SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1933-2021 Radicación n.° 77025 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró NANCY PLAZA CASTRO.
I.
ANTECEDENTES Nancy Plaza Castro llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 24 de agosto de 2011 y, en consecuencia, se condenara a cancelar las mesadas Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 2 adeudadas, la indexación, los intereses moratorios y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que cotizó a la demandada como dependiente y, posteriormente, en el «régimen subsidiado», con un IBC equivalente al salario mínimo; que el 2 de febrero de 2012, solicitó la prestación con «los postulados del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto bajo el criterio de la condición más beneficiosa»; que la convocada, mediante Resolución n.° GNR 021182 del 2 de marzo de 2013, negó lo peticionado, porque no acreditó las 1225 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993; que, a través de Escrito del 4 de junio del mismo año, presentó recurso de apelación, el que se decidió, mediante la n.° VPN 3495 del 12 de agosto de 2013, en la que se confirmó el rechazo (f.° 1 a 10, cuaderno del Juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las cotizaciones en calidad de dependiente y por el régimen subsidiado, el IBC, la data de solicitud pensional, el recurso de apelación, así como los Actos Administrativos n.° GNR 021182 y n.° VPN 3495 de 2013. Sin embargo, precisó que el recurso aludido se radicó el 17 de junio de 2013 y que la actora contribuyó de forma ininterrumpida un total de 816 semanas, por lo que no demostró la densidad requerida por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción e innominada (f.° 33 a 38, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 21 de abril de 2015 (f.° 55 CD y 56 acta, ibidem), negó las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida en juicio.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por el recurso de apelación que presentó la accionante, a través de proveído del 28 de octubre de 2016 (f.° 21 a 27 CD, cuaderno del Tribunal), dispuso: 1. REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas. 2.CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante una pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de febrero de 2012, en cuantía igual al salario mínimo correspondiente para ese año, sobre 13 mesadas al año, siendo el retroactivo pensional entre el 1° de febrero de 2012 al 30 de septiembre de 2016, es por $ 37.053.545 pesos, suma a la que se deben realizar los descuentos correspondientes a la seguridad social en salud.
Inclúyase en nómina de pensionados, a partir del 1° de octubre de 2016. CONFIRMAR en todo lo demás. 3. COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición y si cumplía con las Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 4 exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la prestación. Defendió la tesis que no era aplicable el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, porque puso finitud al régimen de transición, lo que apoyó en lo siguiente: i) Respeto en el ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales y principios constitucionales, aun en el caso de normas proferidas por el constituyente derivado.
En su concepto, los actos legislativos, a pesar de tener como finalidad modificar la Constitución Política, son expedidos por el constituyente derivado y no por el primario, por lo que son afectos de la acción de constitucionalidad o de la excepción de inconstitucionalidad, lo cual ha ocurrido en nuestro país, por ejemplo, en los Actos Legislativos 02 de 2003 y 02 de 2007.
Indicó, que la jurisprudencia nacional ha inaplicado actos legislativos, «aún en el caso de haberse elevado a ese nivel algunos requisitos pensionales como aconteció con […] la fidelidad pensional» y que el AL 01 de 2005, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, pero se definió a través de decisiones inhibitorias, con salvamentos de voto, como se expresó en providencias CC C153-2007 y CC C216-2007.
Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó, que cuando un AL no cuenta con decisiones de constitucionalidad o inexequibilidad en su contra, sigue bajo el espectro de los operadores judiciales examinar su constitucional y garantizar el imperio del artículo 4° Superior. Recordó casos en los que no se aplicaron normas por afectar derechos fundamentales, incluso aquellas que fueron señaladas como exequibles, pues la Corte Constitucional «ha manifestado que si en ese estudio no se puntualizó comprometer o no dar brillo a los derechos fundamentales habría que darles respeto a estos; que es lo que ocurrió […] con la sentencia CC C506- 2001».
