civil y 897 del Código de Comercio.

En el desarrollo de la acusación, la recurrente manifiesta que no discute las conclusiones fácticas a las cuales arribó el ad quem, en esencia, su inconformidad radica en denunciar que el juzgador de alzada le dio un alcance equivocado a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia sobre la ineficacia de los traslados, al afirmar que en la acción judicial que debía incoar la promotora del proceso era la del «resarcimiento de Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 12 perjuicios» y no la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Explica que de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, los afiliados pueden solicitar la ineficacia de su traslado pensional, cuando no se produce una decisión debidamente informada, lo que conlleva que su vinculación al nuevo régimen pensional se considere inexistente y las cosas deben regresar al estado en el que se encontraban antes.

Afirma que en ese escenario, es posible invocar la acción de la ineficacia, pues el citado artículo establece expresamente que la consecuencia de la omisión en la información será que la «afiliación respectiva quedará sin efecto», por ende, no se puede predicar que la «única» alternativa que tiene el afiliado en estos asuntos es reclamar una «acción resarcitoria de perjuicios», como equivocadamente el Tribunal lo infirió, pues ello no corresponde a la realidad, en el sentido de que tal indemnización de perjuicios es uno de los senderos jurídicos por los cuales se puede orientar la reclamación judicial en estos casos, pero no la única opción. Expresa que con esa interpretación «reduccionista y limitada» del juez de segundo grado, se desconoce la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, específicamente la decisión CSJ SL1688-2019, en la cual se adoctrinó que la ineficacia del acto de cambio de régimen es concebida como un instrumento jurídico que permite negarle efecto al traslado y considerar que el mismo Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 13 nunca ocurrió, presupuesto que se debe aplicar a los casos como el presente, en los que no se produjo una debida información, por tanto, no puede tener efecto la determinación adoptada por Julieta Henao Bonilla, al momento de vincularse al RAIS y, en tales condiciones, deben regresar las cosas al estado anterior, esto es, cuando estaba afiliada al RPM.

Cita en extenso la jurisprudencia mencionada y solicita que el cargo prospere. VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito de la acusación, pues argumenta que no es razonable ni «jurídicamente válido» imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado del régimen, pues ello desvirtúa el principio de confianza legítima, el de legalidad y el debido proceso.

A su turno, la AFP Porvenir S.A. asegura que en el plenario no existe ningún medio de convicción que acredite un vicio en el consentimiento de la actora al momento de afiliarse al RAIS y, por el contrario, quedó en evidencia que dicha determinación fue adoptada de manera libre, espontánea y sin presiones, de conformidad con lo previsto en la ley para ese momento.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el problema jurídico que debe dilucidar en el sub examine consiste en determinar, si el Tribunal se equivocó al señalar que la falta al deber de información en el acto de traslado de régimen pensional no da lugar a la ineficacia del mismo, toda vez que, ante tal omisión, la acción que se debe adelantar es la correspondiente al resarcimiento de perjuicios establecida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, a lo que se suma que para la alzada será el empleador el único que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado y no la administradora de pensiones.

Observa la Corte que como la inconformidad planteada por la censura está orientada por la senda directa, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos establecidos en el plenario, así: i) que la accionante nació el 9 de mayo de 1954; ii) que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 3 de marzo de 1991; y iii) que se trasladó al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A., el 7 de abril de 1999.

Pues bien, para dar respuesta a ese interrogante, resulta oportuno recordar que frente al deber informativo a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un compromiso profesional de las AFP brindar la información requerida para Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 15 que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373- 2021).

En esa misma dirección, la Sala ha considerado que con el transcurrir del tiempo, esa obligación informativa ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, al punto que se han identificado tres etapas, conforme al avance normativo que regula el tema, así: la primera desde el año 1993 hasta el 2009, la segunda desde el 2009 hasta el 2014 y la última, de 2014 en adelante.