Manifestó, que lo dicho ha sido defendido por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, por ejemplo, en «sentencia 330 de 2010, [donde] planteó como hipótesis afiliar a una persona como beneficiario adicional al régimen contributivo de salud, a pesar de existir norma declarada exequible que disponía lo contrario [porque] se comprometían derechos fundamentales».
En el mismo sentido, el Consejo de Estado en providencia CE, 8 may. 2014, rad. 00020140032401AC, adujo que era posible jurídicamente no emplear la norma del constituyente derivado, si en su desarrollo o aplicación se vulneraban derechos mínimos. En el mismo sentido se pronunció esta Corporación, en proveído CSJ SL, 30 abr. 2014, rad. 5863, de la que reprodujo lo pertinente.
Adicionó, que todas las Altas Cortes no utilizan el requisito de la Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 6 fidelidad, pese a que se entiende incluido en el inciso 3° del artículo 1° del «Acto Legislativo 01 de 2005». Luego, se remitió a la Norma Legislativa 03 de 2011, que adicionó el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, en donde el constituyente derivado señaló: […] no dar interpretación y aplicación, en caso de violación de un derecho fundamental, al principio de sostenibilidad presupuestal, situación que fue explicada por la Corte Constitucional en la sentencia CC T832A-2013.
Por lo anterior, se hace entonces necesario advertir que esa sostenibilidad presupuestal, que ha dicho la CC no es un principio sino una herramienta, se ha convertido en la piedra fundamental en la que se finca la jurisprudencia nacional para entender extinguido, es decir, con finitud -si llega a su límite- el régimen de transición pensional, dado a que así lo explícita y dispuso el Acto Legislativo 01 de 2005 […], pero se debe significar que ese mandato del Acto Legislativo del año 2011 no es materia reluciente solamente ahora, pues en Colombia desde el Acto Legislativo 03 de 1910 se dio de modo constitucional en Colombia el control difuso de nuestra Constitución […] permitiéndole al ciudadano del común ejercerlo sobre normas nacionales mediante la acción de constitucionalidad y también en el caso de los operadores del derecho, vía la excepción de inconstitucionalidad, sin que esta forma de control […] haya tenido antes ni ahora o después del Acto Legislativo 03 del año 2011 restricción alguna.
Si se señala por la jurisprudencia que esa incompatibilidad con la Constitución debe ser protuberante, suceso que se concreta finalmente en la afectación de bienes constitucionales de gran resonancia para nuestro pensamiento jurídico como lo son, para el caso en cuestión, los derechos fundamentales y los principios constitucionales. ii) Fundamentalidad del derecho a la pensión y la obediencia a la sostenibilidad financiera pensional Recalcó la primacía de los derechos fundamentales que esta Sala mencionó en fallo CSJ SL5263-2014 y la Corte Constitucional en CC T642-2010 y CC T477-2013, con soporte en lo cual adujo que en el examine: Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 7 Se trat[ó] de una persona que a la fecha de presentación de la demanda tenía 58 años con una vida laboral de 32 años siendo por primera vez afiliada al sistema en el año 1979, según se ve a folio 23, cuando tenía 23 años y para la vigencia del sistema general de pensiones tenía 37 años, contando sólo para la fecha de vigencia del acto legislativo con 485.745 semanas y para esa fecha tenía 25 años de vida laboral, la edad de pensión la vino a completar el 24 de agosto de 2011, sin contar para esa data con 1000 semanas de cotización pero con el advenimiento del acto legislativo, el derecho fundamental ya así definido, para la pensión de vejez sólo le mantenía su derecho si para la vigencia del acto legislativo contaba con 750 semanas y eso sí cumplía los derechos pensionales hasta el 31 de diciembre del año 2014 o se hubiera reunido estos requisitos pensionales de la vieja norma antes del 31 de julio del año 2010.
Como se puede ver se trata de una persona con mucha vida laboral pero sin continuidad en su aporte a la seguridad social […], realidad que no es de la señora, es una realidad de la población colombiana, pero por todo esto se puede advertir que si tenía el régimen de transición pero que a las personas que alcanzaron las exigencias pensionales antes de esa fecha si se pensionaban, siendo su derecho fundado en el régimen de transición que es el mismo derecho que tiene la demandante, pero como no pudo cumplir ese número de semanas de cotización en las fechas señaladas pero también pertenecía el régimen de transición, una norma posterior manifiesta que lo pierde estando para la fecha de la causación o surgimiento del derecho al régimen de transición, como las que si gozan y gozaron del derecho a la pensión en las mismas condiciones todas tenían o estaban con la pertenencia al régimen de transición estaban en igualdad de situaciones fácticas y jurídicas en condiciones iguales, todos eran beneficiarios del régimen pero sólo unos pudieron pensionarse.
De ahí, que la demandante de no haber podido cumplir esas semanas de cotización bajo el régimen de transición, dada la realidad social, hubiese tenido que, simplemente por un deber legal, seguir cotizando para adquirir la prestación con las exigencias de la Ley 797 de 2003, lo cual es difícil cuando se tiene la edad de pensión. Consideró, que con lo previo se le desconocería «el derecho a la pensión que en este caso no sólo se torna derecho Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 8 fundamental, sino que el desconocimiento constitucional opera al desatender un derecho constitucional como es el derecho adquirido al régimen de transición».
Luego, se remitió al principio de la sostenibilidad financiera, a los artículos 35 del Decreto 3100 y el 31 de la Ley 100 de 1993 y realizó críticas al desempleo del país, así como a la imposibilidad de cotizar de forma continua y permanente. iii) Protección del artículo 58 de la Constitución Política, en cuanto al «derecho adquirido» del régimen de transición. Precisó, que en el Acto Legislativo 01 de 2005 no se trató el régimen de transición, al menos de forma expresa, como un derecho adquirido, por la cual el constituyente derivado consideró propio colocarle término, con soporte en el principio de sostenibilidad presupuestal.
Con lo preliminar, se omitió lo dicho en las sentencias CC T235-2002, CC C789- 2004, CC C177-2005 y CC T818-2007, en donde se definió su carácter de derecho adquirido y protección constitucional, al punto que se declaró contrario a la Carta Magna, aquellos intentos de reforma al régimen pensional. Argumentó, que en proveído CC T398-2009, se discutió si el referido régimen era un derecho adquirido o una mera expectativa, en donde se afirmó que «las personas que cumplieron con los requisitos necesarios para estar en el Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 9 régimen de transición están en pleno derecho de exigir que se les aplicara el régimen anterior más favorable».
Manifestó, que el Consejo de Estado también avaló el desconocimiento del régimen de transición en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por ejemplo, en decisión «del 4 de agosto del año 2010». Igualmente, que esta Corporación se ha pronunciado sobre diferentes regímenes de transición, como los de la «Ley 45, Ley 33 del 1985, la Ley 90 de 1946, el CST y el Decreto 3041 de 1966», profundizando sobre este último en providencia CSJ STL572-2014, en la cual se expresó que a dicha transición no se le puso límite, como sucedió con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual colocó en tensión su aplicación versus la afectación de derechos adquiridos.
Señaló, que el beneficio «al régimen de transición pensional es independiente y autónomo del derecho pensional anhelado, por lo que su examen no puede abordarse como si esos derechos vinieran en conjunción, [pues] cada uno tiene tipología y etiología diferente». Además, adujo que al 1.° de abril de 1994, el régimen aludido: […] nadie lo tenía, pues no existía como tampoco lo ganaba nadie en tiempo posterior a ese día, sólo se ganaba si se cumplía con las exigencias diseñadas por el legislador, de modo pues que no se podría entender como expectativa legítima el régimen de transición, pues no existía ni antes ni después de un solo día, el 1° de abril del 1994, es decir, es de ejecución única, más no como el derecho pensional que día a día se construye y sólo se estructura con la conjunción de sus requisitos estructuradores, Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 10 que es lo que quiere distinguir la Sala, el régimen de transición es un derecho adquirido pasado ese día […].