Así se consignó en la decisión CSJ SL4803-2021, en la que esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 16 De conformidad con lo anterior, no existe duda que la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones la obligación de brindar información, pero no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de esa naturaleza podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

De acuerdo con la fecha en la que la actora migró al RAIS el 7 de abril de 1999, observa la Corte que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 17 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 18 En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen de la accionante debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, la APF tenía a su cargo el verdadero e Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 19 ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el asegurado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, para la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

De modo que dicho examen debe abordarse desde la institución de tal ineficacia en sentido estricto (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021). Lo precedente, se encuentra en armonía con lo estipulado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que consagra expresamente que el desconocimiento del derecho a una afiliación libre del trabajador trae como consecuencia la ineficacia, pues así lo establece la aludida normativa, que reza: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 20 quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador […].

En esa perspectiva, la transgresión que se presente contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto, y ciertamente, una de las formas de atentar o agredir los derechos de aquellos es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Igualmente, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que «El empleador o cualquier persona natural o jurídica» que desconozca el derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 ibidem. Entonces, de las normas en cita se advierte que el legislador empleó de manera genérica la expresión «cualquier persona natural o jurídica», de modo que, contrario a lo señalado por el juez plural, no solo los empleadores pueden coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, pues las AFP también pueden ser sujeto activo de dicha vulneración, en tanto son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros.

En ese orden, «si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a los empleadores» (CSJ SL3871-2021). Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 21 La Corte al abordar un asunto de similares contornos, en la sentencia CSJ SL3611-2021, señaló: En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional.

Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones […]. En este mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL1693-2022. Ahora, en el presente asunto el ad quem fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores comerciales, no obstante, de esta disposición en particular no puede derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión de la AFP en la información brindada al afiliado al momento del traslado de régimen pensional le genere perjuicios, pues se reitera que una interpretación integral de la normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 22 que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular, cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado (CSJ SL4803-2021).

Sobre la interpretación que del citado precepto realizó el Tribunal de Pereira, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó que si bien las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus asesores o promotores comerciales a los afiliados y, por ello, resulta posible demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación; también es cierto que, no es acertado considerar que ésa acción judicial sea la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información, pues por regla general, el asegurado también puede impetrar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien dirigir su demanda con ambas alternativas.

Bajo ese contexto, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios cuando estos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive elevar de manera conjunta o complementaria tales pretensiones.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 23 En sentido se pronunció recientemente la Corte en sentencia CSJ SL1108-2022, rad. 88009, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados.

Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente.

Por lo anterior, surge evidente que en este caso el Tribunal se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, pues como quedó visto, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 24 Así mismo, cumple decir que no acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la indemnización por perjuicios, cuando en realidad puede promover la ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas, como se explicó en precedencia. Por lo tanto, al resultar evidente el dislate jurídico cometido por el juez de segundo grado, que conduce a que el ataque está llamado a prosperar.

Por último, es oportuno afirmar que no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha descargado en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual, en su decir, transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, refiriéndose al artículo 90 de la Constitución Política, ya que como esa entidad no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios.

Lo anterior no es admisible, por cuanto la ineficacia apareja que el Fondo privado deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración y comisiones al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación. Por manera que es con los recursos que se ordenan devolver en cada Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 25 asunto en particular, los cuales ingresan al fondo común del RPM, que se entra a cubrir las respectivas obligaciones pensionales, en caso de que la afiliada acredite el lleno de los requisitos exigidos en la ley para acceder a una prestación de dicho régimen.

Por lo expuesto, el fallador de alzada incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, por ende, la sentencia impugnada debe quebrarse. Sin costas en casación por cuanto el cargo salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia el recurso de apelación formulado por la demandada AFP Porvenir S.A. contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado que hizo la accionante del RPM al RAIS, ordenó el reintegro todos los saldos que existen en su cuenta individual de ahorro con destino a Colpensiones y le ordenó a esta última entidad, que cuando sea solicitado el reconocimiento de la prestación económica, esto es, la pensión de vejez, proceda de conformidad, respetando el régimen de transición y aplicando la norma que para el caso concreto de la promotora del proceso corresponda.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 26 Para arribar a esa decisión el juez consideró que de conformidad con las normas y la jurisprudencia aplicable al caso de la demandante, era dable concluir que cuando la AFP Porvenir S.A. la vinculó al RAIS, no fue «responsable en cuanto a la información que le suministró» con base en la cual tomó su decisión, pues no se allegó ninguna prueba que demostrara el cumplimiento de dicha obligación, a través de la cual se le ilustraran las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales existentes y a su vez que podía perder la transición que la cobijaba prevista en la Ley 100 de 1993.