Dicha posición la soportó en «un antecedente en Colombia [expuesto en] la sentencia del 15 de noviembre de 1915 de la Corte Suprema de Justicia», de la que resaltó su salvamento de voto. En extenso hizo alusión a precisiones doctrinarias de los derechos adquiridos, así como los sociales fundamentales, para concluir que el régimen de transición tiene dicha naturaleza y como la pensión de vejez era uno fundamental, correspondía darle prevalencia al principio pro homine.
Descendió al caso de estudio y aseveró que la actora perteneció al régimen de transición, ya que al 1° de abril de 1994, tenía 37 años, porque nació el 25 de agosto de 1956. Por tanto, podría gozar de la pensión, de acuerdo con las normas precedentes a la Ley 100 de 1993, es decir, el «Decreto 758 de 1990», que demandaba tener 55 y 1000 semanas de cotización en toda la vida laboral o 500 en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, lo cual acreditó, pues entre el 24 de agosto de 1991 y misma data del 2011, según historia laboral (f.° 23, ibidem), tuvo 646,32 semanas y cumplió 55 en la última fecha aludida.
Así las cosas, reconoció su disfrute desde el 1° de febrero de 2012, en tanto que la última fecha de cotización fue el 31 de enero de ese año (f.° 39, ibidem), cuando ya había alcanzado el mínimo de semanas. Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 11 En cuanto a la liquidación, aseveró que la realizaría con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, sin que fuera posible tomar el IBL de toda la vida, pues no contaba con más de 1250 semanas.
Efectuados los cálculos, por garantía constitucional, obtuvo una prestación en cuantía igual al SMLMV, pues sus aportes fueron sobre ese valor y al aplicar una tasa de reemplazo del 63 %, al tener 816 semanas en toda la vida laboral, el monto sería inferior a dicha suma. El retroactivo lo determinó entre el 1° de febrero de 2012 y el 30 de septiembre de 2016, por un total de $37.053.545, sin que se hubiese afectado por el término prescriptivo de que trataba el artículo 151 de la CPTSS, porque entre la causación (1° de febrero de 2012), la reclamación administrativa (28 de septiembre de 2012) y la radicación de la demanda (1° de julio del 2014), no pasaron tres años.
Por último, autorizó los descuentos destinados al sistema de salud. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, confirme la decisión del a quo (f.° 15, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión atacada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «el artículo 4° de la Constitución Política» y por infracción directa «los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 230 y 241 de la Constitución Política», lo cual condujo a la aplicación indebida del «artículo 58 de la Constitución Nacional, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990) y 36 de la Ley 100 de 1993».
En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal arguyó, de forma excesivamente confusa, que se debía inaplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, fundado en la excepción de inconstitucionalidad y, en esa medida, la accionante era beneficiaria del régimen de transición y cumplía los designios del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 13 Exalta, que el Colegiado fue consiente que la Corte Constitucional no se pronunció de fondo sobre las demandas relacionadas con el acto legislativo aludido, ya que tiene un término de caducidad, dada la naturaleza de la norma atacada.
Pese a ello, «consideró que era jurídicamente posible estudiar vía excepción de inconstitucionalidad, si era [o no] procedente inaplicar el [mentado] acto». En su criterio, lo dicho resulta equivocado porque no se puede acudir a tal figura para inaplicar una norma de rango constitucional, pues así lo dispone el artículo 4° de la Constitución Política, el que transcribe.
En ese orden, el juzgador incurrió en una interpretación errónea del precepto 4° citado, al entender que cuando se trata de un acto legislativo que tiene rango constitucional, es viable acudir a la excepción antedicha. Por el contrario, la exégesis de dicha disposición indica que «sólo es posible argumentar la excepción de inconstitucional cuando la colisión se genera entre la Carta Política y un precepto de inferior jerarquía, más no cuando se trata de dos normas constitucionales, como lo quiere hacer el Tribunal, pues, en este evento, se presenta la denominada antinomia constitucional».