Agregó que la «culpa del traslado» no se podía endilgar al empleador, pues este se limitó a permitir el acceso a los asesores de la AFP demandada para que se comunicaran e ilustraran a sus trabajadores. Adujo que si bien, la información brindada por el funcionario de la AFP Porvenir S.A. «no era del todo falsa», pues efectivamente el ISS fue liquidado, lo cierto es que, dicha asesoría si resultó insuficiente, pues de conformidad con la jurisprudencia pacifica sentada por la Corte Suprema de Justicia le correspondía a la AFP demostrar que brindó a la demandante una ilustración completa sobre las implicaciones que tenía el cambio de régimen pensional, en los términos del Decreto 663 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

Añadió que la anterior obligación no podía entenderse satisfecha o demostrada con el formulario de afiliación suscrito por la señora Henao Bonilla (f.° 25 y 140), pues la voluntad allí plasmada por la actora no correspondía a un consentimiento informado. Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 27 Por último, frente a la solicitud de reconocimiento pensional, el a quo consideró que no era posible pronunciarse sobre dicha prestación económica, por cuanto se encontró probado en el plenario que la accionante aún continúa cotizando y laborando, razón por la cual, solo cuando ella pretenda el reconocimiento del derecho, se procederá a su resolución. En todo caso, puso de presente, que cuando se produzca el retiro del sistema, Colpensiones deberá examinar la solicitud pensional, de acuerdo con la normatividad aplicable y resolver lo pertinente.

La apoderada judicial de Porvenir S.A. apeló la decisión expresando que la decisión del traslado de la demandante se adoptó de forma libre y voluntaria, tal como quedó consignado en el formulario de afiliación a dicha AFP y que en todo caso, le correspondía a la actora demostrar cómo se produjo el engaño que vició su consentimiento, pues para el año 1999, en que se trasladó al RAIS, la ley no exigía que se brindara una información adicional a la que se le ilustró. Aseveró que contrario a lo considerado por el a quo, si le brindó a la actora una información cierta y veraz sobre los beneficios que ofrecía el RAIS para la calenda en que se vinculó, sin que hubiere existido ninguna clase de falsedad, ya que el ISS efectivamente fue liquidado.

Finalmente, alegó que la promotora del proceso fue beneficiaria del régimen de transición por bastante tiempo y fue solo «18 años después que se interesó por su futuro», por lo que no era dable acceder a lo pretendido. Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 28 Pues bien, con el fin de resolver el recurso de apelación que interpuso la AFP Porvenir S.A. y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala debe comenzar por reiterar lo dicho en casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada y que la consecuencia jurídica a la violación del deber de información es la ineficacia del traslado.

Bajo ese contexto, esta corporación ha explicado la evolución histórica que ha tenido este deber de información, la exigencia y los términos en que debe operar, ello con el propósito de que los jueces del trabajo puedan definir cuándo se cumple efectivamente con dicho deber y en que escenarios no sucede ello. Para tal efecto, es oportuno traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que, al abordar el tema de la ineficacia del traslado, la Corte explicó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 29 vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 30 puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 31 corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 32 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Las subrayas son de la Sala). De acuerdo con la línea de pensamiento que se acaba de reproducir, la Corte advierte desde ya, que el juez de primer grado no se equivocó en su decisión al declarar la ineficacia del traslado de la actora al RAIS, pues efectivamente la determinación de cambiar de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, para que con fundamento en ello, el afiliado pueda decidir sobre su futuro pensional.

Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 33 En ese contexto, cuando un afiliado solicita la ineficacia del su traslado de régimen pensional, bajo el argumento de no haber recibido una asesoría suficiente, ha explicado la jurisprudencia que opera una inversión en la carga de la prueba y, como consecuencia de ello, la AFP convocada a juicio debe cumplir con la obligación de demostrar que entregó a la demandante la información de manera correcta, oportuna y veraz, máxime cuando esta entidad se encuentra en mejor posición que los afiliados, para acreditar esas circunstancias fácticas.