En soporte de sus fundamentos, acude a fragmentos de las providencias CC C600-1998, CC C1287-2001 y CC SU132-2013. Con lo precedente, el Juzgador de alzada infringió directamente los artículos 48, 230 y, en especial, el numeral 1° del artículo 241 de la Carta Magna, en donde se otorgó potestad exclusiva a la Corte Constitucional para decidir sobre sus actos reformatorios.
Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 14 Incluso, resalta dos conclusiones que extrae de la mencionada normativa: i) el Colegiado no goza de competencia para determinar si el Acto Legislativo 01 de 2005 vulnera o no derechos adquiridos o es regresivo, pues su validez compete al órgano pertinente y, ii) el juicio que se adelante en contra de un acto reformatorio de la Carta Magna es por vicios de procedimiento y no sobre la validez de su contenido; último aspecto que soporta en la decisión CC C986-2006, que transcribió. En ese orden, la interpretación errónea del artículo 4° superior y la infracción directa de los artículos 230 y numeral 1° del 243 del mismo compendio, llevó a quebrantar directamente el artículo 48 Constitucional y a utilizar indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el 58 de la CP.
Lo narrado, porque al no aplicar el artículo 48 aludido, encontró que la actora estaba en el régimen de transición, empleando erradamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no estaba llamando a regular la situación jurídica del examine. Por el contrario, si hubiese implementado la norma superior, «hubiera concluido que la accionante perdió el régimen de transición y, en esa medida, no había lugar a dar aplicación al artículo 36» y, en consecuencia, tampoco el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año (f.° 12 a 24, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. RÉPLICA Manifiesta, que la denuncia carece de fundamento, porque, además de que sus argumentos son semejantes a un alegato de instancia, el Tribunal no cometió ninguno de los errores endilgados, porque es potestativo del Juez hacer valer jurídicamente la existencia de un derecho, así sea con la herramienta jurídica de la excepción de inconstitucionalidad «viable en esta ocasión por tratarse del cotejo de una norma constitucional contra una legal, donde prevalece la de mayor jerarquía».
Recuerda, que esta Corporación, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional se han pronunciado en similares casos y han dado vía libre a inaplicar una norma vigente a través de dicha figura, «cuya observancia, en este caso, está dirigida a mantener erigido el régimen de transición como derecho adquirido y la pensión de vejez como derecho fundamental».
Por último, realiza apreciaciones sobre el principio de la condición más beneficiosa y afirma que tenía más de 35 años al 1° de abril de 1994, por lo que «ese acceso hace que el número de semanas que tenía cotizadas dentro de los 20 años anterior al cumplimiento de la edad, que son más de 500, le otorga el derecho a la pensión» (f.° 32 a 36, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición al defecto técnico que Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 16 enrostra a la acusación, pues, contrario a lo dicho, la denuncia es organizada, completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, porque se enfoca en demostrar la interpretación errónea que el Tribunal realizó del artículo 4° de la Constitución Política, la infracción directa de los preceptos 48, 230 y 241 Superiores y cómo ello llevó a la aplicación indebida del 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por tanto, se presenta una acusación propia del recurso extraordinario y no una alegación propia de las instancias.
Precisado lo precedente, no es objeto de controversia que: i) la actora nació el 25 de agosto de 1956, por lo que cumplió 55 años en la misma fecha del 2011 (f.° 12, cuaderno del Juzgado); ii) al 1° de abril de 1994, tenía 37 años y, iii) se negó el derecho pretendido por Resoluciones n.° GNR 021182 del 2 de marzo de 2013 (f.° 15, ibidem) y VPN 3495 del 12 de agosto de tal anualidad (f.° 17, ibidem).
Es de advertir que de la decisión del Colegiado se logra extraer que el otorgamiento de la prestación se fundamentó en que: i) no era aplicable el parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, por camino de la excepción de inconstitucionalidad; ii) el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituía un derecho adquirido y, iii) se debía acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de aquel año, en respecto de los derechos mínimos, fundamentales y adquiridos.
Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese orden, teniendo en cuenta la acusación del recurrente, corresponde a esta Corporación determinar si erró el Tribunal al interpretar el artículo 4° superior y no aplicar el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2001, lo cual llevó a conceder la pensión de vejez, aplicando indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. El tema referido ya fue objeto de estudio por esta Corporación en providencia CSJ SL1260-2020, en un caso de similares contornos contra la aquí demandada y al conocer pronunciamientos de la misma Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la que instruyó: De entrada la Sala señala que en efecto, como lo aduce la censura, el colegiado de instancia desconoció abiertamente el contenido del parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, pues no aplicó las reglas incorporadas en dicha reforma constitucional en cuanto a que, para que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pudiera extenderse más allá del 31 de julio de 2010, es necesario que el afiliado tenga 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de dicha normativa (CSJ SL5157-2018).
Asimismo, es preciso indicar que contrario a lo que adujo el juez plural, el régimen de transición no constituye un derecho adquirido, pues en materia pensional este se configura cuando se acreditan la totalidad de los requisitos exigidos en la norma que lo regule, independientemente de que haya sido otorgado o no y, por tanto, solo en ese caso es inmutable frente a las normas que se produzcan posteriormente; en otros términos, previo al cumplimiento de tales exigencias, el afiliado solo goza o de un derecho eventual o de una mera expectativa (CSJ SL 37581, 21 jul. 2010, CSJ SL8989-2016, CSJ SL1900-2018, CSJ SL1347- 2019 y CSJ SL4040-2019). […] Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora, si bien esta Corporación ha adoctrinado que los regímenes de transición son herramientas que evitan que los afiliados a un sistema pensional sufran las consecuencias de una decisión arbitraria, debido a la potestad de configuración legislativa y que las modificaciones en cuanto a los criterios para acceder a los beneficios pensionales no pueden introducir abruptamente nuevas condiciones, sin la consideración de los afiliados que están próximos a pensionarse y de criterios de razonabilidad y proporcionalidad (CSJ SL16786-2017), es preciso señalar que el parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 modificó tal prerrogativa pero a su vez consideró las expectativas legítimas de los afiliados que habían avanzado en el cumplimiento de los requisitos exigidos, esto es, de aquellos que tuvieran 750 semanas a la entrada en vigencia de tal normativa, a fin de que pudieran acceder a la prestación de vejez bajo los parámetros de normas anteriores.
Por otra parte, en cuanto a los argumentos que el Tribunal expuso para desconocer el Acto Legislativo 01 de 2005, es oportuno indicar que esta Sala de la Corte en numerosas decisiones ha destacado que dicha reforma constitucional no es posible inaplicarla por vía de excepción de inconstitucionalidad, dada precisamente su categoría supralegal (CSJ SL2570-2019, CSJ SL1347-2019 y CSJ SL4602-2019).
Precisamente, en la primera de las providencias referidas, la Corporación expresó: Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transici��n del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019) (…) Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular (…).
Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 19 Adicionalmente, se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida (…). [….].
Igualmente, en providencias CSJ SL3327-2019, CSJ SL5619-2019, CSJ SL4040-2019, reiteradas en CSJ SL3899- 2020, se dijo: Ahora bien, es preciso aclarar que no resulta viable inaplicar esta última disposición, por tratarse de una norma de rango supralegal y tampoco es viable acudir a la excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Carta Política y, además, porque esa reforma no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores; antes bien, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.
Dicho de otro modo, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces; por el contrario, dicha norma constitucional respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un estatus pensional al amparo de los regímenes anteriores. […] Por tanto, se trata de un precepto reformatorio de la Constitución que adquiere el consecuente estatus de norma supralegal, cuyo control de constitucionalidad a la luz del artículo 241 compete únicamente a la Corte Constitucional.
Además, ese control se limita a vicios en el procedimiento, materiales o de fondo que solo se pueden evaluar en la medida que la disposición sustituya al texto de la carta superior. Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 20 […] En ese contexto, es clara la imposibilidad de inaplicar la norma que se acusa. Primero, porque esta Sala carece de competencia para resolver conflictos de constitucionalidad de una norma supralegal y, segundo, porque la corporación judicial competente para ello definió que el Acto Legislativo 01 de 2005 no sustituyó el texto de la Constitución Política.