Por tanto, cuando esto no ocurre y las administradoras de pensiones, no logran demostrar con pruebas contundentes el suministro de la información mencionada, habrá de concluirse el incumplimiento a dicha obligación frente a su potencial afiliado. En el sub examine no aparece prueba alguna de que la pasiva hubiera suministrado la información en los términos definidos por la jurisprudencia a la señora Julieta Henao Bonilla; por el contrario, el único elemento de convicción en el que soportó el cumplimiento del deber informativo la AFP accionada fue el aludido formulario de afiliación, el cual no es un medio suficiente para tener por demostrado un consentimiento informado, tal como lo infirió el a quo, situación que se pasa a explicar.

En efecto, no es posible considerar que existe una asesoría integral por la simple suscripción del formulario de afiliación al RAIS, frente al cambio de régimen que se llevó a Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 34 cabo en el año 1999, pues las afirmaciones consignadas en este formato (f.° 25 y 140), corresponden a leyendas preimpresas que son insuficientes para dar por demostrado el deber de información a cargo las AFP, dado que esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).

Del mismo modo, considera la Corte que el a quo acertó al afirmar que lo indicado por la actora en su interrogatorio de parte en la audiencia del 8 de noviembre de 2018 (f.° 251), referente a que los asesores de la AFP Porvenir S.A. le indicaron que uno de los motivos para vincularse al RAIS era que «el ISS se iba a liquidar», si bien no correspondía a una afirmación falsa o equivocada, lo cierto es que, si era insuficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de la demandada, pues como se explicó ampliamente, la ilustración que debe brindar la AFP a su afiliado en el cambio de régimen consiste en un ejercicio comparativo entre las dos alternativas de modelo pensional, sus ventajas y sus implicaciones para el afiliado, por ende, esa aseveración de los aspectos desfavorables del RPM, no es suficiente en estos asuntos.

Expuesto todo lo anterior, no es posible considerar que la AFP accionada cumplió con la obligación informativa requerida, por lo tanto, se debe confirmar la decisión sobre Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 35 la ineficacia del traslado adoptada por el juez de primer grado. De otra parte, cabe agregar que, en estos asuntos no es necesario esclarecer si la actora tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, no sobre si la persona era beneficiaria o no del régimen de transición, si tenía una expectativa legitima, si aportó un número significativo de semanas en el RPM o si le faltaban muchos años para pensionarse.

Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Ahora bien, la declaratoria de ineficacia, hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación, o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 36 hallaría si el traslado no se hubiera efectuado jamás, es decir con ineficacia ex tunc, desde siempre.

Por tal motivo, ante esta declaratoria de ineficacia, como bien lo decidió el a quo, la AFP Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, con las demás sumas que se encuentren allí depositadas por concepto de cotizaciones, bono pensional, valores adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieran causado (CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018).

De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Porvenir S.A., deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).

En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 37 de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, debe aclarar la Sala que la determinación adoptada por el a quo frente a la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez incoada por la actora, en el sentido de establecer que el examen de la procedencia de esa prestación económica solamente tendría lugar en el momento en que se produzca el retiro de la afiliada del sistema y solicite la prestación, momento en el cual Colpensiones deberá resolver lo pertinente; dicho razonamiento se mantiene incólume e inmodificable, toda vez que la parte actora no apeló este puntual aspecto de la decisión y que en virtud del grado jurisdiccional de consulta no puede ser modificado en perjuicio de Colpensiones.

En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se debe recordar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611- 2020).

Las demás excepciones formuladas, por las resultas del proceso, no proceden, por ende, se declaran infundadas, Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 38 por ello, se confirmará lo resuelto por el a quo que tuvo por no probados los medios exceptivos. Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento, esto es, únicamente a cargo de la AFP Porvenir S.A. y a favor de la promotora del proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIETA HENAO BONILLA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR al numeral segundo de la decisión proferida el 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en el sentido de CONDENAR a la AFP Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía Radicación n.° 88013 SCLAJPT-10 V.00 39 de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.