De conformidad con la jurisprudencia en cita, el ad quem erró al interpretar el artículo 4° de la Constitución Política y no emplear el 48 Superior, adicionado por el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que no existe argumento jurídico que avale la inaplicación de la reforma constitucional del 2005, ni siquiera bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad, dado su naturaleza de supralegal; yerro que lo condujo a considerar indebidamente que a la demandante le asistía el derecho, de acuerdo con el régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En consecuencia, el cargo prospera y, dadas las resultas del proceso, no se condena en costas en esta sede. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Frente a la decisión de primer grado, la accionante presentó recurso de apelación, pues es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años y, en aplicación del este, es acreedora a la pensión deprecada, pues cumple con más de las 500 semanas en los veinte años anteriores a la edad, esto es, entre 1991 y 2001, Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 21 como lo exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 55 CD, 12:26 min, cuaderno del Juzgado).
En aras de atender los puntos de inconformidad, corresponde recordar que el legislador previó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una transición pensional para quienes al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigor dicha disposición, tuvieran quince años o más de servicios cotizados o 35 años o más de edad, en caso de mujeres y 40, para los hombres.
Este beneficio permite pensionarse con las condiciones contempladas en la legislación previa, acudiendo a este en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo, que se aplica a la base salarial (CSJ SL4347-2019, CSJ SL600- 2020, CSJ SL2223-2020).
Sin embargo, el cumplimiento de los requisitos para acceder a esa transición normativa no puede considerarse como un derecho adquirido, como se dijo en casación. Incluso, así lo explicó esta Corte en la sentencia CSJ SL1347- 2019, al sostener que: […] «se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, es decir, es aquél (sic) que ha entrado en el patrimonio de aquella» (CSJ SL4650-2017).
Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente. Al contrario, si el afiliado tiene un derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 22 de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido.
Según lo dicho, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido; esa situación corresponde, por el contrario, a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema.
Ahora bien, la vigencia temporal de la transición pensional mencionada se precisó en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, que en su parágrafo transitorio 4° estableció que no se extenderá más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellos beneficiarios que al momento de entrar en vigor el acto legislativo (29 de julio de 2005), hubieran cotizado, al menos, 750 semanas o si equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual se mantendría hasta el 31 de diciembre de 2014.
En ese orden, revisado el caudal probatorio, encuentra esta Corporación que, si bien es cierto la demandante, en principio, fue beneficiaria de aquel, en tanto que al 1° de abril de 1994 tenía 37 años, porque nació el 24 de agosto de 1956 (f.° 12, cuaderno del Juzgado), también lo es que perdió tal privilegio, porque al 31 de julio de 2010 no demostró los mínimos requeridos para obtener la pensión de vejez, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cumplió los 55 años exigidos, el 24 de agosto de 2011 (f.° 12, ibidem) y no se podía extender hasta el 31 de diciembre de 2014, ya que tenía 486,26 semanas aportadas a la entrada en vigencia del AL Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 23 analizado.
Así las cosas, el derecho pensional de la accionante no se regula por las disposiciones previas, en virtud del régimen de transición, sino por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. No obstante, para el 31 de enero de 2012, ciclo de la última cotización, pese a que la actora superaba el condicionamiento de la edad, pues tenía 58 años y la exigida era de 55, para esa data solo acreditó 816,43 semanas, de conformidad con la historia laboral actualizada al 1° de agosto de 2014 (f.° 30 a 43, cuaderno del Juzgado), densidad que es insuficiente para conceder la pensión de vejez, pues era necesario tener 1225 semanas, conforme el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, a través de la cual se absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra. Costas en esta instancia a cargo de la demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido Radicación n.° 77025 SCLAJPT-10 V.00 24 por NANCY PLAZA CASTRO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario, como se mencionó en la parte motiva. En SEDE INSTANCIA, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, el 21 de abril de 2015.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.